Sentencia Penal 234/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 213/2024 de 25 de marzo del 2025

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. La parte apelante consideró que la resolución recurrida incurrió en quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación con el art. 850.1 de la LECrim, por denegación de prueba en tiempo y forma e, infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, error en la valoración de la prueba y vulneración de derecho a la presunción de inocencia e, infracción de la norma jurídica aplicable en relación con el art. 153 del Código Penal en relación con la cuantificación de los días de trabajos en beneficio de la comunidad y, las penas accesorias.

3. En relación con este motivo de recurso, la acusación particular solicitó la testifical de la señora Gloria testigo de los hechos y, en el escrito de defensa se propuso como prueba toda aquella pedida por el resto de las partes. Sin embargo, en fecha 9 de mayo de 2024 el Juzgado Penal dictó Diligencia de constancia y de ordenación señalando la fecha de juicio y afirmando que queda pendiente de resolución sobre admisión de prueba y, dicha resolución no fue dictada.

4. Al inicio del juicio oral, la defensa solicitó la suspensión del juicio a la vista de la incomparecencia de la testigo y, sin embargo, se denegó la suspensión ya que por diligencia de 11 de marzo de 2024 se expresó que había transcurrido el plazo para presentar escrito de defensa.

5. En cuanto al escrito de defensa, se presentó en fecha 17 de julio de 2023 y, se aportó justificante de ello en fecha 4 de abril de 2024.

6. Sobre el error en la valoración de la prueba, la señora Encarna respondió que "sí" a las preguntas del Ministerio Fiscal, pero en ningún momento explicó cómo sucedieron los hechos.

7. Y, sobre la infracción de la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, la versión del acusado es clara, que estaba en el domicilio con su hija y, que llegó la señora Encarna con la señora Gloria, que venían de fiesta y bajo los efectos del alcohol. La señora Encarna encontró que su plancha de pelo estaba rota y, consideró que lo rompió el acusado, rompiéndole la guitarra y, llorando su hija, ante lo cual el acusado se fue con la menor a la habitación.

8. La declaración de la señora Encarna tampoco reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser considerada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

9. En último lugar, infracción de la norma jurídica aplicable en relación con el art. 153 del Código Penal en relación con la cuantificación de los días de trabajos en beneficio de la comunidad y, las penas accesorias, ya que se condenó a 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad cuando el art. 153.1 del Código Penal contempla un marco punitivo de 30 a 80 días y, en el punto 3º obra que si se cometen los hechos en el domicilio común se impondrá la pena en la mitad superior, es decir, la pena a imponer sería de 56 a 80 días y, se puso la pena de 70 días resultando excesiva al no existir circunstancias agravantes, por lo que la pena debería ser de 53 días.

10. En idéntico sentido, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, debería tener una duración de 2 años.

11. Y, en último lugar, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y, de comunicación durante un año y 6 meses, es una pena accesoria que no obra en el art. 153 del Código Penal y, comporta un problema para el acusado ya que se tiene que comunicar con la señora Encarna al tener una hija en común.

12. Por lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, absolviendo al acusado y, subsidiariamente que se modifique la sentencia recurrida para imponer la pena de 57 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la accesoria de portar armas por el plazo de 2 años y, que se suprima la prohibición de aproximación y comunicación.

13. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, consideró que la prueba fue correctamente valorada, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y, confirmarse la resolución recurrida.

Tercero. Sobre el quebrantamiento de las normas y garantías procesales

14. En cuanto al motivo de recurso relativo al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el art. 790.2 párrafo 2º de la LECrim dice así: "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación".

15. En primer lugar, la parte apelante no pidió la nulidad del juicio, ni tampoco que se practique en segunda instancia prueba testifical de la señora Gloria.

16. En segundo lugar, hizo la alegación por mor del art. 850.1 de la LECrim, que no resulta aplicable pues regula el recurso de casación y, nos encontramos en sede del recurso de apelación.

17. En tercer lugar, obra en el folio 131 de la causa diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Santa Coloma de Gramenet, de 11 de marzo de 2024, conforme a la cual transcurrió el plazo de 10 días para que la defensa presentara su escrito. No obstante, obra en el folio 135 que en fecha 21 de mayo de 2024 se presentó escrito de defensa. En dicho escrito de defensa - formulado fuera del plazo legalmente establecido - se interesó la testifical de doña Encarna y, de los agentes de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM000 y NUM001, prueba que fue practicada en el plenario.

