Sentencia Penal 351/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 2/2024 de 22 de abril del 2025

Primero. Sobre la presunción de inocencia

1. El artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia. Dicho derecho, señala la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 182/2017 de 22 de marzo, se fundamenta en lo siguiente:

«a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado».

2. Los hechos declarados probados, se obtienen conforme al principio de libre valoración de la prueba plenaria ( art. 741 de la LECrim) , practicada bajo los principios de inmediación, contradicción, igualdad y oralidad.

Segundo. Cuestiones previas

3. Cómo cuestiones previas, se planteó primero por el Ministerio Fiscal la reproducción de la grabación de la menor, tomada como prueba preconstituida y, en caso de estimar necesario el tribunal que la menor declare, que lo haga en sala aparte. La acusación particular se adhirió a esta cuestión planteada por el Ministerio Fiscal.

4. Para comprender adecuadamente la resolución del tribunal sobre este particular hay que tener en cuenta la edad de la menor, tanto al tiempo de declaración, como prueba preconstituida en sede de instrucción, como en la actualidad, a fecha del plenario.

5. La menor, Bibiana, nació en fecha NUM001 de 2008, por lo que siendo la denuncia de fecha 22 de julio de 2020 - folio 3 -, al tiempo de la denuncia tenía 12 años y, al tiempo de la declaración como prueba preconstituida contaba con 13 años - se practicó en fecha 15 de febrero de 2022, folio 142 vuelta -.

7. Sin embargo, el plenario se celebró en fecha 2 de abril de 2025, cuando tiene 16 años para 17 años.

8. El art. 777.3 de la LECrim, a partir de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (BOE de 5 de junio de 2021) de Protección Integral a la Infancia y Adolescencia frente a la violencia, dice así:

3. Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo.

A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2.

9. La Sala II del Tribunal Supremo, en relación con la edad a partir de la cual resulta conveniente tomar declaración a los menores, no solo como prueba preconstituida, en la sentencia 22 de abril de 2021, explica lo siguiente:

"Los 14 años son tomados como referencia en el proyecto de LO de "Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia", aprobado hace escasas fechas en el Congreso y pendiente de su tramitación ante la Cámara Alta, como umbral por debajo del cual parece interpretar el legislador que la comparecencia en juicio conlleva un riego de victimización secundaria. Así debe entenderse a partir del diseño de un sistema de exploraciones preconstituidas de los testigos menores de esa edad cuando sean víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad sexual, acotando su presencia en juicio a supuestos excepcionales. Este mismo texto, que proclama como uno de sus fines reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos".

10. Es decir, hasta la edad de los 14 años se debe limitar la presencia de los menores en juicio, practicándose como norma general su declaración a través del mecanismo de la preconstituida, a efectos de evitar la revictimización del menor.

11. Sin embargo, rebasado el umbral de los 14 años, resulta idóneo, salvo que se justifique lo contrario, escuchar al menor, cómo a cualquier otro testigo, para que pueda dar razón de los hechos que conoce y sobre los que resulta preguntado a través de las técnicas de interrogatorio.

12. Y, en el presente asunto, no se aprecia justificación alguna sobre que la menor no pueda declarar con normalidad, cuando en unos meses cumple 17 años y, han transcurrido más de 4 años desde que sucedieron los hechos.

13. Este tribunal no tiene inconveniente, siempre y cuando afecte a la revictimización en escuchar la prueba preconstituida en lugar de que comparezca la menor a relatar su testimonio, pero teniendo en cuenta que la reproducción de una grabación reduce de las posibilidades de defensa por parte del acusado, es necesario que exista justificación específica sobre este particular y, cómo puede comprobarse en el folio 147 vuelta, en el informe de la psicóloga EAT Penal con TIP NUM003 obra que se debe evitar una victimización secundaria al menor, sin mayor motivación y, sin ponderar el intervalo de tiempo transcurrido desde que se practicó la preconstituida en el año 2022 a la fecha del juicio del año 2025. En definitiva, más bien se trata de una cláusula estereotipada, pues en puridad, al no especificar nada sobre Bibiana, en puridad, serviría para justificar que cualquier menor no fuera llamado a declarar.

14. En relación con el derecho de defensa, aún cuando lo desarrollaremos posteriormente, consideramos relevante que un parámetro para enjuiciar la credibilidad - que no la fiabilidad - del testimonio de la menor es la persistencia.

15. La persistencia es la ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse y, difícilmente puede valorarse este parámetro si solo existe la declaración preconstituida - valorando que la declaración ante dependencias policiales tiene únicamente el valor de denuncia conforme a una jurisprudencia constante, entre otras la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 807/2023, de 26 de octubre o, la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2023 -. Téngase en cuenta sobre este particular, que se trata de una declaración prestada ante agentes de la autoridad, qué además, en este asunto no han sido llamados como testigos, a los efectos de introducir en el plenario las declaraciones espontáneas realizadas ante los mismos.

16. En definitiva, para que una persona que va camino de los 17 años y, respecto de que no obra ninguna descripción explicativa de los perjuicios que le puede generar la declaración en el plenario, no declare y, se aminore las posibilidades de defensa en un aspecto tan relevante como es la persistencia, es necesaria una motivación específica que no introdujo ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular.

17. Consecuencia de lo anterior, es que se acordó que la menor tenía que declarar en el plenario.

18. En cuanto a que declarara en una sala separada. Sobre la ausencia de contacto visual entre la víctima y el acusado se actuó conforme a lo dispuesto en el Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. En particular, es el art. 25.2 letra a), el que dice así: "Durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las siguientes medidas para la protección de las víctimas:

a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación".

19. Sin embargo, careciendo de medios técnicos en el momento en que se hizo la solicitud cómo cuestión previa para que la menor pudiera declarar en sala separada - pues no se puede olvidar que este tribunal tiene una disposición de salas limitadas - y, a efectos de respetar, no obstante, que la menor no tuviera contacto visual con el acusado, se autorizó el uso de una mampara.

20. Cómo puede comprobarse, el Ministerio Fiscal interesó en sus conclusiones - folio 208 - la reproducción de la prueba preconstituida. En fecha 10 de marzo de 2025, resolvió esta sección que la menor debía comparecer al plenario a prestar declaración, valorando la edad que tenía y la ausencia de un informe específico sobre este particular. Desde la fecha de 10 de marzo de 2025 hasta la celebración del plenario, no se interesó por el Ministerio Fiscal que la menor declarase en una instancia separada, siendo una petición nueva que formuló en el plenario. Obviamente, en un palacio de justicia no se dispone libremente por una sección de la Audiencia Provincial de las distintas salas que lo componen, teniendo que resolver en el acto sobre este extremo y, existiendo una medida - como es el uso de mampara - que consigue el mismo resultado que la declaración en sala separada, consistente en que no exista comunicación visual entre la menor y el acusado - y, pudiéndose hacer en el acto, sin necesidad de tener que suspender el juicio - en caso de ausencia de salas - o, demorarlo - en caso de que se pudiera disponer de alguna sala pasado un intervalo temporal -, dicha medida resultaba idónea para celebrar el plenario, sin perjudicar a la menor, pues es una medida compatible con la evitación de la revictimización.

21. Por parte de la defensa, se interesó que la declaración del acusado tuviera lugar en último lugar - se presentó además escrito sobre este particular previo al plenario -. Sobre este extremo, la Sala II del Tribunal Supremo ha tenido pronunciamientos de diverso signo.

22. Así, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 714/2023, de fecha 28 de septiembre, fijó cómo obiter dicta, la siguiente jurisprudencia:

"Con ello, se puede fijar que:

1.- El letrado del acusado tiene derecho a solicitar del juez o Presidente del Tribunal que éste declare en último lugar tras concluir el resto de la práctica de la prueba admitida.

2.- Esta petición deberá cursarse con sentido preclusivo al comienzo del juicio en el trámite del art. 786.2 LECRIM, tanto en el sumario como en el procedimiento abreviado y resto de procedimientos penales.

3.- Que se curse esta petición no impide que el juez o presidente del Tribunal siga interrogando al acusado al comienzo del juicio sobre si reconoce los hechos y se muestra conforme con la más grave de las acusaciones. A continuación comenzará el interrogatorio, salvo que el letrado del acusado le solicite que declare tras la práctica del resto de la prueba.

4.- En el caso de ser varios los acusados y alguno de ellos lo interesara el juez o presidente del Tribunal preguntará al resto y si no lo interesan todos lo acordará con respecto a aquél o aquéllos que lo hubieren solicitado, declarando el resto al principio de la práctica de la prueba.

5.- El derecho a la última palabra se mantiene inalterable aunque el acusado declare tras concluir el resto de la práctica de la prueba. Es el derecho de autodefensa, en el que el acusado expone lo que le interese al concluir el juicio y sin preguntas de las partes.

6.- El acusado tiene derecho a declarar junto a su letrado".

