Sentencia Penal 157/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 20/2024 de 26 de febrero del 2025

Primero. Cuestiones previas

Tal y como consta en los antecedentes de hecho sexto se plantearon tres cuestiones previas. La primera fue la admisión de la documentación médica adicional presentada por la abogada de la acusación particular, defiriendo su valoración a esta sentencia. Si bien se formuló protesta por la dirección letrada del acusado lo cierto es que su incidencia en este caso - ya lo adelantamos- será nula.

La segunda fue la utilización de mampara por parte de Dña. Rita, que no tiene la condición de víctima. Aunque finalmente se admitió sin que se formulara protesta, debemos fundamentar su procedencia. La Sra. Rita declaró en calidad de testigo, condición que también sirve de habilitación para la utilización de medios que eviten la confrontación visual según se infiere del art. 1.1 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. En el caso que nos ocupa, la Sra. Rita, en su calidad de madre de la víctima y anterior esposa del acusado (con quien tiene dos hijos), pudiera verse violentada en su declaración si tuviera visión directa con el Sr. Fidel. Por tanto, procedía adoptar la medida interesada, decisión que no meritó la protesta de ninguna de las partes y que en cualquier caso no minoraba el derecho de defensa pues resulta evidente que la testigo es conocida por el acusado.

La tercera fue que la declaración del acusado fuera en último lugar, circunstancia que no plantea ninguna dificultad pues ha sido reconocida por el Tribunal Supremo y se impondrá con carácter general una vez entre en vigor la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero de medidas en materia de eficiencia del servicio público de justicia.

Segundo. Resumen de la prueba practicada

Antes de entrar en su conjunta valoración conviene hacer una breve sinopsis de la prueba practicada en el plenario. Comenzó por la reproducción en sala de la entrevista con la menor realizada en sede de instrucción como prueba preconstituida el 25 de abril de 2023,un día después del incidente que determinó la incoación del procedimiento penal. Durante la misma Esperanza, que contaba con once años, ubicó el último de los hechos en un sábado. Después relató que su madre les sorprendió en la habitación de sus padres teniendo el Sr. Fidel el pene en sus partes. Para ello, el acusado le bajó los pantalones, luego se quitó los suyos y se puso encima, moviéndolo de arriba abajo.

Abandonando el episodio descrito y retrotrayéndose a sucesos anteriores explicó que un día «se la metió por detrás»sin recordar más detalles salvo que tuvo lugar en la cama de sus padres. También le dijo que le chupara el pene, accediendo por miedo. Hechos similares se producían siempre que se quedaban solos, calculando una frecuencia de dos o tres veces por semana. Preguntada al efecto dijo que tenían lugar en la habitación de sus padres, la terraza (donde le puso el pene en culo y lo movía) o el baño. En la Navidad del año pasado, refiriéndose a 2022, manifestó que el acusado le pasó la lengua por «el chocho, el agujero»,estando ambos en la habitación de su hermana pequeña le llegó a penetrar analmente. Ahondando en esta cuestión les reconoció a las entrevistadoras que la había penetrado analmente una sola vez y en tres ocasiones le había practicado felaciones, si bien a veces le introducía el dedo «por el agujero del chocho».

La primera declaración presencial fue la de Dña. Rita, madre de Esperanza y anterior esposa del Sr. Fidel porque se encuentran divorciados. Mantuvo que la convivencia entre su hija y el acusado se inició cuando aquella tenía ocho años si bien la relación entre ambos comenzó cuando la niña tenía tres meses. En abril de 2023, esperaba al Sr. Fidel en la ducha y ante su tardanza decidió acudir a la habitación de matrimonio. Allí le sorprendió con los pantalones bajados y la niña tumbada sin pantalón «como si la estuviera penetrando».El acusado le pidió perdón. Al preguntarle a su hija le dijo que hechos similares se producían desde que trabajaba fuera de casa y que «le chupaba el pene».Interpelada por la relación entre el acusado y la menor, aseguró que la trataba como si fuera su padre.

