Sentencia Penal 350/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 5/2024 de 29 de abril del 2025

PRIMERO: CUESTIÓN PRELIMINAR

Debemos documentar la decisión que adoptamos in voceen el turno de intervenciones previas al juicio oral consistente en que la testigo Felisa declara protegida por una mampara.

Las partes acusadoras solicitaron que la referida testigo depusiera en el juicio protegida por una mampara a lo que no se opuso la defensa del acusado.

Accedimos a la petición de que la referida depusiera como testigo protegida por una mampara al amparo del art. 707 LECr y del art. 19 de la Ley 4/15 de 27 de abril -Estatuto de la Víctima- porque aparecía en el procedimiento como víctima de los hechos; consideramos que la medida protectora prevista en el art. 25.2 a) de la referida Ley 4/15 era necesaria atendiendo a la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento con la finalidad de evitar el riesgo de daño psicológico, valorando que la ausencia de confrontación visual entre el acusado y la testigo en nada limitaba el ejercicio del derecho de defensa del primero.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados son tan solo constitutivos de un delito de lesiones a la mujer del art. 153.1 y 3 CP; y no son constitutivos del delito de agresión sexual del art. 178.1 en relación con el art. 180.1, 4º CP por el que también se formuló acusación.

En cuanto al delito de agresión sexual, el Mº Fiscal imputa al acusado y esencialmente también la acusación particular aunque con distinta redacción, que en hora indeterminada de la noche del 6 de mayo de 2023 estando el acusado y Felisa en el domicilio que compartían a pesar de no ser pareja porque había finalizado la relación el día 1 de mayo de 2023, el acusado entró en el dormitorio en que dormía Felisa y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le abrió el pijama y comenzó a tocarle los pechos por debajo del mismo, momento en que ella se despertó y le dijo que no quería mantener relaciones sexuales de ningún tipo, y a pesar de la negativa el acusado continuó tocándola y con el mismo ánimo libidinoso se masturbó en presencia de ella y eyaculó sobre sus pechos y su boca.

Por las razones que se dirán tales hechos no han quedado probados.

Antes de adentrarnos en la valoración de la prueba propiamente dicha, debemos efectuar unas precisiones imprescindiblespara el enjuiciamiento.

Se formula acusación por un delito de agresión sexual del art. 178.1 en relación con el art. 180.1, 4º CP vigente en la fecha de autos (6 de mayo de 2023), por lo que no queda duda de que la redacción vigente es la actual dada por LO 4/23, de 27 de abril que en lo que aquí interesa no modificó el ordinal 1 del art. 178 CP en la redacción dada por la LO 10/22, de 6 de septiembre.

La valoración de la prueba en relación a los hechos imputados por las acusaciones y que han calificado como agresión sexual, se debe efectuar desde la perspectiva de la novedosa redacción del precepto, en el que se incluye una definición del consentimiento que supone una delimitación para la realización del juicio de tipicidad con efectos evidentes en nuestra tarea valorativa.

El art. 178.1 CP textualmente establece:

Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

Es claro que tal añadido supone una definición del consentimiento de forma restrictiva que ha llevado a numerosísimos análisis por parte de la doctrina, barajándose varias interpretaciones entre las que podemos destacar la que se plantea la disyuntiva entre si tal definición supone un elemento de la tipicidad para acotar lo punible o si lo que ha hecho el legislador es recoger una norma mas bien procesal para introducir de una forma un tanto subrepticia un elemento vinculante para la valoración probatoria (en la Exposición de motivos del Anteproyecto de la LO 10/22 se recogía la referencia a "reorientar el régimen de la valoración de la prueba"que se suprimió en la redacción de la LO 10/22) .

Y al hilo de esa segunda opción disyuntiva también se ha afirmado por algunos comentaristas que tal redacción puede comprometer el derecho a la presunción de inocencia en los delitos contra la libertad sexual e incluso que como norma procesal está recogiendo la inversión de la carga de la prueba.

Es evidente que cualquier interpretación de la norma debe efectuarse desde la perspectiva de los derechos constitucionales y, por lo tanto, el principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CP prima en todo caso e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada a través de un proceso justo en el que se haya desarrollado actividad probatoria de cargo válida con contenido incriminatorio, valorada y considerada suficiente por el tribunal para llegar a una convicción fuera de toda duda razonable de que los hechos imputados por la acusación han quedado probados (Vid. art. 11 de la Declaración de Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por otra parte, consideramos que la redacción conceptual del "consentimiento" recogida en el Código Penal no puede implicar un desplazamiento de la carga de la prueba al efecto de que sea el acusado el que deba probar la existencia del consentimiento en la relación sexual (probar su inocencia), pues le corresponde a la acusación la aportación de pruebas de cargo para demostrar que no lo hubo.

No puede quedar aminorada la máxima de que "la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia" porque la carga de probar la culpabilidad del acusado solo le corresponde a la acusación y deriva del propio derecho constitucional de presunción de inocencia, siendo conveniente recordar en este aspecto lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal aspectos de la presunción de inocencia y que establece textualmente "1. Los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de defensa a proponer pruebas con al arreglo al Derecho nacional aplicable. 2. Los Estados miembros garantizarán que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto.