18. Este punto resulta relevante, pues la prueba consistente en la declaración de la señora Gloria, solo fue peticionada por doña Encarna, que renunció al inicio del plenario a continuar cómo acusación particular.

19. Por lo anterior, no se debió practicar dicha prueba en el plenario, pues no era prueba de la defensa - folio 135 -, ni del Ministerio Fiscal - folio 111 - y, se renunció a la posición procesal de acusación particular al inicio del plenario por la señora doña Encarna.

20. Y en cuarto lugar, hay que valorar que el art. 746 de la LECrim, dice así: "Procederá además la suspensión del juicio oral en los casos siguientes:

3.º Cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos.

Podrá, sin embargo, el Tribunal acordar en este caso la continuación del juicio y la práctica de las demás pruebas; y después que se hayan hecho, suspenderlo hasta que comparezcan los testigos ausentes".

21. La Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia número 209/2020, de 21 de mayo, explica la distinción entre la admisión de la prueba, la suspensión del juicio y, la anulación de una sentencia:

"Para admitir una prueba basta su pertinencia; para proceder a la suspensión del juicio, se exige necesidad; para anular, por fin, una sentencia por la inadmisión de una prueba se requiere no solo que la prueba fuese pertinente o pudiese ser útil, sino que se constate su indispensabilidad; es decir, que se llegue al fundado pronóstico de que, de practicarse, su resultado podría modificar el sentido del fallo. Por eso es compatible considerar que una prueba debiera haber sido admitida realizando un hipotético juicio ex ante, con rechazar la impugnación basada en esa denegación de prueba por estimarse que su realización, pensando siempre en el resultado posible más favorable al que la propuso, a la vista de la argumentación desplegada en la sentencia, carece de cualquier aptitud para variar el signo del fallo.

Este canon constituye una secuela lógica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se debe manejar un estándar diferente en cada uno de esos diferenciados momentos: admisión de prueba (i); suspensión del juicio iniciado (ii); anulación de sentencia y juicio por indebida denegación (iii)".

22. Así, mientras que, para admitir prueba, basta con que esta sea pertinente, para suspender con que sea necesaria, para anular la sentencia se precisa que sea indispensable.

23. El concepto de indispensabilidad se vincula al contenido de fallo, esto es, que practicada la prueba y dictada sentencia condenatoria, con la práctica de esa prueba se hubiera dictado sentencia absolutoria.

24. Y, sobre este extremo, no obra ningún tipo de motivación, se identifica a la testigo como persona que estaba en el lugar de los hechos, pero en absoluto se justifica que a la vista de las declaraciones de los agentes actuantes y, de la documental médica obrante, no obstante, la conclusión hubiera sido distinta.

25. En definitiva, ni se ha planteado correctamente el motivo de recurso, ya que no se interesó la nulidad, ni se ha pedido la práctica de esta prueba por la defensa en su escrito de defensa, ni mucho menos se ha motivado mínimamente la indispensabilidad en su declaración, expresando cuanto menos aquellos puntos o preguntas fundamentales que solo podía responder aquel testigo y, que darían lugar al dictado de una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta el resto de la prueba que sí fue practicada.

23. Por lo anterior, este motivo de recurso no puede prosperar.

Cuarto. Sobre el error en la valoración de la prueba

24. El plenario comenzó con la declaración del acusado, Urbano, que manifestó que su relación con la señora Encarna finalizó y, que tienen una hija en común. Que el día de los hechos estaba en casa con su hija y, llegó la señora Encarna con su amiga, le reclamó que rompió un electrodoméstico, pero él no había entrado en su habitación, que estaba tomada y se puso agresiva y, discutieron. Que no la empujó ni la arañó. Que fue la policía, que cree que lo hicieron para que él se fuera de la casa. Que su hija se puso a llorar porque la señora Encarna rompió una guitarra.

25. Posteriormente, compareció la señora Encarna, que manifestó que discutió con su pareja, que no recuerda bien los hechos, que tuvieron una discusión hace más de 2 años. Que lo empujó. Que estaba presente su hija. Que fue al médico y, fue la policía. Que le dijo a la policía que fue agredida. Que salió de fiesta con la señora Gloria y, bebieron alguna copa.