La siguiente fue Dña. Antonieta, hija del acusado. Rechazando la dispensa del art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM) , manifestó que el día de los hechos la denunciante la llamó por teléfono y le contó lo que había ocurrido. Se trasladó a la vivienda y vio a su padre llorando, aseverando que no le había hecho daño a la niña. A continuación, se entrevistó con Esperanza quien le dijo que el Sr. Fidel le había tocado y que lo hacía cuando su madre no estaba en casa. Más concretamente le manifestó que le hacía «tocamientos con la mano»pero que nunca la había forzado, añadiendo la testigo que posiblemente le dijo que le metió los dedos si bien negó que la hubiese penetrado.

De los agentes de los Policías Locales de DIRECCION001 con carnets profesionales nº. NUM004, NUM005, NUM001 y NUM002 solo resultan interesantes para la causa las manifestaciones de los dos últimos porque fueron los que localizaron y detuvieron al Sr. Fidel. Estaba escondido en el suelo de un vehículo estacionado a unos 100 metros de la vivienda. Le acompañaron al hospital donde espontáneamente les dijo «me he destrozado la vida y la de ellos. Llevo años haciéndolo».

A continuación tuvo lugar la prueba pericial, de la mano de los forenses Dres. María Esther y Susana que ratificaron el informe obrante en la causa y datado el 23 de abril de 2023. Ninguno de los dos examinó personalmente a la menor. Cuando se les preguntó por la perforación del himen que aparece reseñado, la Dra. María Esther destacó que no tiene ninguna significación para la causa porque resulta común en todas las niñas sin que sea una lesión aguda.

La declaración de expertos finalizó con la funcionaria del Equip dŽAssessorament Tècnic Penal (EATP) con carnet profesional nº. NUM006. Ratificándose en su informe de 20 de septiembre de 2023 destacó que no se apreció en el relato de Esperanza influencia externa ni indicadores de fabulación, discriminando correctamente entre la realidad y la fantasía. Finalmente, confirmó que la menor presentaba sintomatología postraumática.

La prueba documentalse compone fundamentalmente por el ya referido informe forense (folios nº. 5 a 9), la prueba preconstituida registrada en el sistema ARCONTE (folio nº. 79), el informe del EATP (folios nº. 135 a 138) y el informe biológico donde se dejó constancia de la inexistencia de material genético del Sr. Fidel en las muestras obtenidas de la menor de edad (folios nº. 162 a 16). En el acto del juicio la abogada de la defensa aportó una de las nóminas que su principal cobra en el centro penitenciario, admitiéndose su unión a la causa.

Tal y como se indicó en el trámite de cuestiones previas el Sr. Fidel declaró en último lugar. Respondiendo tan solo a las preguntas de la fiscal y su propia letrada explicó que la relación con Esperanza era perfecta, «como padre e hija»(minutos 29:20 y 30:18 del video 4). Respecto del episodio de abril aseveró que fue la menor quien le estaba esperando en la habitación y quien le bajó los pantalones. Negó que huyera y se escondiera en un coche, así como la literalidad de la expresión recogida en la causa aclarando que fue «cómo es posible que mi familia me destroce la vida».Cuando se le preguntó por episodios anteriores con la niña mantuvo que era ella quien le tocaba el pene.

Segundo. Valoración conjunta de la prueba (i): hechos de 22 de abril de 2023

Expuesta de forma particular la prueba practicada en el plenario, lo que procede ahora es su valoración conjunta. Sobre este particular establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM) , el tribunal dictará sentencia «apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados [...]».Por su parte, el art. 24 de la Constitución consagra el derecho a la presunción de inocencia. Es decir, una eventual sentencia condenatoria debe apoyarse sobre auténticos actos de prueba a cargo de la acusación y la actividad probatoria ser suficiente para desvirtuar tal presunción sin que, en principio, los acusados deban probar su inocencia. Sobre este particular dice nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia nº. 137/1988, de 7 de julio que la carga probatoria debe ser suficiente «para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado [...]».

En este caso el dictado de un fallo condenatorio en los términos interesados exige que la línea probatoria atraviese y avale la realidad de tres escenarios distintos pero relacionados entre sí. En un orden temporal inverso el primero de los hitos sería el episodio del 22 de abril para luego entrar a valorar si tales hechos u otros similares de análoga naturaleza se reprodujeron en los dos años anteriores para finalmente esclarecer si incluyeron el acceso carnal y/o la introducción de los dedos en la vagina.