En definitiva, solo podemos concluir que la valoración de la prueba tras la novedosa redacción de la norma, con inclusión de la definición del "consentimiento", debe seguirse realizando partiendo del derecho constitucional de presunción de inocencia que ampara al acusado y que implica que la carga de probar la realidad de la comisión de los hecho típicos imputados le corresponde a la parta acusadora.

Y antes de adentrarnos en la tarea valorativa de la prueba practicada en el juicio oral debemos analizar la definición de "consentimiento" recogida en la norma porque, insistimos, debe tenerse presente en la valoración.

La clave de la redacción del art. 178.1 CP está en la conceptuación del consentimiento y, como se dice en la STS 625/2024, de 19 de junio, ya no se trata en la actualidad de evaluar si existió o no oposición de la víctima a la relación sexual, sino que lo que debe determinarse es si hubo o no consentimiento con las características que se recogen en la definición legal (caso de no acreditarse la existencia del consentimiento descrito en la norma la conducta sexual deberá considerarse típica -agresión sexual-)

Se dice que "sólo"se entenderá que hay consentimiento cuando "se haya manifestado libremente"mediante "actos"que, en atención a las "circunstancias del caso",expresen de manera "clara"la voluntad de la persona.

Como es de ver son varias las características exigidas y, como punto de partida, lo que se deduce del redactado es que el consentimiento debe prestarse libremente, lo que supone que cualquier forma coactiva para su obtención llevaría a la inexistencia del mismo.

Tal consentimiento se manifiesta por "actos", lo que lleva a entender que puede ser tácito porque también se dice que habrá que atender a las "circunstancias del caso".

En efecto, por "actos" debe entenderse cualquier manifestación expresa o tácita que evidencie que ambas personas tienen la voluntad de mantener la relación sexual; no es preciso que el consentimiento sea expreso porque, debemos insistir, se debe atender a las circunstancias del caso, las cuales deberán ser evaluadas por el tribunal atendiendo a las declaraciones de ambos y, en su caso, a otras fuentes de prueba.

Se dice en la citada STS en cuanto a las "circunstancias del caso" que para poder entender si hubo consentimiento no procede una interpretación subjetiva de una de las partes, sino objetiva, puesto que debe tratarse de circunstancias que evidencien la posibilidad consentida de la relación. Se añade que tales circunstancias se entiende que deben concurrir en instantes previos a la relación sexual como es el proceder de las personas y deben haber sido promovidas voluntariamente por ambos dando lugar a un entendimiento común y a la voluntad clara dirigida al acto sexual; y que para evaluar y valorar las circunstancias del caso deberá acudirse al juicio de inferencia, siendo preciso un enlace lógico y racional partiendo de unas premisas y llegando a una lógica conclusión relativa la existencia del consentimiento.

TERCERO:Debemos referirnos en primer lugar al plano circunstancialque se infiere de lo actuado y de la prueba practicada.

Por las declaraciones tanto del acusado como de Felisa a lo largo del procedimiento y en el juicio oral consideramos probado que mantuvieron una relación sentimental durante unos cuatro años, con periodos de ruptura y reconciliación y que tras quedarse embarazada Felisa se inició la convivencia dos meses antes de la fecha de autos (podemos situar el inicio de la convivencia en el mes de febrero o marzo de 2023), yendo la mujer a vivir a la casa del acusado que compartía con su padre, con el que a partir de aquella fecha convivió la pareja.

Ha quedado probado también que Felisa sufrió un aborto natural, siéndole practicado un legrado el día 1 de mayo de 2023 (así consta en el parte médico de urgencias del día 7 de mayo de 2023) y por esa intervención no podía mantener relaciones sexuales con penetración durante unos días, lo que era conocido por el acusado.

Centrándonos en los hechos delictivosimputados por las acusaciones, el acusado los negó tajantemente, manifestando que la relación sexual consistente en tocamientos y masturbación por su parte fue consentida por Felisa.

En efecto, declaró en el juicio oral que no es cierto que el día 6 de mayo las relaciones fueran sin consentimiento; que en esa fecha dormían juntos como siempre; que ella se iba a dormir antes y él se quedó en otro cuarto con el ordenador y cuando dejó el ordenador se fue a la cama común; que no le pidió sexo con penetración porque sabía que ella no podía; que no hubo palabras, que ella no le dijo que no quería, que cuando él se acercó ella se despertó y como de costumbre tuvieron una relación; que se tocaron los dos, ella no le dijo nada de sueño, que él se masturbó y ella le ayudó, que siguieron durmiendo en la misma cama, como siempre; que la iniciativa de la relación sexual fue de él y a veces la tiene ella, que no fue ni siquiera una reconciliación; que él sabía que no podía penetrar y ni lo intentó; la conoce y el lenguaje corporal de ella era que accedía, ella no le dijo que no, no soltaron ni una palabra, no detectó incomodidad en ella.

De la versión ofrecida por el acusado se infiere que lo que afirma es la existencia una relación sexual con consentimiento en los términos que recoge la norma, pues describió actos de ella de los que, atendiendo a las circunstancias de una pareja conviviente, evidenciaban que accedió de forma tácita al concreto acto sexual pues los tocamientos fueron mutuos y ella le ayudó en la masturbación.