26. El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM000 narró les requirieron por una discusión de pareja, que había un señor tranquilo lavándose los dientes y, se escuchaban lloros de una niña pequeña y una mujer. Él se quedó con el señor y, su compañera habló con la señora y con la niña. Su compañera le dijo que la mujer tiene lesiones visibles, cree que araños y la uña cómo rota y, le preguntó que pasó y, el señor explicó que su pareja llegó a casa bebida con otra amiga y, le recriminó que rompió una plancha, ella rompió una guitarra y hubo discusiones. Que lo detuvieron por las lesiones visibles de la mujer y, lo manifestado por ella ya.

27. La agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM001 comentó que fueron al lugar de los hechos, que ella fue dónde estaba la víctima, que vio los arañazos y, que estaba llorando y, le explicó que discutió con su pareja, que la empujó y arañó. Que tenía la uña rota en el dedo meñique y, que no era la primera vez.

27. Obra en el folio 38, informe médico de fecha 10 de octubre de 2021, de la señora Encarna, en la que obra que tenía dolor a la palpación en cuello y zona paravertebral de región cervical, con escoriaciones leves en piel de la zona.

28. Obra en el folio 61, informe médico forense de la señora Encarna, que vista la documental relativa al informe médico y, explorando a la paciente en fecha 11 de octubre de 2021 resultó que tenía dolor a la palpación en cuello y zona paravertebral de región cervical, excoriaciones leves en piel de zona, movimientos flexo-extensión y rotación conservados, excoriaciones en pulpejo dedo índice izquierdo, ruptura lecho ungueal, siendo necesario para la sanación el período de 10 días, de los cuales 2 fueron impeditivos.

29. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

«La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

30. Sobre este cuerpo de doctrina, es importante distinguir entre la credibilidad del testimonio y, la fiabilidad. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

«En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -».

31. Ahondado en la cuestión, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 32/2024, de fecha 11 de enero, expresa lo siguiente:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

32. En definitiva una cosa es que un relato nos parezca creíble y, otra bien distinta que nos parezca fiable, por cuanto que es objeto de corroboraciones periféricas.

33. Y, en el presente asunto, la víctima declaro, sin ambages, que el acusado lo empujó, que estaban el domicilio común y, en presencia de su hija, que llamó a la policía y, les explicó que la agredió el acusado y, ulteriormente fue al médico.

34. No se trató de un supuesto de preguntas sugestivas por parte del Ministerio Fiscal, cómo parece exponer la defensa, sino que, pese a que al inicio del interrogatorio únicamente emplea el término "sí", posteriormente matiza que sí que lo empujó y, que estaba delante su hija y, que llamó a la policía, explicando a los agentes que fue agredida.

35. La forma de realizar las preguntas a un testigo, ha sido tratado recientemente por la Sala II del Tribunal Supremo en la sentencia número 1144/2024, de 12 de diciembre, que explica lo siguiente:

"Como es sabido, el artículo 899 LECrim nos faculta para acceder a las actuaciones para la mejor evaluación de los motivos que integran el recurso, lo que nos ha permitido constatar cómo la práctica del interrogatorio -que se prolongó durante 39 minutos- desconoció gravemente las reglas que, contempladas en el artículo 709 LECrim , lo disciplinan. Se sucedieron las preguntas sugestivas, capciosas y, en buena medida, ininteligibles. La defensa optó por una suerte de inversión del modelo legal indagatorio introduciendo de manera muy desordenada, como presupuestos fácticos de las distintas preguntas formuladas, fragmentos de las previas declaraciones prestadas por la testigo ante la Guardia Civil y la Jueza de Instrucción, insertando, al tiempo, fórmulas valorativas tanto de la respuesta en su día dada como de la hipotética respuesta esperada de la testigo.

La parte, sin control alguno por parte de la presidenta del tribunal, utilizó arbitraria e injustificadamente un instrumento procesal, como el previsto en el artículo 714 LECrim , que solo puede activarse si la respuesta ofrecida por el testigo en el acto del juicio a la pregunta abierta formulada contradice esencialmente previas manifestaciones y siempre, además, que el tribunal aprecie la contradicción y ofrezca a quien testifica la posibilidad de explicarla. La introducción, al formular las preguntas, de las previas informaciones prestadas por el testigo en otras fases del proceso, sin respetar las estrictas condiciones que deben darse para ello, es un elemento profundamente disruptivo de las reglas y el modo en que se debe desarrollar el interrogatorio plenario que altera, también, la calidad epistémica de la información así obtenida.