La justificación del primero no admite ninguna duda. Aprovechando que la Sra. Rita se encontraba en el baño el acusado tumbó en la cama a Esperanza, le bajó los pantalones, se quitó los suyos, se puso encima de ella y desnudo de cintura para abajo realizó movimientos propios del acto sexual sin que hubiera penetración. Este hecho quedó perfectamente corroborado con la declaración de la Sra. Rita, que les sorprendió in fragantio en ese mismo momento. Asimismo, fue relatado detalladamente por la menor durante su exploración. Otros medios probatorios indirectos apuntalaron la realidad de los hechos, concretamente la declaración de Dña. Antonieta y las de los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 con carnets profesionales nº. NUM001 y NUM002. La primera se personó en el domicilio cuando la denunciante le relató la escena que había visto. Cuando le preguntó al acusado no se lo negó, limitándose a decir que no le había hecho daño a la niña. Este cuadro se compadece con la primera parte de la frase del acusado a los agentes («me he destrozado la vida»)que daremos por cierta porque coincide perfectamente con la recogida en el atestado, es coherente con la situación y no se aprecia en los agentes ninguna circunstancia que permita deducir que faltaran a la verdad. Este panorama no puede ser enervado con la explicación ofrecida por el Sr. Fidel durante su interrogatorio, que circula en sentido contrario al acervo probatorio que se ha expuesto. Dijo que fue la menor quien le había provocado y que incluso le bajó los pantalones y justo en ese momento fueron descubiertos por la denunciante, excusa que no nos merece ninguna credibilidad.

Tercero. Valoración conjunta de la prueba (ii): tocamientos anteriores

La verdadera dificultad radica en el contenido de los episodios anteriores, aquellos de similar naturaleza que el acusado pudo estar llevando a cabo durante los dos años anteriores aprovechando que se quedaba solo con la menor.

Estamos ante delitos que se cometen en la intimidad, por lo que su acreditación suele ser muy compleja. En la inmensa mayoría de los casos - y este no es una excepción- solo se dispone como prueba directa o nuclear con las manifestaciones de la víctima. Para vencer la presunción de inocencia la declaración debe superar el triple filtro que machaconamente repite nuestro Tribunal Supremo cada vez que se enfrenta a supuestos de esta clase (a título de ejemplo, sentencias nº. 478/2016, de 2 de junio; 883/2023, de 21 de septiembre o la más reciente 976/2024, de 6 de noviembre). Son los que siguen:

1) Ausencia de credibilidad subjetiva, referida a la inexistencia de móviles espurios o de cualquier otra naturaleza que debiliten el testimonio.

2) Persistencia y contundencia en la incriminación que debe ser mantenida en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones. No exige «una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante»( sentencias nº. 265/2010, de 19 de febrero o 501/2014, de 18 de junio).

3) Corroboración periférica pues la declaración de la víctima debe tener reflejo en algún otro elemento objetivo. En interpretación de este presupuesto nuestro Alto Tribunal concluyó que «pueden ser meros elementos o datos circundantes al hecho imputado que de algún modo avalen -aunque sea mínimamente [...] se repite- el testimonio de la víctima»( sentencia 303/2016, de 12 de abril).

El primero no plantea problema porque no consta - ni tan siquiera se planteó- que concurriera circunstancia alguna que hiciera desmerecer o comprometiera la credibilidad subjetiva de la menor.

Otro tanto ocurre con el segundo pues, centrados en los tocamientos impúdicos, la menor mantuvo un discurso coherente, lógico y adornado de detalles como los lugares (baño, terraza o habitación de sus padres) o la periodicidad. Descendiendo al detalle explicó que en una ocasión, en la terraza, le puso el pene en el culo y lo movía, situación muy pareja a la del mes de abril. Otro episodio similar tuvo lugar en el baño cuando le abrió las piernas y le puso el miembro por el pubis. También precisó que en la Navidad de 2022 el acusado, que estaba ebrio, le pasó la lengua por el «chocho» cuando ambos se encontraban en la habitación de su hermana pequeña.

El escenario descrito encontró ratificación periférica en las manifestaciones de la denunciante y Dña. Antonieta, ambas sirvieron de testigos de referencia válidas para reforzar la declaración de la menor ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.441/2024, de 12 de diciembre). La primera avaló la versión de su hija a través de lo que ella misma le contó cuando fue sorprendida. Le reconoció que tales conductas se repetían cuando se encontraba trabajando fuera de casa, exactamente lo mismo que le contó a Dña. Antonieta si bien con alguna matización porque solo recordaba que le mentó tocamientos con la mano. El círculo se cierra desde el momento en que el acusado les reconoció espontáneamente a los policías locales que llevaba dos años haciéndolo.