23. Dicha doctrina ha sido matizada en sentencias posteriores. La sentencia número 779/2023, de fecha 18 de octubre, reitera la sentencia número 514/2023, de fecha 28 de junio, en lugar de hacer suyos los razonamientos de la sentencia número 714/2023, de fecha 28 de septiembre y, en particular, admite que el acusado declare en último lugar, sin que ello signifique que atender al orden de la prueba legalmente previsto se esté privado al acusado de algún derecho fundamental. Así, la referida sentencia de la Sala II expresa lo siguiente:

"Como hemos dicho en la reciente sentencia 514/2023, de 28 de junio, varias son las resoluciones judiciales en las que este mismo Tribunal Supremo ha sugerido "la inexistencia de impedimento alguno para acordar, con carácter general o cuando así lo solicitara la defensa, reservar la declaración del acusado al momento posterior a la práctica del resto de la prueba. Lo justifica su particular estatus procesal y el reforzamiento que ello comporta de sus posibilidades defensivas, impuesto ya, al tiempo de declarar, del resultado producido por el resto de los medios probatorios desarrollados en el plenario. No impide actuar de este modo el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, encontrándose, además, dicha posibilidad en línea con las propuestas doctrinales más significadas al respecto e, incluso, con el contenido de algún anteproyecto de nueva ley procesal penal. De hecho, así hemos actuado en alguna oportunidad cuando nos corresponde, en el ejercicio de nuestras propias competencias, bien es verdad que, con escasa frecuencia, la celebración de juicios orales. Para concluir, la finalidad pretendida por la norma -el mejor descubrimiento de la vedad- debe conectarse con un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa que pasa, en la mayoría de las ocasiones, por permitir, precisamente, que la persona acusada pueda declarar en último lugar.".

Ahora bien, también hemos tenido oportunidad de declarar repetidamente que, aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba dicho orden en la práctica de la prueba, y en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, evidentemente la decisión del presidente del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado.

Además, importa señalar que, en el presente caso, al tiempo de rechazarse la petición de la defensa formulada al inicio de las sesiones del acto del juicio se aquietó aquella con la decisión, sin formular protesta alguna, como indica la sentencia de instancia.

Tampoco la parte ha sido capaz, ni en el marco de su recurso de apelación que se rechaza el alegato porque no se determina en que se le ha producido indefensión, ni ahora, al interponer el de casación, de concretar el perjuicio o gravamen específico que el orden establecido para la práctica de la prueba en el acto del juicio pudo producirle con respecto a su derecho de defensa, precisando en qué concreto modo éste pudo haberse desarrollado de una manera más plena o perfecta para el caso de que la declaración del acusado hubiera tenido lugar, como quería, tras la celebración de la práctica del resto de los medios probatorios. Ni explica tampoco, en qué sentido o por qué razones, cualquier aspecto probatorio revelado como consecuencia de la práctica del resto de los medios, no pudo ser contemplado, matizado, corregido, contestado, en este particular supuesto, a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra que al acusado corresponde".

24. En último lugar, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia número 70/2024, de 25 de enero, lejos de asentar el cuerpo de doctrina consistente en que el acusado tenga que declarar necesariamente en último lugar si así se pide, refiere a la existencia de pronunciamientos de signo diverso dentro de la propia Sala II. Y, a efectos del derecho de defensa, ninguna afectación puede tener lugar si la defensa no concreta en que aspectos se infringe el art. 24.1 de la Constitución Española, en caso de seguir el orden de la práctica de la prueba legalmente previsto:

"Vaya por delante que la sentencia recurrida dedica a esta cuestión su segundo fundamento, en el que explica las razones por las cuales se tomó declaración en primer lugar al acusado, respondiendo, así, a un usus fori inveterado, que sigue primando entre nuestros tribunales, como explica, también, las razones por las cuales esto no afectó al derecho de defensa, al margen de que, como también reseña, la parte no argumentó o explicó por qué fue lesivo que se denegase que declarara en último lugar, cosa que tampoco explica en este recurso de casación.

Ciertamente, hay sentencias de esta Sala en pro de una u otra alternativa; ahora bien, la queja que se plantee a este respecto ha de ir acompañada de la relevancia que pudiera tener para el derecho de defensa el que la declaración se practique en uno u otro momento, en lo que no se detiene el recurrente, y así lo vemos en la jurisprudencia de la Sala Segunda, de la que recogemos la siguiente cita de la STS 779/2023, de 18 de octubre de 2023 que la rechaza porque la parte no ha sido capaz, "al interponer el de casación, de concretar el perjuicio o gravamen específico que el orden establecido para la práctica de la prueba en el acto del juicio pudo producirle con respecto a su derecho de defensa, precisando en qué concreto modo éste pudo haberse desarrollado de una manera más plena o perfecta para el caso de que la declaración del acusado hubiera tenido lugar, como quería, tras la celebración de la práctica del resto de los medios probatorios. Ni explica tampoco, en qué sentido o por qué razones, cualquier aspecto probatorio revelado como consecuencia de la práctica del resto de los medios, no pudo ser contemplado, matizado, corregido, contestado, en este particular supuesto, a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra que al acusado corresponde".

25. En atención al anterior cuerpo de doctrina, se estimó como cuestión previa la declaración del acusado en último lugar bajo el entendimiento de que es un mejor momento para ejercer el derecho de defensa, pues la declaración tiene lugar una vez que el propio acusado puede observar la práctica de la prueba testifical y documental en el plenario. Este posicionamiento no es negado por la Sala II del Tribunal Supremo, que sin perjuicio de no tener una tesis asentada, lo que resuelve a través del recurso de casación es que ninguna infracción de derecho fundamental se produce sino se concreta en que afecta al acusado declarar en último lugar.

26. Esta última interpretación es coherente con la nueva Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, no vigente aún, pues conforme a la disposición final 38º, en su punto 1º: "La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín oficial del Estado".

27. Así, la nueva redacción del art. 701 que entra en vigor a los 3 meses de la publicación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero - dicha reforma entró en vigor en fecha 3 de abril de 2025, siendo la fecha del plenario la de 2 de abril -, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, dice así: "Cuando el juicio deba continuar, por falta de conformidad de los acusados con la acusación, se procederá del modo siguiente: Se dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza. Se dará lectura a los escritos de calificación y a las listas de peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo relación de las pruebas propuestas y admitidas. Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados".

28. Es decir, la nueva regulación prevé expresamente la declaración del acusado en último lugar.

29. En último lugar, se presentó nueva documental por la defensa. Dicha prueba fue admitida, sin perjuicio de su valor probatorio, respetando así la jurisprudencia sobre este particular dictada por la Sala II. En este sentido, la sentencia número 853/2023, de 22 de noviembre, recopila distintos pronunciamientos de la Sala II del Tribunal Supremo:

"1. Como exponíamos en la sentencia núm. 802/2022, de 6 de octubre, "la prueba propuesta al inicio del juicio oral no puede tildarse en modo alguno de extemporánea. Tiene su viabilidad procesal en la utilización del cauce del art. 786.2 LECRIM aplicable tanto en el sumario como en el procedimiento abreviado, como reiteradamente ya ha señalado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que no se trata ya de "imposibilidad material" de aportar pruebas al inicio del juicio, sino que se trata de una cuestión de pertinencia y necesidad en la admisión de la prueba y no de extemporaneidad.

Además, si la parte entiende que le causa indefensión bien tiene la vía de plantear la suspensión del juicio para postular la admisión de nuevas pruebas contradictorias con la propuesta, aunque en este caso ya refiere la parte que impugnó esa prueba, por lo que no se trata de "extemporaneidad", por cuanto ya conocía de su existencia y contenido, y lo que lleva a efecto la parte acusadora es su aportación ex art. 786.2 LECRIM que le habilita a llevarlo a cabo.

Esta Sala ya ha admitido esta vía de aportar al inicio del juicio, tanto en sumario como en abreviado pruebas:

Así: 1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1278/2017 (...)

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1004/2021 de 17 Dic. 2021, Rec. 88/2020 (...)

Con ello, esta Sala ha admitido que:

1.- No cabe hablar de "extemporaneidad" cuando se aportan pruebas al inicio del juicio oral.

2.- Que no puede acudirse al "factor sorpresa" por la otra parte".

3.- Que esa posibilidad de aportación de prueba al inicio del juicio puede hacerse tanto en el ordinario como en el abreviado.

4.- La parte contraria podría interesar, en su caso, la suspensión del juicio para examinar con detalle la prueba nueva propuesta y la opción de aportar otras pruebas ante ello".

En el mismo sentido nos pronunciábamos en las sentencias de esta Sala núm. 299/2021, de 8 de abril y núm. 672/2022, de 1 de julio, con cita esta última de las sentencias núm. 1060/2006 de 11 de octubre, 94/2007 de 14 de febrero; 60/1997 de 25 de enero de 1999; y sentencia de fecha 29 de septiembre de 1998".

30. Cómo colofón a este particular, afirmamos que difícilmente podría causar algún tipo de indefensión material la mera admisión de una prueba, decisión que solo comporta que una prueba pase a integrar las actuaciones y pueda someterse a contradicción entre las partes, pues precisamente al incorporarse a la causa las partes pueden en el plenario ejercitar rectamente su derecho de defensa, pues la prueba admitida pasa a someterse a contradicción en relación con sus potenciales resultados valorativos.