Los altos niveles de sugestividad y capciosidad que introduce ese antinormativo modo de interrogar "sepulta" el relato plenario que pudiera ofrecer el testigo, impidiendo, en consecuencia, identificar y valorar aspectos tan decisivos como la calidad del recuerdo, el grado de precisión descriptiva, la propia narratividad del relato y la genuinidad de los términos y palabras empleadas por la persona interrogada -vid. STS 927/2021, de 25 de noviembre -.

Una pregunta capciosa, sugestiva o ininteligible por superar la competencia lingüística de su destinatario introduce el alto riesgo de que la respuesta obtenida carezca de todo valor informativo. Que no corresponda a los términos de la proposición aparentemente interrogativa que la precede.

8. Pero no solo. Supone también trasladar a la prueba plenaria al rincón de los trastos inútiles sustituyéndose por informaciones preprocesales o sumariales que carecen de idoneidad para acceder al cuadro probatorio y, en consecuencia, para servir como información sobre la que basar la decisión sobre la inocencia o la culpabilidad de la persona acusada. En puridad, supone un reflejo intolerable de los viejos modos inquisitivos para los que, como afirma Antoine Garapon, toda palabra pronunciada en el juicio oral debe permanecer bajo la vigilancia de la "palabra durmiente" registrada en la fase instructora.

Las graves alteraciones que sobre el modelo de adquisición probatoria se derivan del incumplimiento de las reglas de producción de los medios de prueba, muy en particular cuando se trata de la prueba testifical, obliga a los jueces que presidan el juicio a adoptar las medidas razonables que salvaguarden los graves intereses en juego. Y entre estas, la más evidente, hacer cumplir las reglas de producción contenidas en los artículos 439 y 707, ambos, LECrim .

9. La testigo no se negó a responder preguntas durante los 39 minutos que duró el interrogatorio. Lo que aconteció es que una buena parte del interrogatorio se construyó sobre fórmulas aparentemente interrogativas que, sin embargo, impedían conocer su alcance. El reproche que debe hacerse al tribunal no es porque la testigo no contestara a las preguntas formuladas sino por permitir que se le formularan ese tipo de preguntas indebidas por capciosas e ininteligibles".

36. Sobre este extremo, no apreciamos que haya sugestión, sin perjuicio de que al principio las preguntas fueron excesivamente cerradas, ulteriormente se posibilitó a la víctima la ocasión de expresarse en los términos ya descritos.

37. Dicha declaración se encuentra corroborada, en primer lugar, por la declaración de los agentes, siendo especialmente la del agente con TIP NUM001, que vio los arañazos y, que contó que la víctima le explicó que discutió con el acusado y, que este la empujó y arañó.

38. Es importante matizar, que si bien no es un testigo directo de los hechos, es decir, de la agresión, sí que es testigo directo tanto de la declaración espontánea de la víctima, como de la existencia de lesión.

39. En segundo lugar, la declaración del agente con TIP NUM001 se corrobora con la del agente con TIP NUM000, que explicó que su binomio le explicó que la víctima manifestó que el acusado la agredió.

40. Y, la existencia de las lesiones se corrobora a su vez, con los informes, tanto el médico de urgencias del folio 38, cómo el ulterior médico forense del folio 61, en los que obran las lesiones compatibles con lo declarado por la víctima y, con lo que vio el agente con TIP NUM001.

41. Por ello, la prueba fue correctamente valorada en sentencia.

Quinto. Sobre la infracción de la norma de ordenamiento jurídico aplicable en relación con la determinación de la pena

42. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, la parte apelante refiere infracción del art. 153 del Código Penal en cuanto a la cuantificación de los días de trabajos en beneficio de la comunidad y las penas accesorias.

43. La parte apelante obvia que la sentencia aplicó el art. 153.3 del Código Penal, subtipo agravado, en relación con que los hechos ocurrieron en el domicilio común y, en presencia de menor.

44. En consecuencia, no se puede aplicar sin más, el tipo en su mitad superior como se afirma en el recurso de apelación, pues sí con una sola circunstancia el art. 153.3 del Código Penal ya prevé que la pena se impondrá en su mitad superior, de operar así la sentencia sin mayor motivación, no estaría valorando una circunstancia concurrente.