Por consiguiente, podemos considerar acreditada la existencia de varios episodios de tocamientos impúdicos a lo largo de dos años sin que podamos asumir la versión del Sr. Fidel. Dijo que era la menor quien le había tocado el pene dos o tres veces (minuto 38:34 del video 4) y esa fue la razón por la que pidió perdón, por no haberlo dicho.

Cuarto. Valoración conjunta de la prueba (y iii): acceso carnal y/o introducción de los dedos

Distinta suerte ha de correr este apartado. Volviendo de nuevo a la declaración de la menor, ciertamente dijo que «un día se la metió por detrás [...]»cuando estaban en el dormitorio de sus padres. Añadió que le pidió que le hiciera una felación, accediendo por miedo. A preguntas de las técnicas concretó que hubo una penetración anal y tres felaciones. Añadió que «a veces le metía el dedo por el agujero del chocho».

Analizada la prueba en su conjunto no podemos aseverar con la necesaria certeza que tales hechos superen el tercero de los filtros, el de la corroboración periférica. Llegados a este punto se nos podría criticar alegando que hacemos una valoración diferente del mismo elemento probatorio (la declaración de la menor), dependiendo del escenario. Es cierto, pero frente a ello cabe recordar que esta mecánica interpretativa está avalada por el Tribunal Supremo, concretamente en su sentencia nº. 204/2022, de 8 de marzo donde, con expresa remisión a otras, se concluyó que «la valoración de la prueba testifical no está sometida a una exigencia de aceptación "in integrum". Es decir, los Jueces de instancia no se hallan sometidos al dilema valorativo de todo o nada».Lo que hemos hecho es declarar probados aquellos pasajes que gozaban de elementos periféricos que los corroboraban, advirtiendo dudas sobre la realidad del resto que, como ya hemos dicho, no pueden enervar la presunción de inocencia.

Vayamos por partes y expliquemos cuál ha sido nuestro proceso valorativo. La niña explicó los hechos a su madre y a su hermanastra (Dña. Antonieta) con un resultado dispar. La Sra. Rita dijo en el plenario que la menor le confesó que «le chupaba el pene»al acusado (minuto 43:50 video 2), omitiendo cualquier referencia a la penetración anal o la introducción de los dedos. Sin embargo, en el juzgado de instrucción, limitada a la ratificación de la declaración prestada en sede policial, al relatar la conversación que había tenido con su hija sí incluyó la introducción de los dedos en la vagina (folios nº. 42 y 109). Dicho en términos más sencillos, la contradicción consiste en que en la fase de instrucción se hizo mención a la introducción de los dedos que no se meritó en el juicio. La penetración anal no aparece en ninguna de sus declaraciones. En suma, la declaración de la denunciante, excesivamente genérica y superflua, no opera como elemento afianzador de la verosimilitud del relato ofrecido por la menor.

Otro tanto cabe decir con la Sra. Fidel, que a preguntas de la fiscal dijo que la niña le contó que hubo tocamientos cuando su madre no estaba pero que nunca la había forzado (minuto 57:56, video 2). Cuando la abogada de la acusación le pidió que concretara añadió que los tocamientos eran con la mano pero no lo recordaba con precisión pues había pasado mucho tiempo (minuto 59:40). Cuando le recordó su declaración ante los Mossos dŽEsquadra y más concretamente la introducción de los dedos, solo alcanzó a decir que la niña «posiblemente le dijo que(el acusado) le metió los dedos»(minuto59:58), adverbio que está reñido con la certeza que merece una condena máxime si es de la entidad interesada por las acusaciones. Sirva apuntar que en su declaración en fase de instrucción se ratificó en la prestada en sede policial donde sí afirmó sin ambages que su hermanastra le contó que el acusado «le llegó a meter los dedos dentro de la vagina»(folios nº. 55 y 72). Volviendo a su declaración plenaria, poco después aseveró que Esperanza le confesó que su padre nunca la había penetrado - minuto 2:13 del video 3- extremo que sí coincide con su declaración previa, contradiciendo lo expuesto por la menor. Las felaciones sí fueron relacionadas en fase de instrucción en los siguientes términos «su padre se bajaba los pantalones y le ponía en la boca el pene, que el padre se lo hacía hacer y le decía que no pasaba nada que era un hecho normal».En juicio y sobre este particular, ni tan siquiera se le preguntó.

