Sentencia Penal 319/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 63/2021 de 20 de junio del 2024

Primero. Sobre la presunción de inocencia

1. El artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia. Dicho derecho, señala la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 182/2017 de 22 de marzo, se fundamenta en lo siguiente:

«a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado».

2. Los hechos declarados probados, se obtienen conforme al principio de libre valoración de la prueba plenaria ( art. 741 de la LECrim) , practicada bajo los principios de inmediación, contradicción, igualdad y oralidad.

Segundo. Cuestiones previas

3. Cómo cuestión previa se solicitó por el Ministerio Fiscal y, por la acusación particular el uso de una mampara para que la señora Elisabeth no tuivera contacto visual en el plenario con el señor Pedro Antonio.

4. Sobre la ausencia de contacto visual entre la señora Elisabeth y el señor Pedro Antonio se acordó la adopción de la medida conforme a lo dispuesto en el Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. En particular, es el art. 25.2 letra a), el que dice así: "Durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las siguientes medidas para la protección de las víctimas:

a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación".

5. Es decir, se trata de una medida idónea para evitar una victimización secundaria, que tiene anclaje directo en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Tercero. Valoración de la prueba (i) exposición

6. En el plenario el señor Pedro Antonio explicó que la señora Elisabeth era su pareja, en el año 2019 llevaban 7 años y medio de relación, en el domicilio familiar convivían con su hijo. La otra hija, que solo es de ella, no convivían con ellos en diciembre de 2019.

El día 13 de diciembre de 2019 era jueves, hubo fiesta y, ella consumió cocaína, él no puso cocaína en su pene y, no forzó a la señora Elisabeth.

Él nunca tuvo una plantación de marihuana.

Se fue de casa el día 16 de diciembre, las discusiones de pareja eran habituales, cada vez que ella consumía él se lo reprochaba porque a la par debían dinero en el colegio. No la dijo en ningún momento que la iba a "joder la vida". Nunca la llamó "hija de la gran puta".

El día 15 de diciembre sí discutieron porque ella dijo que el piso estaba sucio, sin embargo, este estaba recogido, se fue a la montaña ese día con su hijo y, su amigo Jenaro.

Que él se responsabiliza del hijo, de la compra, de la lavadora y de los perros. Ella trabaja pero él hace las cosas del día a día.

Que su amigo Jenaro habló con ella y, ella le expresó que ya no estaba enamorada y, que no había vuelta atrás.

Sobre la llamada a su padre, no lo recuerda, sí que le envió un mensaje para que la llevara al médico y le hiciera una prueba de sangre, para que se viera como estaba ella. Que la señora Elisabeth empezó a consumir cada vez más cocaína, que al principio consumían los dos, dos o tres veces al año, pero al irse él al paro ella empezó a consumir todos los días que tenía fiesta.

Que sí que puede ser que la llamara "yonki de mierda, puta de mierda", "tener cuidado que hacéis con el niño que podéis salir en la televisión". Que con este audio quería expresar a los padres de ella lo que ocurría en la casa.

Que el domicilio común era propiedad exclusiva de ella.

Que tenía miedo de que ella no cuidara al hijo común que tienen, que gastaba unos 300-400 euros al mes en cocaína, mientras tienen una deuda de 300 euros con el colegio.

7. En segundo lugar, declaró la señora Elisabeth, que manifestó que en el año 2019 el procesado era su pareja, que llevaban ya un año de mala relación y, vivían en una casa de ella, junto a su hija - que solo es de ella y no de él - y, su hijo común.

Su hija se fue del domicilio por la mala relación que tiene con Pedro Antonio, a la edad de 16 años.

El 13 de diciembre tras salir de la ducha, en el sofá estaba jugando con el móvil, él puso un canal porno en la vivienda y, se bajó los pantalones y, quería mantener una relación sexual. Cómo ella no quería, él le agarró la cabeza para que le practicara una felación, duró unos 5 minutos, terminó y, fue como sino hubiera pasado nada, cada uno se fue a dormir, pues dormían separados.