Y partiendo de la declaración del acusado lo que debemos analizar es si la acusación ha aportado prueba suficiente para desvirtuar su versión de lo acontecido o lo que es lo mismo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que le ampara.

CUARTO:En el juicio oral no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues respecto de la agresión sexual solo se practicó la declaración incriminatoria de la denunciante Felisa que, por las razones que se dirán, no reúne en su integridad ninguno de los parámetros a tener en cuenta para que esa sola declaración sea bastante para desvirtuar la versión ofrecida por Cecilio.

Conviene precisar que Felisa es de origen nepalí por lo que se dispuso en el juicio oral de un intérprete de inglés, pero a pesar de ello en gran parte de su declaración la mujer se expresó voluntariamente en castellano, utilizando el intérprete para alguna precisión al responder a alguna pregunta, comprobando el tribunal que se expresaba con fluidez en castellano y que entendía las preguntas que se le formulaban.

Vamos a exponer la total declaración de Felisa comprensiva de todos los hechos inicialmente imputados porque algunas omisiones o cambios de versión aunque se refieran a hechos distintos a la agresión sexual son valorables en su conjunto no solo para determinar su credibilidad, sino su fiabilidad.

Felisa declaró que el día de autos convivía en la casa de su pareja con su padre; que en mayo de 2023 tenían relación; que como se quedó embarazada empezaron a vivir juntos y los dos estaban muy contentos; que cuando tenía 39 años tuvo un aborto y mas adelante teniendo 43 años se volvió a quedar embarazada y estaba muy contenta; que él siempre borracho y con drogas; que ella como estaba embarazada quiso vivir con él, que fueron al médico y le dijo que estaba abortada, que fueron a varios médicos y siguió insistiendo mucho en el tema del aborto; que hacía poco del aborto, a él le sentó mal, ella se sentía mal y fue sola al Hospital para el aborto, luego siguieron conviviendo, compartían habitación.

Centrándose en la fecha de autos dijo que él siempre le molesta, que ella estaba muy cansada, volvió del trabajo y se fue a dormir, que él venía y la tocaba, que él quería tener relaciones, que él la tocó, que ella no podía "follar", él le tocó todo el cuerpo y se masturbó en su ropa, que ella le decía que no quería tocamientos y él hacía fuerza, que ella no estaba de acuerdo, que le quitó la ropa con violencia, que ella no durmió, que le molestó toda la noche.

En relación a lo sucedido por la mañana dijo que no recordaba si tuvieron una discusión, que ella quería salir y él empezó a pegarle, que ella también le empujó a él, que ella se cayó de la cama, él le tiró de la ropa, que fue a avisar a su padre; que ella estaba en la cama y él la tiró al suelo, que ella se levantó y él le dijo que se fuera de su casa, que ella no le pegó antes, que él le quitó el colchón y se cayó; que él la empujó en la cama y se cayó, casi le dobla el cuello, refiriendo que estaba herida.

Preguntada acerca de las amenazas, respondió que no recordaba que le dijera que la iba a matar.

Volviendo a la relación sexual manifestó que ella desde el principio le dijo que no quería tener relaciones, que él se masturbó.

Retomando el momento de la discusión por la mañana del día siguiente dijo que estaban en la cama, que él se puso agresivo y se fue a buscar a su padre, que el motivo de la discusión fue porque toda la noche hubo problemas que no se solucionaron, que era domingo, que no trabajaba, que ella se fue de la casa sobre las 10 y se fue al Hospital; que cuando él se enfadó fuerte fue a buscar a su padre y el padre le dijo a ella "levántate" y que iba a llamar a la policía, que el suegro le recriminó a ella, que ella no le pegó ninguna bofetada a él; que él llamó a su madre y vino a la casa, que le preguntó por las llaves de la casa y no se las dio porque estaban sus cosas, no le entregó a la madre las llaves del piso.

La valoración de la prueba cuando se trata de delitos contra la libertad sexual entraña gran dificultad porque en la mayoría de supuestos no existen elementos sólidos que avalen la afirmación de la persona que incrimina hechos tan graves al no existir normalmente testigos presenciales debido a la clandestinidad que, caso de ser ciertos, rodea la realización de los hechos.

Los jueces no podemos formar nuestra convicción partiendo de meras intuiciones subjetivas que no sean acordes con el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, pues solo con base a la prueba practicada en el juicio con todas las garantías podemos alcanzar el grado de certeza que respecto a la perpetración de un hecho delictivo exige el proceso penal.

El ius puniendidel Estado no puede quedar debilitado en función de los obstáculos probatorios, es decir la gravedad del hecho relatado no puede convertirse en una excusa que erosione el canon de suficiencia incriminatoria impuesta por el contenido material del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE (Vid. STS 736/2017, de 15 de noviembre).