Tercero. Prueba practicada (i) exposición

31. En el plenario, declaró en primer lugar, la menor Bibiana, que explicó que entre junio y julio de 2020 tenía 11 años. Que no recuerda fechas exactas, pero sí que dormía en casa del acusado a menudo. Que un día en concreto, se despertó y fue a preparar el desayuno, que había quedado con su tío. Que preparó el desayuno y su tío le dio un beso, a la par que le comentó que no podía contar nada a su madre porque estaba pasando una situación difícil. Este hecho fue el primero que ocurrió.

En otra ocasión, el acusado dijo a su prima Ángeles y, a ella, que pasaran a su cama a dormir, mientras Ángeles dormía, el acusado la tocaba la vulva, metiéndole la mano por debajo, mientras que ella decía que no. Cuando decía que no, paraba, pero ulteriormente lo volvía a intentar.

Y, hubo un tercer hecho, que ocurrió cuando su prima y ella se despertaron a las 4 de la mañana, el acusado dijo que fueran a su cuarto, ulteriormente fue el acusado el que fue a su cuarto y, cuando su prima Ángeles se quedó dormida, le hizo tocamientos. El acusado quería que ella pusiera su mano en sus partes íntimas, pero no quiso introducir su miembro. Solo hizo tocamientos por encima y por debajo de las bragas.

Ella siempre estaba con su prima Ángeles, pero nunca le contó lo ocurrido. Ella explicó los hechos a su padre, fue una confesión porque leyó un mensaje en su móvil en que un chico le dijo "te quiero" y, su padre le habló sobre la confianza que debían tener entre ellos, así que lo narró.

Sobre que tipo de relación tenía con su tío, ella creció con él, era su segundo padre. Cuando sus padres iban a trabajar él cuidaba de ella, siempre fue una persona muy cercana.

En cuanto a si estos hechos la afectaron, manifestó que tras lo ocurrido le costaba dormir, tenía ataques de ansiedad, perdió a su familia, pues el acusado era su segundo padre.

No sigue ningún tratamiento psicológico por estos hechos.

A preguntas del Ministerio Fiscal, volvió al día del beso, indicando que fue en la boca y con lengua, sin recordar dónde tenía el acusado las manos.

Que el día que entraron en la habitación de su tío fue con Ángeles, que su tía trabaja en una fábrica y, se marchó entre las 4 y 5 de la mañana, que Ángeles se durmió y, que le intentó poner la mano mientras que él estaba vestido, la mano la intentaba poner en la vulva, llegando a meter la mano por debajo de la ropa y, que pusiera ella su mano en su miembro viril, diciendo ella que no.

Que después de lo ocurrido Ángeles siguió presentándose en su casa.

Que tuvo que ir al psicólogo durante un año.

A preguntas de la acusación particular, refirió que al acusado se lo volvió a encontrar porque Ángeles y ella van al mismo colegio, que no le quita la mirada.

Y, a preguntas de la defensa matizó, que las puertas de las habitaciones tienen cerrojos que no solían usarse. Que en el folio 238 a 240 es ella quién aparece, es la más pequeña.

En cuanto al incidente de la cocina, estaba ella sola en la cocina, su prima Ángeles estaba durmiendo.

Que no recuerda tener ningún apodo en relación con que ella durmiera mucho.

Que no hubo intento de penetración.

Que su padre vio en el móvil que respondió a un "te quiero" con el móvil y, por eso salió lo de la confianza.

32. En segundo lugar, acudió al plenario la señora Felicidad, madre de la menor Bibiana, que manifestó que el acusado es su cuñado, en concreto el marido de su hermana. Que su hija es prima de Ángeles. Que entre junio y julio de 2020 su hija y Ángeles eran cómo hermanas. Que su hermana trabajaba en una empresa textil, que hacía turno de mañana. Que ella se tuvo que ir a Madrid y, se enteró de lo ocurrido el día 20 de julio cuando pone la denuncia. Que su hija refirió que hubo tocamientos, en junio. Que la niña se lo contó a su marido, que ella trabajaba. Que en ese momento se estaba separando de su marido. Que su marido estaba en la habitación y, en TikTok vio que un chico le dio "me gusta". Su marido le dijo a su hija que esas redes no le gustan y, que había que tener confianza y, la menor le contó los tocamientos.

Que tras contarle esto a su marido, se rompió la relación familiar con el acusado, pero no con sus sobrinas. Que Ángeles siguiendo viviendo con ellos, pero que hace año y medio perdieron el contacto. Que el acusado va con sonrisa y mirada desafiante.

Que su hija fue al psicólogo, que se encontró bastante mal porque se crio con los hijos de ellos. Que su hija quería al acusado como a un padre.

Que si llega a saber que el acusado es así nunca le hubiera dejado a su hija.

Que estuvo hospitalizada porque tiene subidas de tensión, que es vergonzoso decirlo pero que se hace pis y, se tiene que controlar.

Que cuando ocurrieron los hechos estaba pasando una mala situación con su esposo y, el acusado se aprovechó de eso. Que a su hija le costó mucho salir de esta situación. Que ella no ha destruido nada.

Que ha visto mal a su hija. Que no tenía celos de Ángeles porque eran casi hermanas. Que siempre estaban juntas. Que hicieron vida normal después de denunciar.

33. En tercer lugar, compareció Ángeles, hija del acusado, que contó que tiene 18 años de edad, que no tiene relación actual con Bibiana y, sabe que lo que dice no es verdad. Que no tomaba ninguna medicación entre junio y julio de 2020. Que nunca han ido a la habitación de su padre a ver películas. Que estaban en su habitación con pestillo. Que ponían el cerrojo y hacían vídeos de TikTok.

Que sí desayunaron en su casa, que hubo una vez que quería cocinar Bibiana y, fueron a la cocina y, su padre encendió los fuegos. Que se sentaron a desayunar.

Que en los folios 239 y 240 hora una fotografía, que se la envió ella a su padre a las 5 de la mañana, que se abrió la habitación de su padre, que fueron a despedirse de su madre y, su padre le dijo que su madre se acaba de ir, respondiendo ella con la fotografía.

Que lo normal en la casa era el uso de pestillo y, así hablaban con sus amigos o en TikTok y, si llamaban a la puerta, colgaban las llamadas.

Que su padre no va en ropa interior, que le acompleja su cuerpo.

Que a Bibiana la llamaban " Morrines" porque se dormía y no se despertaba nunca.

Que Bibiana pasaba, en aquellas fechas, por la ruptura de sus padres, que peleaban muy fuerte delante de ella y, no quería estar en casa.

Que tras la denuncia la ha visto por la calle, pero ya no tienen relación.

Que Bibiana hizo un directo en Instagram contando lo que pasó, que había mucha gente y, se unió, que la interpeló directamente diciendo "puedes hablar, que no mordemos".

Que Bibiana denunció porque el padre le pilló un mensaje con un amigo subido de tono y la castigó. Que sabe que lo que cuenta no es verdad, que su prima lo fue todo para ella. Que cree que lo hizo para evitar las consecuencias que tenían los mensajes que le pilló su padre.

Que tras la denuncia siguió hablando con Bibiana, pero que hoy no tienen relación.

34. En cuarto lugar, acudió Alicia, esposa del acusado, que manifestó que preguntó a su hija lo que ocurrió porque quería saber la verdad. Que ella no vio ninguna conducta inapropiada. Que su hija y su sobrina eran como hermanas, que cada semana una iba a la casa de la otra, que lo hacían todo juntas. Que las habitaciones de su casa tienen cerrojo y, ellas estaban juntas incluso para ducharse.

Que su sobrina tenía muchos problemas en casa, que había un proceso de separación muy fuerte.

Que en su afán por saber que ocurrió vio 2 publicaciones en las redes sociales y, dos directo en el que Bibiana contaba lo que pasó, que Bibiana dijo a Ángeles que podía hablar que ella no mordía. Que la segunda vez, relató lo que pasó cómo si fuera una película. Que ver el directo la mató.

Que Ángeles tiene un sueño muy ligero y, lo escucha todo.

Que a Bibiana la llaman " Morrines" por cómo puede, que te puedes acostar delante de ella y no se entera.

Que su esposo siempre negó los hechos, que cree en su palabra. Que trabaja de 6 de la mañana a las 14 horas y, salía de casa sobre las 5:30 horas.

Que Bibiana y Ángeles estaban juntas todo el rato, incluso cuando iban al lavabo.

Que no ha vuelto al domicilio de su hermana.

35. En quinto lugar, acudió don Millán, hijo del acusado, que manifestó que entre junio y julio de 2020 dormía en casa de sus padres, que él trabajaba para comprarse el coche. Que se iba sobre a las 5 y pico, que dormía en su habitación. Que sus padres reformaron la vivienda y ponen cerrojos por respetar la privacidad, que su hermana y él los usan. Que en la habitación de su hermana veían TikTok. Que su padre no suele ir desnudo porque está acomplejado con su cuerpo. Que Pio llamó a su padre violador y, cosas así en la calle.

36. En sexto lugar, expuso la perito del EATP penal con TIP NUM003, sobre el informe obrante en la causa relativo a la menor Bibiana, que tuvieron en cuenta para su elaboración la denuncia interpuesta y, que la tomaron declaración en fecha 15 de febrero de 2022. Que se hizo la entrevista, una prueba de personalidad y, la familia aportó un informe de psiquiatría infantil. Que es un testimonio competente por cuanto que se expresa bien y, conserva adecuadamente la memoria y la atención.