Poco más podemos añadir porque ni para la una ni para la otra se apeló al art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que explicaran las discordancias que se han expuesto. Dicho precepto establece que «Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe».

La expresión espontánea manifestada a los agentes de policía es ambivalente, por lo que tampoco arroja luz a los hechos que presiden este fundamento.

Nuestra conclusión es que la conjugación de las tres declaraciones está trufada de contradicciones que operarían como elementos valladares para acreditar los extremos que nos ocupan. De forma sistemática las disonancias son las que siguen:

4) La penetración anal referida por la menor no fue confirmada periféricamente ni por su madre si por su hermanastra.

5) La penetración vaginal no consta acreditada suficientemente ni siquiera con la declaración de Esperanza.

6) La introducción de los dedos fue obviada en el plenario por la madre y relativizada (posiblemente)por Dña. Antonieta.

1) Las felaciones fueron confirmadas por la menor y su madre. Sin embargo, Dña. Antonieta las refirió durante la instrucción de la causa pero nada dijo porque nada se le preguntó al respecto en el plenario. Este cuadro carece de la certeza y seguridad necesaria que nos aboque a la apreciación del subtipo agravado derivado de tales hechos.

Como ya hemos adelantado el acusado, a quien no vamos a dotar de credibilidad, negó la totalidad de los hechos que se le imputan, apuntando tan solo que fue la menor quien le había tocado el pene en dos o tres ocasiones y quien le bajó el pantalón justo antes de ser descubierto por la denunciante.

Uno de los elementos que podría haber sido determinante es la perforación del himen consignado en el informe forense de 23 de abril de 2023, que se califica de antigua (folios nº. 5 a 9 y 212). Sin embargo, las declaraciones de los que tenían que ratificarlo estaban ya viciadas porque ninguno de los forenses que intervino participó en la exploración de la niña ni en la redacción del informe inicial (vid. a partir del minuto 6:30 del video 4). Como era de prever sus respuestas fueron tan ambiguas y ambivalentes que no se pudo saber si su origen fue de nacimiento, traumático o compatible con una penetración. A preguntas del presidente del tribunal ni tan siquiera se explicó la razón por la que se indica que la perforación es antigua (minuto 10:49). Es más, la Dra. María Esther afirmó que todas las niñas tienen el himen perforado de nacimiento (minuto 7:49) y que en los casos de penetración o introducción de dedos hay un desgarro o un agrandamiento. Sea como fuere, cualquier opción era posible por lo que esta prueba carece de cualquier valor.

Nos quedaba el informe del EATP y su ratificación en juicio. La experta que lo defendió otorgó plena credibilidad a Esperanza, descartando la fabulación o la influencia externa. Sin embargo, el Tribunal Supremo tiene dicho que no estamos ante testigos de referencia sino ante pericias que auxilian al tribunal en su función valorativa. Dicho de otra forma, carecen de efecto corroborador (vid. sentencias nº. 851/2015, de 9 de diciembre; 513/2016, de 10 de junio o 303/2016, de 12 de abril).

Ante un panorama salpimentado de dudas resultan elocuentes las palabras que nuestro Tribunal Supremo empleó en sus sentencias nº. 397/2023, de 24 de mayo; 118/2023, de 22 de febrero o 906/2022, de 17 de noviembre. En todas ella dice que «mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar».

Quinto. Calificación jurídica y autoría

Los hechos que se han descrito son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años en su modalidad agravada de abuso de una situación de prevalimiento previsto y penado en el art. 181.5.e) CP en relación con los apartados 1 y 3 del art. 74 del mismo texto legal. Los hechos se habrían cometido entre 2020 y 2023, horquilla en la que se han producido modificaciones legales en el meritado tipo penal. No obstante, La fiscal y la abogada de la acusación particular apostaron por la redacción operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 10 de septiembre sin que la defensa del acusado hiciera ningún alegato al respecto.