El 9 de diciembre, ella le tiró una plantación de marihuana y, él le expresó "te voy a hacer la vida imposible, te voy a matar".

La última pelea sucedió cuando ella venía de trabajar, pues trabaja de noche y, él estaba en el sofá, el niño estaba despierto y también estaba allí un amigo suyo, el piso estaba por barrer y, tiene 2 perras que sueltan pelo. Ella se fue a la cama y, cuando se despertó el piso seguía igual y, ella le manifestó que pudo haber barrido, a lo que él contestó que ella era "una hija de la gran puta", "te voy a arruinar la vida", "te voy a matar".

Ella le pidió que se fuera de la vivienda y, él se llevó el vehículo. Vio su coche aparcado en su calle con una multa y con las puertas abiertas, él estaba en el bar con una orden de alejamiento y, la refirió "si tienes huevos y te atreves, ven y cógelo".

El hijo común lo tuvieron a 3-4 meses de estar juntos.

El hecho que la llevó a denunciar los hechos fue la amenaza de muerte a su padre, una persona de 78 años que tiene problemas de corazón, amenaza que está en audio de WhatsApp.

Que no es consumidora de cocaína, que es donante de sangre.

Que la plantación de marihuana estaba en la ventana que da a la calle.

Que habló con su amiga Mariola y, expresó que lo hubiera perdonado sino hubiera insultado a sus padres, que les tenía que pedir perdón.

8. Ulteriormente, declaró la señora Mariola, que fue amiga de Elisabeth hasta la separación con Pedro Antonio y, después se convirtió en amiga únicamente de Pedro Antonio, manifestando que ella no presenció ninguna discusión.

Sobre la existencia de una plantación de marihuana, sabe que tenían alguna planta en la vivienda, pero no recuerda más.

En cuanto a la conversación que mantuvo con Elisabeth ella le contó que él la obligó a mantener relaciones sexuales, recuerda que la manifestó que se lo pensara bien porque estaba haciendo daño a su hijo, que ella le manifestó que él tenía que pedir perdón a sus padres.

Bajo su punto de vista, cree que se inventó la agresión sexual, que fue un impulso al no tener la situación controlada, una vez que el acusado habló con sus padres, que no pensó las consecuencias.

Que Pedro Antonio no maltrata a su hijo.

9. Acto seguido, acudió al plenario el señor Jenaro, amigo de Pedro Antonio de toda la vida, que manifestó que estuvo en el domicilio en fecha 15 de diciembre de 2019, que fueron a la montaña y comieron allí. Que cuando estuvieron en el domicilio común ella estaba enfadada, que hubo una discusión doméstica sobre la limpieza de la casa, que no era cierto que no hubieran limpiado, que hubo reproches y, ella amenazó con terminar la relación.

Que en ese contexto Pedro Antonio tomó la decisión de maracharse para que no aumentara el tono de la discusión. Que fue un cruce de reproches, que había temas económicos importantes, ya que ella trabajaba y él cuidaba al niño y, ella le reprochaba eso. Que Pedro Antonio se encargó de la educación del niño pues al trabajar ella de noche, no quería que se encargaran sus abuelos de su hijo.

Que no escuchó insultos, pero sí reproches.

Que tenía un vínculo fuerte con la unidad familiar, ya que se quedó en paro y, prácticamente todos los fines de semana estaba con ellos, que hacían muchas actividades en el campo, al aire libre.

Que no han tenido muchas discusiones. No recuerda más allá de la del día 15 de diciembre, quizá fue la única que presenció él, sin perjuicio de los altibajos que han tenido como pareja.

Que durante un período se encargó él de ir a recoger al niño, pues a Pedro Antonio lo impusieron una orden de alejamiento. Que con el niño se lleva muy bien.