45. Por lo anterior, la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando el máximo penal son 80 días, es una pena proporcionada teniendo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias agravantes, que aparecen motivadas en la resolución recurrida y obran en el relato de hechos probados.

46. En cuanto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, que prevé el art. 153.1 del Código Penal, se impone la pena en el máximo de 3 años, pero nuevamente, concurriendo dos circunstancias agravantes del art. 153.3 del Código Penal, por que necesariamente la pena tiene que estar por encima de la mitad superior.

47. Siendo la mitad superior la pena de 2 años y un día y, concurriendo una circunstancia agravante que no está siendo valorada por la parte apelante, es evidente que no puede estimarse la imposición de la pena de 2 años que refiere en el recurso de apelación, pues está un día por debajo del mínimo penal concurriendo una única circunstancia, cuando concurren dos.

48. Por lo anterior, la imposición de la pena está motivada en sentencia y, la petición que realiza la parte apelante es por debajo del mínimo penal aplicable y, además, no se valoran en el recurso de apelación las dos circunstancias agravantes del art. 153.3 del Código Penal.

49. Sobre las accesorias, el artículo 153 del Código Penal, resultó incorrectamente citado. Las penas accesorias se regulan en los arts. 57.1 y 2 del Código Penal, que dicen así:

"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior".

50. Es decir, al ser un delito cometido a expareja contra su integridad física, en todo caso procede la imposición de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 del Código Penal, por tiempo que no excederá de 5 años si el delito fuera menos grave - calificación de los delitos que se regula en el art. 33 del Código Penal -.

51. El art. 48.2 del Código Penal prevé lo siguiente: "La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".

52. Valorando lo anterior, la prohibición de aproximación debe mantenerse porque es preceptiva conforme al art. 57.2 del Código Penal en relación con el art. 48.2 del mismo texto legal.

53. En cuanto a la prohibición de comunicación, la resolución recurrida refiere que se impone para garantizar la mejor protección de la víctima.

54. Sobre las anteriores prohibiciones, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 112/2018, de 12 de marzo, que explica lo siguiente:

"La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP , de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica.

(...)

En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos».(énfasis añadido).

En la misma línea, y sobre la medida consistente en la prohibición de acudir a determinados lugares, declaraba la STS 803/2011, de 15 de julio :

« La prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena». (énfasis añadido).

La motivación, decíamos, podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica".

55. En cuanto a la motivación, si bien consideramos que es mínima, al referir que se impone para proteger menor a la víctima, no podemos obviar que nos encontramos ante un supuesto de imposición de pena próxima al máximo, por lo que tiene coherencia la sentencia que considera que la conducta del art. 153.3 del Código Penal, en relación con el art. 153.1 del mismo texto, se ha cometido de manera muy grave y, por tanto, ante esa gravedad del hecho cometido, es necesario imponer la prohibición de comunicación para proteger la víctima, de un hecho de grave aflicción.

56. En consecuencia, siendo mínima la motivación, valoradas las circunstancias del caso, se considera suficiente para confirmar la resolución recurrida.

57. Además, tenemos que añadir que el argumento de la defensa de que no debe imponerse porque tienen una hija en común no es aceptable, en primer lugar porque la prohibición de aproximación resulta preceptiva y, en segundo lugar, las razones para imponer las penas accesorias del art. 57.1 del Código Penal son la gravedad de los hechos y, el peligro que el delincuente represente.

58. La gravedad, como se ha explicado, impuesto una pena próxima al máximo penal va de suyo y, por ello, aceptamos una motivación menor.

59. Pero es que, en cualquier caso, la existencia de un hijo menor común no es un argumento para no imponer la pena accesoria, es más, que los hechos se cometieran en su presencia ya se ha valorado en todo caso como circunstancia agravante conforme al art. 153.3 del Código Penal y, precisamente es importante evitar que esos patrones de conducta no sean asimilados por los menores que presencian hechos como los descritos en el relato de hechos probados, entorpeciendo así el proceso formativo básico con la normalización en el hogar de contemplar hechos delictivos.

60. Por todo lo anterior, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la resolución recurrida.

Cuarto. Costas

61. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.