El meritado precepto castiga en su primer apartado a quien «realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años [...]». El punto 5 incluye varios subtipos agravados, sin embargo, el aplicable a este caso es el previsto en la letra e): «Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima».No se trata de una cuestión controvertida pues hasta el propio Sr. Fidel reconoció durante su interrogatorio que la relación con Esperanza era asimilable a la de un padre (minutos 29:20 y 30:18 del video 4), de hecho, en el minuto 38:52 refirió que le llamaba «papa»

Sexto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

En el trámite de informe la defensa del Sr. Fidel propuso para el caso de condena la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño porque su patrocinado había consignado 1.000 euros. No es del todo cierto porque la consulta a la cuenta de consignaciones y depósitos arroja un saldo positivo de 1.649 euros.

El art. 21.5ª CP establece como circunstancia atenuante «La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral».Con carácter general el Tribunal Supremo ha mantenido que su aplicación exige de la concurrencia de dos elementos. El primero, de índole cronológica, es que dicha reparación debe hacer antes del juicio. El segundo, de naturaleza objetiva, requiere el resarcimiento o en la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia ( sentencia nº. 744/2022, de 21 de julio). Asimismo, ha indicado que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias nº. 78/2009, de 11 de febrero o 544/2016 de 21 de junio).

Estamos ante un delito de agresión sexual a menor de edad, cuestión que no resulta baladí. Y es que nuestro Tribunal Supremo indicó que en su sentencia 1112/2007, de 27 de diciembre (mentada en nuestra sentencia nº. 721/23, de 7 de noviembre, sumario nº. 4/22) que: «debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual [...] la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado».Años después, en la sentencia del mismo tribunal nº. 273/2023, de 19 de abril se puede leer que «no puede obviarse la naturaleza extrapatrimonial del daño causado por el delito que comporta su ontológica irreparabilidad. En estos casos, en los que se afecta a bienes jurídicos personalísimos como lo son los derechos a la libertad sexual y, en el caso de los menores, además, al libre desarrollo de la personalidad sin interferencias indebidas de terceros, la indemnización económica no cumple una función ni restitutoria ni reparatoria en un sentido estricto. Adquiere un valor simplemente compensatorio que sirve para para mitigar de una manera muy poco significativa la grave lesión del bien jurídico producido». En estos casos, la atenuación debe reservarse a aquellos supuestos en los que mediante el concreto acto con el que se pretende disminuir los efectos del delito se identifique un verdadero "actus contrarius"con un destacado valor normativo.

De la doctrina expuesta se colige que no vale la mera consignación para atender el daño moral, es necesaria además una conducta comprometida con la idea de la reparación integral de la víctima que en este caso no se aprecia. Basta apuntar al efecto que durante su interrogatorio el acusado desplazó toda la responsabilidad a la menor quien, según su versión, le esperaba en la habitación y le bajó los pantalones (minutos 32:16 y 42:16 del video 4). Y por lo que respecta al resto de los hechos de los que fue acusado, puso también el foco en la actitud provocadora de Esperanza (que contaba entre 9 y 11 años) al tocarle el pene cuando tenía la oportunidad (minuto 38:34 del video 4).

Lo anterior ya sería suficiente para rechazar la apreciación de la atenuante reclamada, pero se pueden añadir otros elementos. En el auto de procesamiento de 4 de diciembre de 2023 (folios nº. 171 a 173), se fijó una fianza de 3.000 euros para atender a la eventual responsabilidad civil. El 13 de febrero de 2024 se declaró la situación de insolvencia porque el acusado no consignó ninguna partida y la averiguación patrimonial resultó negativa. Esta circunstancia unida a la cuantía de la nómina que percibe por el trabajo realizado en el centro penitenciario, el errático abono de una pensión a sus hijos (vid. declaración de la Sra. Rita, minuto 51:38 del video 2) y la imposibilidad de vender el vehículo porque ya lo había hecho su esposa (seguramente porque estaba a su nombre), fueron los factores que alimentaron el argumentario para cuadrar la aplicación de la atenuante. Frente a estos razonamientos se alza la realidad de los hechos porque de los 3.000 euros reclamados en diciembre de 2023, dos años después solo consta la consignación de 1.649. No nos pasa desapercibido que desde su ingreso en prisión (25 de abril de 2023) el acusado tiene sus necesidades básicas cubiertas, por lo que dicha consignación cobrando 264,26 euros mensuales se nos antoja insuficiente para apreciar la atenuante que nos ocupa. No solo eso, volviendo a los movimientos de la cuenta de consignaciones y depósitos resulta que los últimos 50 euros no son computables porque se ingresaron el 23 de diciembre de 2024, después de la celebración del plenario. Del resto, 1.599 euros, resulta que 999 fueron transferidos por una tercera persona. Por tanto, en puridad, el Sr. Fidel solo habría abonado 600 euros que consideramos insuficiente para apreciar la atenuante pues no llega ni a un tercio de la cantidad fijada en el auto de procesamiento. Finalmente, a modo de cierre y respecto de la insuficiencia de bienes cabe destacar que nuestro Tribunal Supremo ha destacado que para la apreciación de la atenuante resulta indiferente que el acusado sea solvente o insolvente (sentencia nº. 418/2021, de 19 de mayo).