Y, en último lugar, declaró Valentina, hija de Elisabeth, que manifestó que su madre le narró que tenía discusiones con Pedro Antonio. Que cuando empezó su madre la relación con el procesado ella iba al colegio, tenía unos 9-10 años. Que escuchó insultos y amenazas. Que se fue del domicilio familiar en mayo de 2018, conoció a un chico y se fue a vivir con él.

Que tras irse de casa queda de vez en cuando con su madre, apenas la ve.

Que el acusado habló en tono amenazante a sus abuelas, que les dijo que iban a salir en las noticias.

10. En el plenario se escuchó el audio de WhatsApp que el procesado envió al padre de la señora Elisabeth con el siguiente contenido: "no sois capaces de asumir que vuestra hija es una yonki, el problema lo tenéis vosotros, estáis encubriendo a una yonki que tiene a su hijo muy mal cuidado, yo no sé que más deciros es vuestra hija, vuestra puta hija, os ha tocado, adicta a la cocaína, sacarla sangre a ver como está. Esta tía no vale para nada. Se pone a cuatro patas cuando la ponen medio gramo de coca. No me toquéis los huevos con el niño porque salimos en la tele".

11. En el folio 70 obra la diligencia de volcado del mensaje de audio que fue enviado a la señora Elisabeth por su padre.

12. En los folios 114 a 115 obra la conversación de WhatsApp entre Elisabeth y Mariola.

Tercero. Valoración de la prueba (ii) valoración

13. Que don Pedro Antonio mantuvo una relación sentimental con doña Elisabeth durante 7 años, período en el que tuvieron un hijo común, Leoncio y, que además, la señora Elisabeth tiene otra hija, Valentina, fue reconocido por el procesado y por la señora Elisabeth en el plenario y, además, lo manifestó el señor Jenaro y, la hija de Elisabeth, Valentina.

14. Que el domicilio familiar estaba en la DIRECCION000, de DIRECCION001, que Valentina lo abandonó en mayo de 2018 y, que era propiedad exclusiva de Elisabeth, igualmente resulta reconocido en el plenario por el procesado, por la señora Elisabeth y, por Valentina - hija de Elisabeth -.

15. Que entre Pedro Antonio y Elisabeth terminaron su relación en diciembre de 2019 también se reconoció por los dos en el plenario y, que hubo disputas en el domicilio familiar, resulta de la declaración de ambos y la del señor Jenaro que estuvo presente en una de ellas.

16. Sobre este particular, valoramos que las manifestaciones de Valentina son por presuntos hechos distintos al objeto de acusación, valorando que manifestó que apenas ve a su madre y, que las alegaciones que realizó son del período anterior su marcha de la casa, que se fija en mayo de 2018 - sin poder concretar el día -.

17. El señor Jenaro expresó que sí que hubo una discusión en el domiclio familiar, en la que los dos se hicieron reproches, lo que sirve como elemento de corroboración periférica de lo manifestado por el procesado y, la señora Elisabeth.

18. Que en fecha 18 de septiembre de 2019 el señor Pedro Antonio contactó por WhatsApp con el padre de la señora Elisabeth y, mediante mensaje de voz le expresó: "no sois capaces de asumir que vuestra hija es una yonki, el problema lo tenéis vosotros, estáis encubriendo a una yonki que tiene a su hijo muy mal cuidado, yo no sé que más deciros es vuestra hija, vuestra puta hija, os ha tocado, adicta a la cocaína, sacarla sangre a ver como está. Esta tía no vale para nada. Se pone a cuatro patas cuando la ponen medio gramo de coca. No me toquéis los huevos con el niño porque salimos en la tele", obra en la causa en Arconte y, la diligencia de volcado está en el folio 70.

19. El propio acusado reconoce este particular, matizando cuando fue preguntado que no llamó al padre de Elisabeth sino que envió un mensaje de audio.

20. No quedó probado que el señor Pedro Antonio se pusiera cocaína en el pene y, pese a que la señora Elisabeth no quería mantener relaciones sexuales, la agarrase fuerte la cabeza, la agachara la cabeza en dirección a su pene y, la obligara a realizar una felación, expresándola: "tu vas a hacer lo que yo te diga".