Que explicó como un chico le mandó un mensaje y su padre lo vio, que su padre le habló sobre la confianza y, eso provocó que la menor contara los hechos. Que ya no quería volver a casa de su tía y que estaba triste. Que tenía miedo de encontrarse al acusado, que se aisló y tenía sentimiento de culpa, disminución del apetito y cambió en la vestimenta.

Que descarta la sugestión, es decir, que esa información no se la dio otra persona a la menor. Que no detalló más los hechos porque le daba vergüenza. Que con la psicóloga que tenía no habló del tema y, con la psicóloga anterior un poco al ser una persona reservada. Que tuvo influencia en ella el haber cortado lazos familiares.

Que no existe ninguna prueba psicométrica para valorar la credibilidad. Que vieron la denuncia, la declaración y, la información que obtuvieron de las entrevistas. La credibilidad se analiza, esencialmente, del relato de la preconstituida.

37. En séptimo lugar, la EATP penal con TIP NUM004, explicó en relación con la pericial practicada sobre Ángeles, que simplemente la exploraron, que no valoraron la credibilidad en atención a que es la hija del acusado y, declaraba cómo testigo. Que se detecta un nivel adecuado de resistencia a la sugestión.

28. En octavo lugar, se practicó la pericial de doña Carmela y de doña Leocadia, analizando si el acusado tiene un perfil compatible con los perfiles que sienten atracción por niñas y adolescentes. En particular, concluyeron que su perfil es muy diferente, ya que estas personas presentan características de inmadurez, con proyectos de vida poco maduros y estructurados, cualidades que no concurren en el acusado.

29. En noveno lugar, declaró el acusado, señor Isidro que narró que Bibiana era como una hija para él. Que es hija de una hermana de su mujer. Que tenía muy buena relación con Ángeles, eran primas, pero actuaban cómo hermanas inseparables. Se han criado juntas.

Cuando su mujer se iba a las 5 de la mañana a trabajar, él se quedaba en la cama, ella, no obstante, lo despertaba porque su alarma sonaba a las 4:50 horas.

Las niñas tenían por costumbre estar despiertas, se levantaban y, se despertaban para saludar a su mujer. No obstante, hubo un día que se las encontró en el lavabo.

Nunca han dormido en su cama. Tienen una televisión en su cuarto que es más grande que la suya.

En la cama de Ángeles él no durmió. Hubo un día que fue al lavabo de ellas y, se encontraron con él.

Que él era el encargado de preparar el desayuno y la comida, que por ello, sobre las 8-9 de la mañana toca la puerta de Ángeles y, se levanta. Que todas las puertas de su casa tienen cerrojo.

Que jamás hizo ningún tocamiento a Bibiana, que no se le pasaría por la cabeza.

Que no besó en la boca a Bibiana.

En relación con los síntomas de estrés postraumático, Bibiana siempre vivía con pánica, pero él no estudió psicología.

Sobre las fotografías de los folios 239 a 240, estaban Bibiana y Ángeles haciendo la gracia, se las encontró en el lavabo.

Que nunca coincidió en la habitación de su hijo con Bibiana, que su hijo lo tiene prohibido porque le rompieron un mando de la consola.

30. En cuanto a la documental, la denuncia obra en los folios 3 y siguientes, se formuló en fecha 22 de julio de 2020 ante los Mossos dŽEsquadra, acudiendo Felicidad, representante legal de la menor, Bibiana, nacida el NUM001 de 2008. En ella se manifestó por la menor - folio 3 y 4 -, que su tío, el señor Isidro, le hizo tocamientos, pues en algunas ocasiones se quedaba a dormir en su casa.

Que su tío tiene una hija de 14 años y, que cada semana las dos primas comparten noches juntas, en casa de una o de la otra alternativamente.

Que el último día que se fue a dormir a casa de su tío fue el día 10 de julio. Que cuando su tía sale del domicilio, ya que se levanta muy temprano para ir a trabajar, Bibiana y Ángeles van a dormir a la cama de Ángeles, en la que está en señor Isidro. Que cuando se duerme Ángeles, el señor Isidro le hace tocamientos en la zona de la vagina y pubis, también en la zona de los pechos, pero que no le hizo ninguna penetración. Los tocamientos son por debajo de la ropa, tocándole la piel. Que la menor, le dijo que "no quería" a su tío. Que el señor Isidro dejó de tocarla, pero posteriormente siguió. Que el señor Isidro no dejó de tocarla hasta que se levantó para hacer el desayuno.

Que contó este hecho a su padre y, no ha podido evitar ponerse a llorar.

Que ha sufrido tocamientos por parte de su tío durante un mes aproximadamente. Que no lo dijo antes porque su tío es buena persona y, pensaba que no iban a creer.

31. Obra en el folio 13 auto de incoación de las diligencias previas de 9 de octubre de 2020. Las diligencias interesadas fueron la declaración a la denunciante, exploración a la menor del EATAF penal para la credibilidad y afectación psicológica y, la declaración del investigado.

32. Obra en el folio 34 solicitud de asistencia jurídico gratuita por Felicidad en representación de Bibiana, interesando la suspensión del procedimiento. En el folio 35 diligencia de ordenación acordando la suspensión, en fecha 17 de marzo de 2021, hasta que se reconozca o deniegue el derecho a la justicia gratuita.

33. Obra en el folio 44, resolución de 21 de julio de 2021, de la Comisión de Asistencia Jurídico Gratuita de Barcelona de fecha 18 de junio de 2021, denegando el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídico gratuita.

34. Folio 51 el Ministerio Fiscal ya informaba en fecha 11 de agosto de 2021, que no interesaría la complejidad de la causa.

35. Folio 62 providencia de 20 de septiembre de 2021, la fase instructora deberá concluirse en el plazo de 12 meses desde la incoación de la causa.

36. Así, en providencia de fecha 26 de octubre de 2021, se expresó que no ha lugar a acordar la práctica de nuevas diligencias instructoras, al haber transcurrido el plazo del art. 324 de la LECrim - culminando este en fecha 9 de octubre de 2021 -.

37. Obra en el folio 108, que en fecha 19 de noviembre de 2021 el Ministerio Fiscal se adhirió a un recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Isidro contra providencia de 26 de octubre de 2021 que denegó diligencias instructoras solicitadas por la defensa por haber transcurrido el plazo del art. 324 de la LECrim.

38. Obra en el folio 123 la exploración de la menor, Bibiana, de fecha 15 de febrero de 2022, registrada en el sistema de grabación Arconte. Tiene una duración de 56:49 segundos. En dicha declaración la menor explicó, que se llama Bibiana y tiene 13 años. Que desde junio, más o menos, empezaron los tocamientos un día en que su prima y ella fueron a dormir al cuarto del acusado, se quedó despierta viendo una película y empezaron los tocamientos, se quedó en shock. Pensó que lo había hecho sin querer y, se quedó dormida. Se fue a su casa sintiéndose incomoda, después siguió normal.

Que un día fue a dormir a la habitación de Isidro, hijo del acusado, que trabajaba con su madre. El acusado se metió allí y la hizo tocamientos.

Que al día siguiente hizo crepes y, el acusado empezó a darle besos y, ella se apartaba pero él seguía. Que le dijo que sería su secreto y, que no dijera nada a su madre que tenía depresión. Que si decía algo su madre podría acabar en el hospital. Cogió mucho miedo. Para ella el acusado era su segundo padre.

Que su madre fue a Madrid, se quedó 2-3 días en casa del acusado ya que su padre trabajaba y, ella no quería quedarse sola. Un día le dijo que fueran a su habitación, cuando su tía se había ido a trabajar. En concreto les mandó un mensaje diciéndoles "ya se fue tu tía". Se lo mandó a ella. Les dijo de ir a ver una película. Abrió la puerta y se metió con ellas. La empezó a tocar más. Paró. Se apartó. Se abrazó a su prima porque no quería que siguiera, pero a la vez no sabía cómo pararlo.

Que Ángeles y ella se despertaron sobre a las 6-7 horas, que su tía se iba sobre las 5. Que salieron a comer a un sitio que estaba a unos 5 minutos de su casa. Que les dijo que no dijeran nada a su tía.

Que el 22 de junio sonó su móvil porque tenía la alarma puesta ya que tenía un tonteo con un chico. Que decía que le "quería mucho" y, le respondió que ella también. Que su padre le tocó el tema de la confianza y, se lo contó. Que su padre llamó a su madre, la buscó en la estación. Que su padre se alteró mucho y, chilló al acusado. Que ella le dijo que "era verdad y, que no lo negara más y que dijera la verdad, por favor".

Que pusieron la denuncia a las 15 y pico horas y, Ángeles estaba muy nerviosa porque no sabía que pasaba. Que le dijo que la quería demasiado. Que no volvió a saber de ella en un año. Iban al mismo Instituto y, su padre iba a recogerla y, esto a ella le ponía muy nerviosa, no podía concentrarse, ni concentrarse al estar él allí. Un día le contó a su padre esto y, su padre se alteró mucho y, lo empujó.