Séptimo. Penas a imponer

Volviendo a los artículos en los que se subsume la conducta criminal del Sr. Fidel, cabe hacer los siguientes cálculos. La pena básica es de prisión de dos a seis años, sin embargo, la mitad superior derivada del subtipo agravado nos coloca en una horquilla de cuatro a seis años. Estando ante un delito continuado debemos de acudir al mandato del art. 74.1 CP que nuevamente nos lleva a la mitad superior, cinco años y un día a seis años de prisión. Al Sr. Fidel no le constan antecedentes penales ni cualquier otra circunstancia meritoria de la pena máxima ergoprocede la pena de cinco años y un día de prisión ( art. 66.1.6ª CP) , acompañada de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Lógicamente, el periodo de prisión provisional será abonado a la pena impuesta.

El marco punitivo descrito en el párrafo anterior nos aboca también a la imposición de la pena de libertad vigilada del art. 192 CP, obligatoria para delitos como el que nos ocupa. Su extensión es de cinco a diez años, en su mitad superior cuando se trate de guardadores de hecho como acontece en este caso. Estaríamos, pues, entre los siete años y seis meses a los diez años. Por los motivos expuestos en el párrafo anterior nos quedaremos en el mínimo: 7 años y seis meses. Asimismo, de conformidad con el apartado tercero del mismo precepto la pena irá acompañada de diez años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

Finalmente, de conformidad con los arts. 48.2 y 3 o 57.1 CP durante quince años se prohíbe al acusado aproximarse en una distancia de 1.000 metros a Esperanza, su domicilio, puesto de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre, incluyendo la proscripción de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Octavo. Responsabilidad civil

Dispone el art. 109.1 CP que «La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados».En términos similares se conduce el art. 116.1 del mismo texto donde se establece que «Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios».

No consta ningún menoscabo físico, por lo que la partida indemnizatoria quedará reducida al menoscabo psicológico o moral. Ciertamente, en el informe del EATP ratificado en sala por una de sus autoras se apreció una sintomatología postraumática con tendencia descendente. El documento médico aportado en juicio por la letrada de la acusación particular resulta del todo aséptico pues se refiere un mero episodio de falta de apetito acaecido en agosto de 2024. Este escenario no es suficiente para considerar acreditado un menoscabo psicológico con el rigor necesario. Ello no veta la entrada a una partida indemnizatoria pues resulta palmario que delitos de la clase que nos ocupan producen un daño moral que es ínsito a su propia naturaleza y que es resarcible por la vía de los arts. 110.3º y 113 CP. Nos estamos refiriendo a la doctrina del in re ipsa loquitur(la cosa habla por sí misma), que avalaría la existencia de un evidente perjuicio moral o a la dignidad personal connatural a este tipo de delitos aunque no conste documentado ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 231/2015, de 22 de abril o 957/2016, de 19 de diciembre).

En tales casos su importe, que queda al prudente arbitrio de la sala, será poder amo a la gravedad de los hechos, su relevancia o repulsa social, así como las circunstancias personales de la víctima. En este supuesto, teniendo en cuenta la horquilla temporal en la que acaecieron los hechos (dos años), su periodicidad semanal y la edad de la menor (9 a 11 años), consideramos ajustada una indemnización de 12.000 euros.

Noveno. Costas procesales

Finalmente, conforme a los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 123 y 124 CP, se imponen al Sr. Fidel las costas procesales devengadas durante la tramitación de este procedimiento.

Por todo lo anterior;