En principio, con base a la única declaración de la testigo que afirma haber sido víctima de hechos contra su libertad sexual podría enervarse la presunción de inocencia del acusado, pues para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la testifical de quien aparece como víctima en el proceso es reiteradísima la Jurisprudencia que establece ciertos parámetros que si bien no constituyen requisitos necesarios para dar validez al testimonio, ayudan a la tarea valorativa, por cuanto la ausencia de todos ellos determinaría una insuficiencia probatoria que privaría al testimonio único de aptitud para alcanzar certeza. Tales parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, así como de la persistencia en la incriminación que constituyen una garantía del derecho constitucional del derecho a la presunción de inocencia, lo que no significa que la deficiencia de uno de ellos invalide la declaración, puesto que puede ser compensado con el reforzamiento de otro, aunque la deficiente superación de los tres parámetros de contraste impediría que la declaración inculpatoria pudiera ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (Vid., entre otras muchas, SSTS 553/2014 de fecha 30 de junio y 653/2016, de julio) .

La Jurisprudencia ha matizado que aquellos parámetros constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración del testigo, incluso como se dice en la STS 653/2016, de 15 de julio la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva, pero no basta la mera creencia en la palabra del testigo, pues en los casos de "declaración contra declaración" se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia, que muestre la ausencia de fisuras importantes de su credibilidad.

En el presente caso, la declaración Felisa presenta fisuras en parte de los parámetros valorativos y ausencia total en el resto.

En cuanto al parámetro valorativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva,como declara la citada STS 553/2014, "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan"o de la existencia de móviles espurios "en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

Por lo que se refiere a la primera perspectiva,no se ha procedido a una valoración psicológica de Felisa; por lo tanto, no consta ningún elemento probatorio tendente a acreditar sus características psíquicas.

No obstante, atendiendo a nuestra propia apreciación a través de la inmediación en el juicio oral, no advertimos que la referida testigo tuviera dificultades en la comprensión de las preguntas, ni en la expresión ni nada que nos permitiera sospechar de su capacidad para prestar declaración.

La segunda perspectiva a los efectos de la comprobación de la credibilidad subjetivaconsiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que exige un examen del entorno personal en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima.

Aunque no advertimos elementos contundentes que nos llevaran a afirmar con rotundidad la existencia de móvil espurio, no podemos obviar ciertos elementos probados que nos llevan a no poderlo descartar totalmente.

No se ha podido determinar la hora en la que se produjo el acto sexual pues si bien en anteriores declaraciones Felisa había referido las 4 de la mañana, ninguna de las acusaciones fijó la relación sexual a esa hora, puesto que el Mº Fiscal refirió en su imputación que se produjo en hora indeterminada de la noche del 6 de mayo y la acusación particular sin determinar la hora imputó que se produjo el día 7 de mayo. Felisa no hizo referencia en el juicio a la hora del acto sexual, manifestando el acusado que fue mucho antes de las 4 de la mañana cuando él se fue a la cama; por esa razón hemos declarado probado que se produjo en hora indeterminada de la noche del 6 al 7 de mayo de 2023.

Tras el acto sexual el acusado dijo que se quedaron dormidos y nada indica que no fuera así. En efecto, tras la relación sexual no consta ninguna actividad de la mujer que evidenciara la realidad de agresión sexual alguna, pues si atendemos a su propia manifestación consideramos probado que se quedó en la cama (dormidos como dijo el acusado), pues ella refirió que la discusión del día siguiente se inició en el dormitorio y que el acusado tiró de la manta y ella se cayó de la cama.

Al día siguiente por la mañana se produjo una discusión entre ellos y hemos considerado probado que el acusado la agredió físicamente (mas adelante nos referiremos a ese episodio), estando tal agresión completamente desvinculada del acto sexual de horas antes porque así se colige, incluso, de la propia imputación fáctica de las acusaciones.

Durante o tras el episodio agresivo o por lo menos durante la discusión del día 7 de mayo a primera hora de la mañana el acusado llamó a su padre que dormía en la habitación contigua y la propia Felisa manifestó que el padre le dijo que se levantara y que llamaría a la policía; Felisa también dijo que el acusado llamó a su madre que acudió a la vivienda y le pidió que le entregara las llaves del piso y ella no se las dio, lo que coincide con la declaración de la madre, Noemi, pues declaró en el juicio que su hijo le llamó llorando para que fuera para la casa y ella se fue corriendo con el coche, que al llegar a la casa su hijo y su ex marido estaban en el comedor y le dijeron que ella le había agredido a él, se fue a la habitación donde estaba Felisa sentada en la cama hablando por teléfono y le pidió que le entregara las llaves del piso, que le dijo varias veces "ahora voy" que la estuvo "chuleando" y al rato Felisa salió de la habitación y se fue.

De ello inferimos que la discusión entre la pareja por motivos que no hemos podido considerar probados se expandió a todo el ámbito familiar con gran alcance, puesto que intervinieron los padres del acusado y fueron ellos los que prácticamente echaron a Felisa de la casa dado que es fácil colegirlo si, tras acudir el acusado a sus padres, el suegro le dijo a ella que iba a llamar a la policía y la suegra le dijo que le entregara las llaves.