21. Sobre este particular, la única prueba de cargo es la declaración de la señora Elisabeth sin ningún tipo de corroboración periférica en la causa.

22. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

«La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

23. Sobre este cuerpo de doctrina, es importante distinguir entre la credibilidad del testimonio y, la fiabilidad. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

«En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -».

24. Ahondado en la cuestión, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 32/2024, de fecha 11 de enero, expresa lo siguiente:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

25. En definitiva una cosa es que un relato nos parezca creíble y, otra bien distinta que nos parezca fiable, por cuanto que es objeto de corroboraciones periféricas.

26. Y, en el presente asunto, no ponemos en duda que se produjera la felación que manifestó la señora Elisabeth, pero no podemos considerar que su declaración sin ningún tipo de corroboración sea prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del señor Pedro Antonio.

27. Es decir, la declaración de la señora Elisabeth, sin ningún tipo de corroboración periférica, no la podemos considerar como suficiente para condenar al señor Pedro Antonio por delito de agresión sexual, sin que exista ningún tipo de evidencia de que la agarra o, hiciera algún tipo de fuerza sobre ella.

28. En relación con el episodio de la plantación de marihuana, no descartamos la hipótesis de que hubiera alguna planta de marihuana en la vivienda - que no una plantación -, pues la única corroboración periférica que existe sobre este particular es la declaración de la señora Mariola, que expresó la existencia de alguna planta.

29. Pero nos parece llamativo que si quiera fuera un asunto preguntado por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y, la defensa a los testigos que han tenido convivencia en la vivienda, ya al señor Jenaro, ya a la hija Valentina.

30. Es decir, es un extremo que solo parcialmente se introdujo en el plenario, no practicándose más prueba sobre este particular.

31. En conclusión, no existe ningún tipo de corroboración periférica sobre el episodio de fecha 9 de diciembre de 2019, por lo que no consideramos que la mera declaración aislada de la señora Elisabeth sea fiable para sostener un pronunciamiento condenatorio.

32. En cuanto al episodio de fecha 15 de diciembre de 2019, sí existe una declaración adicional a las partes, al comparecer el señor Jenaro en el plenario. En particular, refirió que hubo reproches sobre aspectos personales de la vida en pareja entre Elisabeth y, Pedro Antonio, sin que podamos tener probado nada más que una situación conflictiva.

33. Consideramos que corrobora esa situación además, el hecho de que al día siguiente terminara la relación de pareja, por lo que la amenaza que refirió el señor Jenaro que hizo la señora Elisabeth de terminar la relación, era cierta, lo que demuestra que el tono de la conversación era claramente de ruptura sentimental, tras más de 7 años de relación y un hijo en común.

34. Sin embargo y, más allá de la mejor o peor gestión emocional de esa situación, no podemos considerar probadas las declaraciones que refiere la denunciante, pues un testigo directo rechaza las mismas. Es decir, este tribunal no cuestiona que la discusión fue conflictiva y acalorada, que Elisabeth y Pedro Antonio se reprocharon los problemas de pareja que tenían, pero sí que no podemos tener probado que Pedro Antonio hiciera algún tipo de amenaza, más bien, se reivindicó como la persona responsable de la vivienda y del cuidado de su hijo.

35. En relación con el episodio de 16 de diciembre, reiteramos, no existe ninguna prueba más allá que la percepción de la situación de la señora Elisabeth, sin ningún tipo de corroboración periférica.

36. Y, lo mismo concluimos sobre el episodio de fecha 17 de diciembre de 2019, frente al establecimiento "Bar DIRECCION002". Además, nótese que supuestamente esa expresión se hizo en un lugar dónde es fácil reconocer a algún tipo de testigo, ya las personas que presentaban servicios allí u, otros consumidores del establecimiento y, no se practicó ningún tipo de diligencia sobre este particular, con el propósito de tratar de corroborar la hipótesis acusatoria.