Que la psicóloga le preguntaba si estaba bien, pero ella sentía mucha rabia.

Que con su tía se lleva bastante bien y, con su prima se ha llevado y, con su primo no tiene relación.

Que los hechos ocurrieron después de la graduación del colegio, que tuvo lugar en fecha 10 de junio de 2020.

En cuanto al incidente de la cama del acusado, ella se quedó paralizada, el acusado la acarició e intento meterla la mano por encima de la ropa. Ella no le dejaba. Empezó con su parte íntima y, ella le dio un empujón y se fue. Ella intentó pararle. Que también le intentó tocar lo de arriba. Que lo de arriba es el pecho.

Recuerda tres veces. La segunda vez, había otra amiga en la vivienda y, ella se fue a dormir a la cama de Isidro, su primo, que veía TikTok con el móvil. Que el acusado llegó a la habitación y se acostó, ella hizo cómo si nada y, se quedó dormida. Dijo al acusado que parara y, este le daba besos y, se cayó. Más tarde abandonó la habitación. Los besos se los daba en la boca y, a veces, pasaba la lengua por sus labios.

Que, al día siguiente, a las 6 y algo, la daba besos sin parar, mientras ella hacía crepes. Que acto seguido le dijo "negrita esto es nuestro secreto no se lo cuentes a tu madre, que sufre". Que se quedó callada y, posteriormente le dijo que "vale".

Que no pasó nada más, hasta que su madre se fue a Madrid. Que el acusado la envió un mensaje en el que la dijo "ya se fue tu tía". Que luego fue a la habitación de ellas y, se puso a su lado, ella estaba girada. Estaba su prima y, él le giró el brazo y empezó a tocarla por debajo de la ropa, le tocó el pecho y, se quedó en calzoncillos. Sacó su parte íntima y, ella no le dejaba meterla. Se giró y abrazó fuerte a su prima y, su prima le devolvió el abrazo. Posteriormente, le hizo tocamientos por debajo de la ropa, en el pecho y en su parte íntima. Que ella iba con camiseta larga y pantalón corto. Que miraba al acusado por él la cogió por el cuello. Que abrazaba a su prima.

En relación con que intento meter su parte íntima, hubo un momento en el que cogió la mano de ella y la colocó en su pene. Ella se acuerda, empezó con los tocamientos y, con su mano cogió su parte íntima, que él hacía fuerza para que ella mantuviera su mano.

Que en el segundo episodio también estaba en la vivienda una amiga.

Que los dos primeros tocamientos fueron por encima de la ropa y, la tercera por debajo. Que el acusado con su mano la acariciaba, daba vueltas y, giraba la mano.

Que no llegó a introducir su miembro, tampoco sus dedos.

Sobre si conserva el mensaje WhatsApp que le envió el acusado, refirió que sí, que lo tiene en su teléfono.

En cuanto a las puertas de las habitaciones de casa del acusado, manifestó que tienen pestillo el baño y 3 habitaciones.

Que tras el tercer episodio fueron a comer a un restaurante, que no recuerda el nombre, pero estaba cerca de la vivienda del acusado.

No hizo ninguna referencia en redes sociales sobre los hechos, se lo contó a su padre, luego a su mejor amiga y, en el Instituto a su mejor amigo. Sin embargo, se enteró mucha gente, pero no sabe cómo ocurrió eso. Que ella siente vergüenza hablando del tema.

En relación con que hechos conocía su madre, su madre se enteró más del asunto cuando denunció los hechos, hasta ese momento solo contó que hubo tocamientos.

39. Se aportó una fotografía en el folio 127, de fecha 11 de julio de 2020.

40. Obra en el folio 128, auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Mollet del Vallés, de 16 de febrero de 2022 estimando el recurso de reforma formulado por la dirección letrada de Isidro contra la providencia de fecha 26 de octubre de 2021, acordando la testifical de la señora Ángeles. Así, obra diligencia de ordenación en el folio 135 acordando que se remita oficio al EATAF Penal para que se practique exploración judicial de la menor Ángeles.

41. Obra en el folio 142 informe pericial psicológico de la señora Bibiana, de fecha 8 de marzo de 2022, se valora que su relato es desestructurado, pero contextualiza correctamente los hechos en tiempo y espacio, que es coherente y sin contradicciones. Que va ampliándose la información que aparece en la denuncia. Que explicó 3 episodios distintos, pese a que en la denuncia únicamente refirió uno de ellos.

En cuanto a la posibilidad de autogestión, no hay ningún elemento que hagan sospechas que exista algún tipo de fabulación por parte de la menor.

Respecto a posibles motivaciones secundarias, la relación con el investigado era muy buena y, la denuncia provocó distanciamiento familiar.

Asimismo, en la pericial se valora la afectación psicológica, resultando que Bibiana no quería ir a casa de su tía a dormir, llamando a su familia por teléfono por la mañana a su padre para que la recogiera y marcharse.

Presenta sintomatología tras los hechos, como dificultades para concentrarse, dificultades para dormir, sentimientos de tristeza, ansiedad, culpabilidad y pensamientos recurrentes, cambios en la apariencia física, constitutivos de estrés postraumático directamente relacionados con los hechos.

En virtud de lo anterior, la psicóloga del EAT Penal con TIP NUM003 concluye, que la menor es un testimonio competente, que su declaración es compatible con los hechos, descartando sugestión, inducción y, motivaciones secundarias y, que presenta estrés postraumático relacionado con los hechos.

42. Obra en el folio 178 fotografías aportadas por la defensa, en fecha 5 de octubre de 2022, según diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2022 - folio 181 -.

43. Obra en el folio 182 exploración de la menor Ángeles, de fecha 11 de octubre de 2022, registrada en el sistema Arconte.

44. Obra en el folio 197 informe de asesoramiento técnico en relación con la menor, Ángeles, elaborado por el EATP penal con TIP NUM004, en fecha 23 de enero de 2023, explicando que una pericial psicológica no aporta más datos, valorando que el investigado es su padre, pudiendo suponer una victimización secundaria. Se valora que está afectada emocionalmente, Bibiana explicó lo sucedido en el Institutito y a través de las redes sociales, de manera, que todo el Instituto conoce la situación y, a ella la han insultado e increpado por defender a su padre.

45. Obra en el folio 201 auto de 16 de enero de 2023, desestimando un recurso de reforma presentado por la defensa, valorando que la instrucción finalizó en fecha 12 de abril de 2022.

46. En el folio 207, obra el auto de 22 de febrero de 2023 de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

47. En los folios 226 y siguientes obra el escrito de defensa. Aportándose diversas fotografías en los folios 230 a 240.

48. En los folios 260 y siguientes, obra que en fecha 22 de enero de 2024 se presentó pericial psicológica sobre Isidro, considerando que el acusado no presenta rasgos de su personalidad similares con los perfiles psico-sociales característicos de los hombres que sienten atracción sexual por menores de edad.

Cuarto. Prueba practicada (ii) valoración

49. El primer hecho probado, resulta Isidro, con número de DNI NUM000, tiene domicilio en la DIRECCION000, DIRECCION001, del folio 124, la declaración del acusado durante la instrucción de la causa, dónde obran sus datos identificativos.

50. Que el acusado es hermano de doña Felicidad, siendo su sobrina la hija de esta, Bibiana, resulta de la declaración del acusado, de la declaración de Bibiana, de la declaración de Felicidad y, de la declaración de Ángeles. Además, en la documentación identificativa del acusado y, de Bibiana se extraen estos datos - folio 123, declaración de Bibiana y, folio 124, declaración del acusado -

51. Que Bibiana nació en fecha NUM001 de 2008, resulta de sus datos identificativos que obran en el folio 123, ya citado.

52. Que el señor Isidro tiene una hija, Ángeles, nacida en fecha NUM002 de 2006, resulta de los datos identificativos de Ángeles, en el folio 182, en sede de instrucción y, de la declaración del acusado y de Ángeles, así como la declaración de Bibiana en el plenario.

53. Matizamos que entendemos que el plazo de instrucción finalizó en fecha 9 de octubre de 2021, así, en providencia de fecha 26 de octubre de 2021, se expresó que no ha lugar a acordar la práctica de nuevas diligencias instructoras, al haber transcurrido el plazo del art. 324 de la LECrim.

54. La cuestión la entendemos relevante ya que estamos valorando diligencias practicadas fuera del plazo legal, rectamente introducidas a través de prueba documental en el plenario, pero que en ningún caso pudieran ser valoradas para dictar el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. El inició del cómputo del plazo de esta causa se produce desde el auto de incoación, en fecha 9 de octubre de 2020.

55. Es cierto, que obra una diligencia de ordenación acordando la suspensión de la causa en fecha 17 de marzo de 2021, hasta que se reconozca o deniegue el derecho a la justicia gratuita.

56. La tesis que se utilizó en instrucción es que la causa estuvo suspendida desde el 17 de marzo de 2021 hasta el 21 de julio de 2021 - es decir, durante 4 meses y, 4 días -.

57. Conforme a esta tesis, la declaración de Ángeles en instrucción se realizó dentro del plazo del art. 324 de la LECrim, pues se acordó por auto de 16 de febrero de 2022 - folio 128 -.