En ese momento Felisa, que de forma muy comprensible tenía la frustración de haber perdió al hijo que esperaba (en el juicio oral apreciamos esa frustración porque insistió y repitió su alegría por haber quedado embarazada a los 43 años y el dolor por el aborto natural), se encontró en una situación de quedarse sin cobijo porque fueron los suegros los que prácticamente la echaron de de la casa en la que convivía con el acusado (que no se opuso a la petición de entrega de las llaves realizada por su madre); además, Felisa podía ya albergar cierta inquina contra el acusado porque en el juicio dijo que no la acompañó al Hospital cuando le hicieron el legrado (ignoramos si ello es real porque el acusado no fue preguntado al respecto).

Felisa dijo que salió de la casa hacia las 10 de la mañana y antes habló por teléfono con alguien no identificado; y si bien dijo que se fue al hospital, según consta en el parte de urgencias acudió a las 17:49 horas e interpuso la denuncia a las 2:31 horas del día 8 de mayo de 2023.

En definitiva, Felisa interpuso la denuncia por agresión sexual no solo tras la agresión física del día siguiente sino tras haber sido echada de la vivienda familiar por los padres del acusado, por lo que no podemos descartar totalmente que la denuncia por la agresión sexual respondiera a una finalidad espuria.

QUINTO:Otro de los parámetros a tener en cuenta es la persistenciaen la incriminación.

Siendo la testifical de Felisa la única prueba directa con la que hemos contado es precisar analizar minuciosamente sus declaraciones a lo largo del proceso porque hemos advertido en el juicio oral contradicciones importantes respecto de lo anteriormente relatado.

Debemos partir de que se produjo la relación sexual imputada por las acusaciones puesto que el propio acusado reconoció que cuando se metió en la cama en la que se encontraba Felisa se produjeron los tocamientos, él se masturbó y eyaculó. Siendo el objeto de nuestro análisis el consentimiento de la mujer para el referido acto sexual.

Felisa declaró en la comisaríade policía a las 11 horas del día 8 de mayo de 2023 y como ya había hecho manifestaciones a las 2:31 horas del día 8 de mayo (momento en que dijo que por los golpes que le dio había perdido varias veces el conocimiento), la instructora le preguntó directamente para que explicara lo que había pasado cuando Cecilio se masturbó y eyaculó encima de ella y la mujer respondió que ella estaba durmiendo cuando él entró con la intención de mantener relaciones sexuales con ella, que él había consumido cocaína y alcohol y cuando está bajo los efectos de esas sustancias se pone muy violento, que ella le explicó nuevamente que estaba sangrando por el aborto reciente y él ya sabía que no podían mantener relaciones sexuales, que ella se encontraba muy mal psicológicamente por el aborto, que él no le ha respetado ni apoyado en el duelo que estaba pasando; que cuando estaban en la cama, él insistió en mantener relaciones sexuales y empezó a tocarle los pechos y la vagina superficialmente, que ella le dijo llorando que la dejara tranquila, que él le respondió "tu tienes que cuidarme y por eso ahora vas a follar conmigo", que él no dejaba de tocarle las partes íntimas mientras estaba agresivo y le exigía mantener sexo, que él entraba y salía de dormitorio varias veces, que durante las horas que él estuvo abusando de ella no ofreció resistencia porque tenía mucho miedo a que la matara como él ya le había amenazado que lo haría, que él estaba fuera de si y muy violento, que en un momento ella se durmió y se despertó cuando él se había masturbado encima de ella manchándole su pijama y cara, que ella le dijo que eso no estaba bien porque había aprovechado que estaba durmiendo; que después de que ella le recriminara su acción él la tiró de la cama tirando fuerte de las sábanas donde ella estaba estirada y él empezó a darle bofetadas y empujándola diciendo que se fuera de la casa, que finalmente ella se vistió y salió del domicilio con mucho miedo por lo que él pudiera hacerle; añadió que las agresiones sexuales y los abusos durante la relación sentimental han sido habituales y ella le ha perdonado.

Felisa declaró como perjudicada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujeral día siguiente (9 de mayo de 2023 ) en presencia del Mº Fiscal, su abogado y la abogada de la defensa, con intérprete de inglés.

En ese momento manifestó que habían sido pareja durante cuatro años, que la relación terminó el día 7 de mayo y que ella ya le había dicho de terminar el día 1 de mayo; que ese día (entendemos 6 de mayo) después de su trabajo se fue a su casa y se fue a dormir; que su pareja estaba en la habitación conjunta tomando drogas e iba a la habitación cada dos por tres molestándola e intentando hacer cosas; que él entró en la habitación, le tocaba su pecho y todo el cuerpo y quería "follarla" y ella le dijo que no podía tener relaciones durante dos semanas por la operación relacionada con el aborto; que ella le dijo que eso no era justo ni era respeto y él se puso mas nervioso diciéndole "soy tu novio, te puedo tocar y puedo hacer lo que me de la gana" y se puso mas nervioso.

A continuación y en relación al acto sexual dijo que dejó que la tocara y él se masturbó sobre sus pechos y se quedó dormida porque estaba cansada del trabajo, que su esperma se cayó sobre su boca y fue lo que hizo despertarla.

Añadió que luego él se dirigió hacia el despacho de la casa y luego vino de nuevo a despertarla y le dijo que su madre no la había educado bien; que normalmente ella se queda quieta porque la violencia se incrementa y que él entonces empezó a moverla; y también dijo que el día de los hechos cuando la toqueteó y se masturbó no utilizó la violencia.