37. En definitiva, la acusación se sustenta en esencia en la declaración de la señora Elisabeth, salvo en el caso del audio de WhatsApp por parte del procesado al padre de Elisabeth.

38. Sobre este audio de WhatsApp hemos de realizar alguna precisión. Se trata de un mensaje enviado al padre de Elisabeth, que en el folio 70 se aporta a la causa por Elisabeth, tras el reenvío del audio por parte de su padre.

39. Es decir, su padre no acudió al plenario, no obra que se sintiera amedrentado por el mensaje de WhatsApp y, Pedro Antonio nunca envió ese audio de WhatsApp a Elisabeth, ni obra probado que tuviera alguna intención de que Elisabeth lo escuchara, sino que era un mensaje dirigido al padre de ella, para expresar su parecer sobre cómo se hacían las cosas en la vivienda.

40. Por ello, la intención de amedrentar a una persona a la que no iba dirigida el audio de WhatsApp, no queda probada. Es más, el Ministerio Fiscal no formula acusación sobre este particular y, la acusación particular que sí la formula en ningún momento en las conclusiones expresa que Pedro Antonio persiguiera algún tipo de intención con el mensaje.

41. Para cerrar la hipótesis acusatoria vamos a realizar dos precisiones adicionales.

42. En primer lugar, que nos parece un mensaje claramente ofensivo, en un momento de enfado en el contexto de ruptura sentimental. En puridad, no solamente llama a Elisabeth yonki, sino que la degrada cómo persona narrando que "se pone a cuatro patas por medio gramo de coca".

43. Pero este extremo, que podría tener cabida en el tipo penal de injurias, no es objeto de ninguna acusación. La acusación particular únicamente acusa por delito de amenazas y, en ningún momento por una posible injuria.

44. Y, la supuesta amenaza que imputan al procesado sería el final del audio en el que el señor Pedro Antonio refiere lo siguiente: "No me toquéis los huevos con el niño porque salimos en la tele". Expresión que no va referida a la señora Elisabeth, sino a su padre.

45. Reiteramos, que no obra ninguna prueba sobre el ánimo de la expresión, ni ninguna acusación. El padre no fue si quiera llamado cómo testigo para conocer cómo lo interpretó. Es más, en el escrito de la acusación particular no obra si quiera que dicho mensaje hubiera causado algún tipo de perturbación.

46. A mayores, sobre la conducta constitutiva de amenazas se ha pronunciado la Sala II del Tribunal Supremo (TS en lo sucesivo) en la STS 4310/2007, 21 de junio: «En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales:

1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal;

2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines;

y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986, citadas todas ellas en la más reciente STS 717/2005, de 18 de mayo)».

47. En el presente supuesto la existencia de amenazas se tiene que valorar a raíz de hacer una interpretación contra el reo en relación con la expresión "No me toquéis los huevos con el niño porque salimos en la tele", ya que no obra ningún tipo de prueba sobre su intención creíble y persistente en cometer algún tipo de mal al padre de la señora Elisabeth.

48. Más bien, nos parece un audio enviado en un momento de plena situación de ruptura sentimental y, con problemas de gestión en relación con el futuro de la unidad familiar, ya que el señor Pedro Antonio acostumbraba a pasar muchas horas con su hijo y, ahora esa situación sería diferente con la separación.

49. La conclusión contraría, que sostiene la acusación, supone hacer una inferencia de la expresión en contra del reo, sin prueba, pues reiteramos, no acudió si quiera el padre para explicar el contexto o, la clase de relación que tienen, para poder una valoración sobre el elemento subjetivo del tipo de amenazas.

50. En virtud de lo anterior, no considerar probada la comisión de unos hechos susceptible de subsunción penal en el delito de agresión sexual y, de amenazas continuadas, debiendo absolver al acusado por estos delitos.

Quinto. Costas

51. Al amparo del art. 240 de la LECrim, se declaran de oficio las costas.