58. Y, en cualquier caso, las fotografías aportadas en fecha 5 de octubre de 2022 - folio 181 - se habrían aportado fuera del plazo del art. 324.1 de la LECrim.

59. Pero firmemente, sostenemos que la testifical de Ángeles fue practicada fuera del plazo legal del art. 324 de la LECrim, por lo que no debió valorarse en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado - que no obstante, no fue decisiva en su dictado cómo expondremos seguidamente -.

60. Sobre este extremo, la incapacidad de la petición de justicia gratuita por la denunciante como causa apta para suspender la investigación penal, se han pronunciado distintas Audiencias Provinciales, en una tesis que compartimos. Así, el auto número 672/2024, de la sección 1º de la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 9 de diciembre o, el auto número 451/2020, de la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 1 de diciembre.

61. En primer lugar, el art. 324 de la LECrim dice así:

"1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda".

62. La supuesta suspensión, se fundamentaría en el art. 16.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, que dice así:

"1. La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas. Esta suspensión afectará también al plazo de subsanación a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses".

63. En primer lugar, la regulación penal es legislación especial en esta materia y, regula una fase muy concreta del procedimiento que es la investigación judicial, para la cual prevé un plazo máximo, sin perjuicio de ulteriores prórrogas de 12 meses. Dicho plazo es un plazo de caducidad.

64. Nótese, por tanto, que no se contempla dentro del art. 324 de la LECrim la posibilidad de suspensión del plazo.

65. En segundo lugar, debe valorarse que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en su preámbulo - entiéndase en una versión anterior al actual art. 324 de la LECrim y, vigente al tiempo del auto de incoación de la causa -, explicaba lo siguiente sobre el funcionamiento del precepto mencionado: "Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones". En la redacción otorgada al art. 324 de la LECrim por la Ley 41/2015 sí se regulaba la posibilidad de interrupción de los plazos, posibilidad que fue suprimida por la ulterior reforma del mismo precepto materializada por la Ley 2/2020 - redacción vigente y, citada anteriormente -.

66. Así, en absoluto se prevé que el plazo del art. 324 de la LECrim fuera susceptible de ser suspendido, más bien, se trata de un término esencial, de carácter normativo, cuyo transcurso o, su prórroga extemporánea, priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas - así, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 836/2021 -.

67. Y de forma categórica se pronunció la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia número 974/2024, de 6 de noviembre, sobre la esencialidad del plazo, explica lo siguiente, vinculando el transcurso del plazo del art. 324.1 de la LECrim con el art. 24 de la Constitución Española:

"El plazo de instrucción es un término esencial y sólo las diligencias tempestivas pueden servir de fundamento al auto de prosecución del procedimiento. Lo contrario supone una violación de una norma procesal esencial que determina la nulidad del citado auto y supone también una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 CE".

68. Por lo que, dicho termino esencial no es susceptible de suspensión, por falta de norma que lo habilite y, porque precisamente la suspensión del plazo va en contra del espíritu que tiene el precepto referenciado, que es condición de validez para la práctica de las diligencias instructoras en el curso del procedimiento, sin que a su vez, impida que se puedan presentar otras pruebas distintas en la ulterior fase de plenario.

69. Pero es que, además, en la diligencia de ordenación que suspende el procedimiento, no se expresa porqué motivo queda este suspendido. En particular, el art. 16 de la LAJG sólo habilita la suspensión a efectos de evitar la preclusión de un trámite, sin que se haya identificado que trámite y, sin que el plazo de investigación penal pueda tener cabida en el concepto de "trámite" o, mucho menos que indefensión se causó en este caso a la parte denunciante, pues el auto de 9 de octubre de 2020 acordó una serie de diligencias de instrucción y, además, la parte denunciante finalmente no se personó cómo acusación particular en el procedimiento, hasta días previos al juicio oral - por mor del art. 109 bis de la LECrim -.

70. En definitiva, no solamente entendemos que no cabe la suspensión del plazo de investigación penal al amparo del art. 16 de la LAJG, sino que, además, en el hipotético caso en que se pudiera considerar aplicable dicho precepto, tampoco se ha dictado una resolución que justifique la suspensión del procedimiento, al no identificarse ni que trámite puede perjudicarse ni, que indefensión se causó.

71. Lo anterior, nos lleva a la conclusión, de que entendemos que en fecha 9 de octubre de 2021 se terminó el plazo de instrucción, destacamos que el propio Ministerio Fiscal en el folio 51 informó que no era necesario prorrogar la instrucción de la presente causa y, que no interesaba la declaración de complejidad de la misma.

72. Corolario de lo anterior, es que la declaración de Ángeles y, las fotografías aportadas por la defensa, tuvieron lugar una vez finalizada la instrucción.

73. La significación anterior, es que no podían ser valoradas en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, pero estas diligencias sí pueden ser valoradas en el plenario como documental, al ser correctamente introducidas a través de los escritos de calificación provisional y, tenerse por reproducida la documental en el plenario. Y, en relación con este extremo, destacamos que aun cuando el auto de transformación valora la declaración de Ángeles, sin la misma, el contenido del auto hubiera sido el mismo, pues el auto de 22 de febrero de 2023 se fundamentó en la prueba preconstituida de la menor y, en el informe psicológico, que sí fueron acordados dentro del plazo legal -.

74. Sobre esta cuestión ahonda la sentencia número 738/2022, de 19 de julio de la Sala II del Tribunal Supremo, a la que nos remitimos, en atención a que en ningún caso se impugnó el auto recurrido.

75. Sobre el segundo hecho probado, que la relación familiar entre el señor Isidro y su hermana, la señora Felicidad era muy buena resulta de las declaraciones del acusado, de la señora Felicidad, de la menor Bibiana y, de Ángeles. Las mismas declaraciones testificales sirvieron para tener probado que las menores Bibiana y Ángeles eran íntimas amigas y, pasaban mucho tiempo juntas.

76. Sobre el tercer hecho probado, relativo a que en fecha 22 de julio de 2020, la señora Felicidad, en representación legal de Bibiana, denunció ante los Mossos dŽEsquadra, comisaria de DIRECCION001, a su hermano, el señor Isidro, por un presunto delito de abuso sexual cometido contra su hija, Bibiana, en fecha 10 de julio de 2020, consistentes en tocamientos por parte de Isidro en la zona de la vagina y los pechos, durante la noche, en la vivienda sita en DIRECCION000, DIRECCION001, en la habitación de Ángeles, mientras que esta dormía, resulta de los folios 3 y siguientes.

77. Sobre el hecho probado cuarto, consistente en que a consecuencia de la denuncia de fecha 22 de julio de 2020, se ha roto la buena relación familiar que había, entre Felicidad y Isidro, así como, entre Bibiana y Ángeles, resulta de las declaraciones del acusado, de la señora Felicidad, de la menor Bibiana y, de Ángeles, además, de la psicológica de Bibiana practicada por la EAT Penal con TIP NUM003. Todas las declaraciones son coincidentes sobre este extremo.

78. Y, sobre el hecho probado quinto, en relación a que no consideramos probada la hipótesis acusatoria, hemos de realizar algunas precisiones previas.

79. En primer lugar, partir de la distinción entre credibilidad y, fiabilidad en la declaración de la denunciante. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

«La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

80. Sobre este cuerpo de doctrina, es importante distinguir entre la credibilidad del testimonio y, la fiabilidad. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

«En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -».

81. Ahondado en la cuestión, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 32/2024, de fecha 11 de enero, expresa lo siguiente:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

82. En definitiva una cosa es que un relato nos parezca creíble y, otra bien distinta que nos parezca fiable, por cuanto que es objeto de corroboraciones periféricas.

83. Teniendo en cuenta lo anterior, en cuanto a los criterios relativos a la credibilidad del testimonio de la menor, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, ciertamente no entendemos que concurra ningún tipo de móvil oculto por parte de Bibiana, que precisamente tenía al acusado cómo a un padre y, la iniciación del procedimiento, lejos de producir algún beneficio para ella, causó una ruptura familiar, en un contexto de separación de sus progenitores, según declaró su madre. Es decir, Bibiana a causa de la denuncia se vio avocada a convivir con un núcleo familiar más débil, en el momento exacto en que sus padres se separaron.

84. En cuanto a la incredibilidad objetiva, la declaración de la menor, bajo la perspectiva de la coherencia interna, presenta algunos elementos de corroboración en cuanto a las circunstancias espacio-temporales en que se produjeron los hechos, resultando llamativo que buena parte de esas corroboraciones provienen la prueba practicada por la defensa. Y, en particular, el relato de la menor en cuanto a los horarios en que se producen los hechos, son sustancialmente coincidentes con el itinerario que describió en el plenario la señora Alicia. El propio acusado reconoció estar despierto cuando Alicia se iba a trabajar y, encontrarse con las menores en alguna ocasión. Y Ángeles también confirma que era habitual que, a esa hora, Bibiana y ella estuvieran despiertas porque pasaban tiempo en TikTok. Por ello, sí consideramos probado que en la fecha que la menor pernoctó, la señora Alicia no estaba en la vivienda, pues hay concordancia espacio temporal, entre lo que declaró Bibiana y, ella.