A diferencia de lo manifestado en comisaría en relación al iterde los hechos (describió el acto sexual y la agresión física sin solución de continuidad) dijo que "al día siguiente cuando se despertó él le dijo que si quería un café", que pensaba que había tomado drogas porque estaba muy excitado; a renglón seguido dijo que al día siguiente al despertarse le preguntó si quería un té y ella le dijo que si y él le hizo un café y siguió intentando pelear con ella e intentó dormir a su lado en la cama y le dijo que le despertara a las 2 y saldrían juntos y ella le dijo que no quería salir, que quería quedarse en casa.

De forma confusa refirió que él se fue al despacho, fumó y volvió, le dijo "tu no conoces a tu novio" y que no la pegó en ningún momento, que le dijo "quiero que se mueran tus hijos"; que le pegó durante la mañana, que le dio un bofetón muy fuerte, que él empezó a poner su cabeza en la suya y le dijo "tu vas a ir a la cárcel o iré yo", que ella no quería pelear, que ella estaba sentada sobre la cama, él tiró de la sábana y la tiró al suelo y ella salió de la casa; que él le dijo "si fueras un hombre te mataría" y llamó a su madre.

Respecto del padre de él, dijo que fue ella la que entró en la habitación para despertarlo, que el suegro le dijo "¿qué estás haciendo a mi hijo?, que el suegro también se puso agresivo contra ella; que ella se marchó de la casa a las 10:30 horas.

Volviendo al acto sexual y a preguntas del Mº Fiscal, tras manifestar que la relación terminó el día 1, pero como ella no tenía donde quedarse le pidió tiempo para buscar una habitación, dijo que no le tocó los genitales (había manifestado antes que le tocó la vagina), que lo que le tocó fue el trasero y el pecho e intentó convencerla de que lo masturbara y ella no lo hizo; y dijo que le tocó mientras estaba dormida y ella le dijo que no la tocara.

Expuestas todas las declaraciones, debemos recordar que para valorar la persistencia es evidente que no podemos obviar el tiempo transcurrido desde los hechos y que no puede exigirse a la testigo declaraciones miméticas a lo largo del proceso porque el recuerdo puede ir variando en algunos detalles, por lo que hay que atender esencialmente al núcleo del relato.

No obstante, advertimos contradicciones entre lo referido en la comisaría y en la fase sumarial en relación a lo manifestado en el juicio oral, que no podemos dejar de tener en cuenta.

Las mas relevantes en cuanto a la obtención del consentimiento por parte del acusado residen en la variación del relato en relación a su propia postura puesto que en la declaración sumarial ya varió lo que había denunciado pues dijo que al final ella dejó que la tocara y se masturbó sobre sus pechos, que ella estaba dormida y le despertó el esperma que cayó sobre su boca. Y en el juicio oral no refirió los hechos de esa forma, no dijo que estaba dormida cuando él se masturbó sino que eyaculó en la ropa (no dijo ni en la boca ni en los pechos).

En cuanto a la zona corporal a la que se dirigieron los tocamientos había manifestado en la comisaría que le tocó los genitales (superficialmente) y en la fase sumarial dijo que no, que solo le tocó el trasero y los pechos; en el juicio oral solo refirió que le tocó el cuerpo.

A lo largo de sus declaraciones anteriores refirió no solo las amenazas de muerte sino incluso que no opuso resistencia porque tenía miedo a que la matara (así lo dijo en la declaración en comisaría); pero sorprende que en el juicio oral manifestara no recordar que la hubiera amenazado de muerte si como había dicho anteriormente su cesión para que la tocara fue por el miedo a que la matara, pues es difícil aceptar esa falta de memoria en algo tan trascendente.

Advertimos también otra contradicción relevante para nuestra valoración pues, variando ya algo la versión ofrecida en comisaría, manifestó en la fase sumarial que cuando la toqueteó y se masturbó no utilizó la violencia; en cambio en el juicio oral parece que retomó la existencia de violencia para que ella se dejara tocar dado que dijo que él se masturbó en su ropa con fuerza, que ella le dijo que no quería tocamientos y él hacía fuerza e incluso que ella no estaba de acuerdo, que fue con fuerza y que con violencia le quitó la ropa.

Dijo también en el juicio que ella no durmió en toda la noche, pero de la declaración sumarial se infiere no solo que durmió sino que al despertar él incluso le preparó un café (no se puede obviar que consta en el parte de urgencias que refirió en el Hospital que se despertó sobre las 7:30 horas de la mañana).

En consecuencia, advertimos fisuras en la persistencia que no podemos dejar de tener en cuenta en la valoración de la credibilidad de la testigo.

SEXTO:En cuanto a la verosimilitud del testimonio debe basarse tanto en la lógica de la declaración (coherencia interna), como en la corroboración de su versión por datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En cuanto a la coherencia interna,no podemos dejar de tener en cuenta a propósito de este parámetro las contradicciones tanto en la descripción fáctica que ya hemos expuesto. como en relación a los elementos periféricos.

Es preciso atender al conjunto de la declaración, es decir lo manifestado tanto en relación a la agresión sexual objeto de acusación, como a la agresión física y las amenazas por las que también se formuló acusación.

Hemos destacado la extrañeza que nos ha producido que no recordara las amenazas ni otras expresiones, cuando había manifestado anteriormente que durante el episodio del acto sexual tenía miedo a que la matara. Ciertamente el Mº Fiscal retiró la acusación por el delito de amenazas, pero esa variación no podemos dejarla de tener en cuenta al examinar la coherencia del relato, máxime cuando el miedo a que la matara que había referido en anteriores declaraciones (no en el juicio oral), no aparece avalado por ningún comportamiento anterior del acusado puesto que carece de antecedentes penales e incluso de antecedentes policiales.

Existe otro punto que no podemos obviar y del que inferimos una exageración en su relato, puesto que en su primera declaración en la comisaría dijo que como consecuencia de los golpes que él le dio perdió varias veces el conocimiento, lo que no aparece manifestado cuando fue atendida en el Hospital ni al médico forense que, además, en cuanto a las lesiones que se reflejan que la mujer presentó no parecen compatibles con los fuertes golpes que refirió porque se dice en aquel informe que realmente se trataron de arañazos.

La exageración en el relato en algunas fases de procedimiento no solo afecta a la credibilidad (que atiende a un plano subjetivo relativo a que el testigo no ha mentido), sino también a la fiabilidad de la testigo, es decir a la información que proporciona y que hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado; la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información que proporciona el testigo no solo viene determinado por lo creíble, sino también por lo fiable que resulte (Vid. STS 487/2022).

Por lo que se refiere a la coherencia externano existen elementos objetivos con solidez suficiente para reforzar la versión de Felisa relativa a la agresión sexual.

Nos encontramos con la afirmación incriminatoria de Felisa y la afirmación del acusado manifestando que los tocamientos del cuerpo y la masturbación fueron consentidos por aquella, sin que se haya acreditado que Felisa en la noche o madrugada de autos tuviera alguna actuación que evidenciara la agresión sexual, puesto que de toda la prueba practicada se infiere que ambos se quedaron dormidos hasta la mañana siguiente en que se produjo a discusión a la que mas adelante nos referiremos.

No es elemento corroborador de la agresión sexual que en el informe forense se recoja que existió una derivación al programa Agresex/Tept del Dispensario de Psiquiatría y Psicología del Hospital Clínic y que se informa de signos de alarma de estrés postraumático, porque nada se ha aportado en relación al resultado de ese tratamiento ni de la causa de un posible estrés postraumático, máxime cuando el estado psicológico de Felisa también podía traer causa de aborto natural que sufrió y que truncó sus expectativas de ser madre (ya hemos expuesto que en su relato insistió mucho en ese tema y en que tenía 43 años cuando se quedó embarazada, su ilusión y su frustración ante la pérdida del hijo).

En definitiva, existen déficits en todos los parámetros de valoración del testimonio de la testigo que impiden darle credibilidad (y también fiabilidad), por lo que solo podemos concluir que en relación a la agresión sexual la prueba practicada en el juicio oral, que se reduce a la exclusiva testifical de Felisa, ha sido insuficiente para desvirtuar la versión ofrecida por el acusado en relación a lo acontecido y, por lo tanto, el derecho constitucional a la presunción de inocencia del que goza el acusado.

Consecuentemente, al no haberse desvirtuado la versión ofrecida por el acusado, consideramos probado que el acto sexual se realizó con el consentimiento libre de la mujer; el acusado ofreció un relato que reúne todas las características del consentimiento válido definido en el art. 178.1 CP pues refirió una situación de consentimiento tácito y claro por parte de la mujer aceptando no solo los tocamientos de su cuerpo cuando él se metió en la cama que compartían, sino tocándole ella también a él y ayudándole en la masturbación que, atendiendo a las circunstancias del caso, no es extraño ni extravagante en una pareja conviviente, sino que responde a una situación normalizada por el vínculo previo entre ambos.

Al existir consentimiento de la mujer para el acto sexual, procede dictar sentencia absolutoria por el delito de agresión sexual.

SEPTIMO: En cuanto al delito de malos tratos/lesiones a la mujer del art 153.1 y 3 CP .

Se imputa que en la mañana del día 7 de mayo de 2023 sobre las 7 horas, tras iniciar una discusión con Felisa, el acusado con intención de atentar contra su integridad física le propinó dos bofetadas y la tiró al suelo, causándole lesiones por las que la mujer precisó una primera asistencia facultativa.

Respecto de este hecho y partiendo de que, como hemos dicho, tras el acto sexual ambos se quedaron dormidos, debemos centrarnos en lo ocurrido en la mañana del día 7 de mayo cuando ambos se despertaron.

El acusado dijo que discutieron, que ella se levantó y él también, que desde lo del embarazo ella estaba enfadada, que se levantó de mal humor y él incluso le dijo que si no era feliz que no los amargara, que se marchara, que por eso vino la discusión, que se produjo en la habitación; que su padre estaba durmiendo. Reconoció que él la cogió en la cama y luego la soltó, que su padre intervino y él le dijo a ella que no fuera falsa con su padre y ella le pegó un guantazo a él en la cara, que él bloqueó los golpes de ella, la inmovilizó en la cama, él estaba de pie, que forcejearon (hizo el gesto de cómo la inmovilizó a ella).