85. En definitiva, que Bibiana estaba en la vivienda del acusado y, que los dos episodios, el de la cama del acusado y, el de la cama de Ángeles, en cuanto a los horarios descritos, coinciden por lo declarado con los testigos de la defensa.

86. En cuanto a la persistencia, consideramos, sin embargo, que existen importantes inexactitudes en los distintos relatos de la menor. Las diligencias previas se inician en fecha 9 de octubre de 2020, tras la formulación de denuncia por tocamientos de su tío, sin penetración.

87. La declaración de la menor, cómo prueba preconstituida se practicó en fecha 15 de febrero de 2022 - un año, 4 meses y, 6 días después de la iniciación de las diligencias previas - y, en dicha declaración se expresaron, en síntesis los siguientes hechos:

1º. Hecho 1: que el acusado hizo tocamientos por encima de la ropa, en el pecho y en la vagina, a Bibiana, mientras veían una película en su habitación y Ángeles dormía.

2º. Hecho 2: que el acusado hizo tocamientos a Bibiana en la habitación de Millán. Estaba demás de Ángeles, un amigo presente.

3º. Hecho 3: que el acusado besó a Bibiana en la cocina, cuando esta cocinaba.

4º. Hecho 4: que el acusado envió un mensaje de WhatsApp "ya no está tu tía" a Bibiana y, luego fue a la habitación de Ángeles y, cuando Ángeles se dormía, la tocó el pecho y la vulva por debajo de la ropa y, sacó su miembro viril e intentó penetrarla, pero ella no le dejó. También colocó su pene en la mano de Bibiana. También reconoció tener el mensaje de WhatsApp del acusado.

88. Sin embargo, en el plenario, se realizaron las siguientes matizaciones:

1º. Hecho 1º: que le metió la mano por debajo y, no por encima, tocándole la vulva y, cuando ella decía que no él paraba.

2º. Hecho 2º: no manifestó que ocurriera el hecho 2, aun cuando se preguntó expresamente sobre este extremo.

3º. Hecho 3º: manifestó que el acusado la beso cuando cocinaba, en similar sentido que en la preconstituida.

4º. Hecho 4º: explicó que el acusado hizo tocamientos, pero que en ningún caso intentó penetrarla.

89. Es decir, de cuatro hechos, modifica sustancialmente el relato en tres de ellos y, el hecho el 2º no refirió que tuviera lugar, lo que provocó un cambio en las conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal y, la acusación particular, para suprimir dicho episodio del escrito de acusación.

90. Pero, además, resulta especialmente llamativo, que el hecho 1º se altere algo tan relevante cómo si el tocamiento fue por debajo o por encima de la ropa, ya que al ser por encima de la ropa en la preconstituida manifestó que llegó a pensar que el acusado la tocó sin querer, mientras que en el plenario indició con claridad que la tocó por debajo de la ropa.

91. Más llamativo es el cambio de versión del hecho 4º, pues en el plenario insistió la menor que el acusado no intentó penetrarla, aspecto sobre el que incidió en la preconstituida. Además, en el plenario respondió categóricamente que no intentó introducir su miembro a través de la técnica de la pregunta abierta, que permite a la menor desarrollar, sin ningún tipo de sugestión o de búsqueda de una determinada respuesta, su respuesta a la pregunta de cómo ocurrieron los hechos.

92. Huelga decir, que la menor en todo momento explicó que llevaba el pijama puesto, lo que dificulta que se pueda materializar la presunta penetración.

93. Sobre este extremo, aun cuando el tribunal ya preguntó de manera abierta sobre los hechos, se utilizó la herramienta de la pregunta cerrada sobre el intento de penetración, lo que fue negado, igualmente, de manera categórica por la menor.

94. Por lo anterior, no podemos entender que concurra el elemento de la persistencia.

95. A dicha conclusión se llega, sin perjuicio del informe pericial del EATP penal con TIP NUM003, pues el informe se fundamenta en esencia en la prueba preconstituida y, la comparativa con la declaración ante los Mossos dŽEsquadra.

96. Sin embargo, consideramos relevante que la perito hubiera determinado que tipo de recuerdo era el que tenía la menor, para poder abordar con mayor exactitud la causa o razón de las alteraciones en sus declaraciones sobre el recuerdo. Este aspecto, no es ni mucho menos baladí y, resulta tratado específicamente por la Sala II del Tribunal Supremo en la sentencia número 184/2025, de 27 de febrero:

"En efecto, como se destaca por la literatura científica más solvente, tanto el paso del tiempo como la recuperación múltiple del recuerdo, mediante sucesivas exploraciones, puede proyectarse, cuando se trata de menores de edad, en la huella de memoria. O alterando algunos aspectos del relato o dificultando su reproducción. Y ambos riesgos merecen un puntual análisis para descartar tanto lo uno como lo otro. Sobre todo, en un caso como este en el que se han identificado significativas variaciones entre los distintos relatos ofrecidos por la menor.

La memoria, debe insistirse, no funciona como una suerte de archivo estático de información detallada de lo acontecido. La información no se almacena tal como se percibe, como si se tratara de una grabación de lo sucedido. El recuerdo se nutre de interpretaciones de lo acontecido. Es siempre objeto de un proceso de selección de la información relevante después de una interpretación que le dota de significado y de su integración en las estructuras previamente existentes. La memoria es, sobre todo, un proceso de reconstrucción y no de simple recuperación. De ahí, la importancia decisiva de identificar el tipo de recuerdo que se transmite. Si responde a una memoria episódica, con elementos autobiográficos contextualizados en términos espaciotemporales, o simplemente semántica".

97. En definitiva, desconocemos que tipo de memoria de la menor actúa y, cómo la menor puede hacer alteraciones sustanciales del relato, pues la perito tampoco ofrece argumentos conforme a los cuales podamos extraer una conclusión sobre este particular.

98. Sobre estos conceptos, destacamos dentro de la literatura científica elaborada sobre la materia "Psicología del testimonio una aplicación de los estudios sobre la memoria", de Antonio L. Manzanero (Ediciones Pirámide), que sobre los procesos básicos en la memoria a largo plazo ofrece los conceptos de memoria episódica y, de memoria semántica. Así, la primera "maneja las huellas de memoria compuestas por información central y los elementos contextuales que la acompañan. Representa las propiedades o atributos perceptivos de los estímulos, con un referente autobiográfico, esto es, la huella de memoria está fechada temporalmente y localizada espacialmente respecto al propio sujeto y a otros sucesos". Y, la segunda "trabaja con información conceptual que tiene referencias cognitivas sobre hechos o sucesos genéricos y sobre conocimiento general".

99. Explicados estos dos conceptos, es relevante que normalmente el tipo de memoria utilizado por los testigos es episódica. Y, dentro de la memoria episódica - siguiendo igualmente a Antonio L. Manzanero -, se distinguen los siguientes procesos: (i) de codificación, de manera que cada huella está influenciada por otra información almacenada en la memoria; (ii) retención, pues cuanto mayor es el período de retención mayor será el deterioro de la huella de la memoria; (iii) recuperación, de la memoria previamente almacenada,

100. En definitiva, el funcionamiento de la memoria sigue una serie de parámetros según la literatura científica, que no han sido desarrollados en el informe pericial, lo que dificulta la adecuada comprensión de la declaración de la menor, en un supuesto como el presente en el que existe un cambio de versión sustancial en el plenario, en comparación a lo que se declaró en la preconstituida.

101. Es decir, el informe parte de la hipótesis de que existió una ampliación de los hechos que fueron denunciados en un testimonio competente, pero para comprender adecuadamente el cambio de declaración en el plenario deberíamos tener conocimiento sobre el proceso memorístico de la menor, aspecto que no obra en el dictamen.

102. Además, es relevante que en el dictamen obran entrevistas con Bibiana, que no han sido transcritas, para conocer con exactitud que información adicional fue aportada por ella a la perito en contravención del art. 478 de la LECrim, que exige que en la pericial exista: "Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior".

103. En definitiva, la pericial ni expresa toda la información que se recibió en su elaboración, pues contraviniendo el art. 478 del a LECrim no transcribe las entrevistas y, no ahonda en el funcionamiento de la memoria de Bibiana, lo que hubiera podido auxiliar al tribunal para comprender el proceso que lleva a la menor a realizar una declaración sustancialmente diferente a la realizada en la preconstituida.

104. También es importante aclarar que la persistencia no significa repetición automática de un hecho, lo que, en su caso, podría significar que la menor repite - nuevamente por memorización - lo que ya declaró. Es decir, la persistencia no obsta para que se puedan producir alteraciones en el relato, especialmente en aspectos secundarios, cómo orden del relato de los hechos, ampliaciones en detalle de lo narrado.

105. Sobre este extremo, la declaración de la preconstituida es caótica en la identificación temporal de los hechos, ocurriendo que en sucesivas ocasiones se refiere a un hecho u, otro indistintamente, siendo necesario que las profesionales acudan a la pregunta cerrada, más que a la pregunta abierta, a partir de la mitad de la declaración.

106. Sin embargo, consideramos que el relato no es persistente porque un hecho desaparece por completo de la memoria de la menor, sin que tengamos conocimiento o, se haya estudiado, cómo ocurrió esto con la huella del hecho que tenía la menor y, otro episodio, se alteró por completo, pues de un contacto corporal que incluso podría provenir de un descuido del acusado - primera tesis de la menor en la preconstituida - la menor pasó a narrar que la tocó por debajo de la ropa.

107. Ahora bien, que el relato no nos parezca persistente no es la causa que determina la configuración de nuestro hecho quinto, en el que no consideramos probada la hipótesis acusatoria, sino que esa conclusión probatoria pivota sobre la falta de fiabilidad de la declaración.

108. Dos precisiones sobre este particular. Primero que no consideramos que un relato no sea fiable solo basándonos en la declaración de la menor. Si fundamentamos nuestro juicio exclusivamente en la declaración de la menor, en definitiva, las sentencias ya condenatorias ya absolutorias se basarían en los comportamientos anteriores o posteriores de las víctimas y, el rastro de corroboraciones que hubiere del hecho, de manera que el derecho penal pasaría a juzgar, más que la conducta del acusado, la de la víctima, lo que no casa con nuestro sistema procesal, que se fundamenta en probar unos hechos que son objeto de acusación y, que se imputan al acusado.

109. Precisamente el concepto de fiabilidad nos permite ir más allá de la declaración de la menor y, confrontar los hechos objeto de acusación con la totalidad de la prueba practicada.

110. A su vez, el concepto de fiabilidad es útil bajo el prisma de la exactitud que precisa la acreditación del hecho objeto de acusación.

111. Esta es la principal diferencia que existe en nuestro sistema procesal entre la fase de instrucción, que rige conforme a parámetros de probabilidad en la comisión de la conducta y, la del plenario, que exige exactitud sobre los hechos objeto de acusación. Así, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 310/2022, de 29 de marzo, explica lo siguiente:

"No sería correcto afirmar -como insinuaba el Instructor y como argumenta el recurrente- que no es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animiespecíficos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones).

Es esa tesis que gozó de predicamento en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia. Se interpretaban "los indicios racionales de criminalidad"del art. 384 LECrim en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución, sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado. El Instructor, según ese entendimiento, no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa o el ejercicio legítimo de un derecho de denuncia o protesta). Debiera ser suficiente, a fin de decidir sobre la necesidad de continuar el procedimiento, constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinaría la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso ( art. 779 LECrim) . La presencia o no, por ello, del añejo y hoy legítimamente cuestionado animus iniuriandi,sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia; algo a dilucidar tras el juicio oral, sin que pueda erigirse en razón para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se hizo eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con la constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa praxis ( STS 202/2018 de 25 de abril). De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a quien haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida.Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se evidencia ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad"a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado -art. 779.1.4a-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la capacidad de valoración es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral, no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello), sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad".

112. Dicho en otras palabras, el juez instructor tiene la misma posición ante el procedimiento que el órgano sentenciador, siendo la diferencia entre uno y otro, que mientras que el órgano instructor para decidir sobre el procedimiento se fundamenta en la existencia de una probabilidad sobre la existencia de los hechos, el órgano de enjuiciamiento necesita certeza sobre los mismos para considerarlos probados.

113. Es decir, la fiabilidad de la declaración permite ir más allá de la mera declaración de la víctima y, confrontar con la totalidad de la prueba obrante en la causa si su declaración engarza con el material probatorio obrante.

114. Segundo, que cuando se analiza la declaración de la menor, no existe un parámetro de victima tipo, de manera que actuando la víctima de determinada forma necesariamente la sentencia tenga que ser absolutoria o condenatoria. Lo anterior, nos induciría a introducir sesgos valorativos en las resoluciones, pues en función de que como se ajuste el comportamiento de la menor a una víctima ejemplar dictaríamos una sentencia en un sentido u otro.

115. Por ello, lo que hacemos con el concepto de fiabilidad es analizar la exactitud probatoria sobre los hechos objeto de acusación, centrándonos en la conducta que se imputa al investigado y, no centrándonos en exclusiva en la víctima, sino en las posibilidades probatorias y, en la totalidad de material recopilado para justificar los hechos.

116. Y, en el presente asunto, existen serias dudas en cuanto a la fiabilidad del relato, valorando especialmente la existencia de prueba potencial que no ha sido practicada y, que perfectamente podría corroborar la hipótesis acusatoria.

117. Así, en primer lugar, no declaró el padre de la menor, que tuvo conocimiento de la primera declaración que ofreció la menor, también podría ser interrogado sobre si la menor efectivamente lo llamaba para irse de la vivienda temprano, pues es una hipótesis que se contempla en el informe pericial - repetimos, sin transcripción de lo que se expresó en las entrevistas - y, que no resultó probada. Tampoco se incidió en este aspecto por parte de las acusaciones.

118. Reiteramos, la relevancia que tiene transcribir la entrevista en la práctica de la pericial, pues no siendo la perito preguntada en el plenario sobre este particular relativo a que la menor llamaba a su padre para recogerla - hipótesis que incluso refiere el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado como de corroboración -, desconocemos si es una afirmación transcrita en el folio 160 tras una pregunta abierta o cerrada o, si la menor lo dijo expresamente o, se intuyó por la perito y es una mera conclusión de la perito.

119. Destacamos también, que siendo una afirmación de fácil contraste en una investigación, por cuanto que la menor puede acreditar mostrando su listado de llamadas que efectivamente quería irse de la casa del acusado, nuevamente, no se practicó diligencia alguna en la causa, como una diligencia de volcado, para comprobar dicho extremo.

120. En definitiva, ni la pericial se practicó respetando el contenido del art. 478 de la LECrim, ni se hicieron diligencias tendentes a comprobar las afirmaciones vertidas por la menor.

121. En segundo lugar, la menor refirió en la preconstituida disponer de un mensaje de WhatsApp enviado por el acusado, momentos antes de que se produjeran los presuntos tocamientos. Dicho mensaje no fue aportado a la causa y, es un elemento que consideramos de muy fácil aportación por la acusación y, que ubicaría al acusado despierto, buscando contacto directo con la menor, tan pronto como su esposa se marchó del hogar.

122. En tercer lugar, en la preconstituida la menor en el hecho que ocurrió en la habitación de Millán, identificó a otra persona en la vivienda cuando ocurrieron los hechos. Cierto es, que este episodio no fue narrado en el plenario, pero nada obstaba para contar con la declaración de esta persona que fue ubicada por la menor en el lugar de los hechos. Nótese que esa persona identificada podría contrastar si efectivamente acudió o no a la vivienda del acusado, en caso de acudir si por la noche el acusado se introdujo en el dormitorio, entre otros aspectos relevantes.

123. En cuarto lugar, se valora por la perito del EATP penal con TIP NUM003 la afectación psicológica de la menor, pero ciertamente, no obra ninguna prueba sobre este particular. Ni una pericial psicológica sobre el supuesto estrés postraumático derivado de los hechos, ni mucho menos un reconocimiento forense. Además, la menor, si bien reconoció que necesitó atención psicológica, también explicó que actualmente no sigue ningún tipo de tratamiento. Por lo que, difícilmente podemos contrastar este aspecto por cuanto que no obra ningún tipo de diligencia en la causa.

124. En quinto lugar, también se aprecia por la perito del EATP penal que la menor tenía dificultades para concentrarse, aislamiento social, dificultades para dormir, pero no se ofrece la razón de ciencia conforme a la cual se obtuvo dicha conclusión. En definitiva, no obran evidencias clínicas y, el informe se hizo en esencia, basándose en declaraciones de la menor sin corroboración de ningún tipo. Tampoco esos déficits probatorios fueron tratados por el Ministerio Fiscal - ya que la acusación particular suficiente esfuerzo hizo en prepararse la causa en un tiempo reducido -, no obra ningún informe sobre los estudios de la menor o, más fácil aún, una comparación de las notas en los períodos anteriores a los hechos. No obra documental médica sobre que la menor tuviera que acudir a urgencias o, a su médico de familia, por problemática con concebir el sueño o, por pérdida del apetito.

125. En definitiva, localizamos una acusación en la que prácticamente no se han practicado diligencias, pese a su longevidad y, de la escasa prueba obrante no se han tratado de realizar mínimas corroboraciones, de manera que las conclusiones del perito se basan, sustancialmente, en la declaración de la menor policial y en la preconstituida y en entrevistas cuya plasmación en autos no obra.

126. Así, en el folio 207 vuelta obra que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de acusación en fecha 14 de agosto de 2023, iniciándose la instrucción de la causa en fecha 9 de octubre de 2020 y, la única prueba de cargo adicional a la declaración de la menor y, la documental - que en esencia es el informe de credibilidad ya analizado - era la declaración de la madre de la menor.

127. La falta de esfuerzos probatorios por la acusación, en un supuesto en que existe más que evidente prueba potencial, cuyo sentido obviamente desconocemos, se tiene que traducir necesariamente en que no consideramos probados los hechos objeto de acusación, pues no podemos pronosticar que resultado tendrían los elementos probatorios citados que no han sido practicados.

128. En conclusión, la falta de elementos de corroboración periférica, en un asunto, de fácil obtención, nos lleva a considerar que la declaración de la menor no es fiable para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Quinto. Costas

129. Al amparo del art. 240 de la LECrim, se declaran de oficio las costas.