Por su parte Felisa dijo que no recordaba si en la mañana discutieron, que ella quería salir y él empezó a pegarle, que ella también le empujó a él y se cayó de la cama porque él estiró de la ropa y fue a avisar a su padre; que ella estaba en la cama y la tiró al suelo, se levantó y él le dijo que se fuera de su casa, ella no le pegó antes, que él le quitó el colchón y ella se cayó y casi se dobla el cuello, que ella tenía heridas.

Atendiendo a esas declaraciones y al informe médico forense en el que se recogen las lesiones sufridas por Felisa, consideramos probado que el acusado agredió físicamente a Felisa porque así lo reconoció aunque dijo que él la bloqueó porque ella le agredió él, lo que que, como se dirá, carece de relevancia para exonerarle de responsabilidad.

Sin embargo, no hemos podido declarar probado el origen de la discusión (ella dijo en algún momento que fue por cuestiones no resueltas y él por la actitud de enfado de ella); y solo hemos podido declarar probado que el acusado agredió físicamente a Felisa, sin especificar la forma concreta de la agresión porque no la consideramos acreditada.

En efecto, la mujer refirió golpes, bofetadas y caída al suelo cuando él estiró las sábanas, pero las lesiones que sufrió y que hemos detallado en el factumno parecen compatibles con golpes, al tratarse de erosiones lineales que, según consta en el informe médico forense, son compatibles con "arañazos".

Es mas, hemos incluido entre las lesiones causadas el "eritema de 3x1 cm en el cuadrante superior interno y externo del glúteo derecho" porque se recoge en el parte de urgencias del día 7 de mayo, aunque como consta en el informe médico forense no se apreció en la exploración por él efectuada el día 9 de mayo (se dice que se ha resuelto), pero no se descarta que se hubiera producido el día 7 de mayo. Tal eritema podría responder a la caída que refirió la mujer, pero no lo podemos asegurar.

En todo caso, no nos queda duda de que el acusado en la mañana del día 7 de mayo de 2023 de alguna manera agredió físicamente a Felisa y le causó las lesiones referidas por las que precisó primera asistencia.

Los hechos se subsumen sin dificultad en el delito de lesiones a la mujer del art. 153.1 y 3 CP puesto que en cuanto al tipo objetivo el acusado agredió físicamente a la mujer con la que tenía una relación de afectividad análoga a la matrimonial y la acción agresiva se produjo en el domicilio en el que convivían (agravación prevista en el ordinal 3).

Como consecuencia de la agresión la mujer resultó con lesiones leves (solo fueron tributarias de una primera asistencia) existiendo relación de causalidad entre la agresión física y el resultado lesivo.

No existe duda de la concurrencia del tipo subjetivo, pues se trata de un delito doloso y en el presente supuesto la intencionalidad de menoscabar la integridad física de la mujer la extraemos de la voluntaria acción agresiva contra el cuerpo de aquella.

Debemos referirnos a la versión ofrecida por el acusado diciendo que fue ella que le pegó a él y él la bloqueó.

En primer lugar, no existe ninguna prueba que nos permita declarar probado que fue Felisa la que le pegó a él primero; pero, en todo caso, de la declaración del acusado se desprende, sin duda, que él no se limitó a defenderse sino que adoptó una posición activa y la agredió físicamente a ella, pues así se infiere no solo de sus gestos con los que acompañó su declaración, sino del reconocimiento de que la agredió (le llamó bloqueo) estando él de pie y ella en la cama, haciendo referencia a un forcejeo. Es decir se inmiscuyó de forma activa en una pelea física, agrediéndola él también.

Aunque atendiéramos a la existencia de una mutua agresión ello no supone una exención de la responsabilidad del acusado, al ser de aplicación el criterio sentando por la STS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre, con base a la que la calificación de la agresión mutua entre los dos miembros de la pareja sería para el hombre como delito del art. 153.1 CP y para la mujer delito del art. 153.2 CP.

Se dice en la citada STS que la agresión mutua no neutraliza la aplicación del tipo del art. 153 CP en ningún de sus apartados "porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer -igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto"y que la riña mutua no pude suponer un beneficio penal degradando la conducta a delito leve. Se añade en relación a la tipicidad penal que cuando el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar sentencia absolutoria (del delito del art. 153 CP) por la circunstancia de que el sujeto activo sea a la vez también pasivo; no existe cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, como es que exista una riña muta y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión.

Insistimos en que la acción del hombre acusado se subsume sin dificultad en el tipo del art. 153.1 y 3 CP, pues se dice también en la repetida STS que "El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios..".En consecuencia, el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

OCTAVO:Del delito de lesiones a la mujer del art 153.1 y 3 CP es responsable criminalmente en concepto de autor, Cecilio, por las razones expuestas en el anterior fundamento.

No concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la individualización de la pena, la norma prevé una pena de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad y optamos por la de prisión porque atendiendo al número y localización de las lesiones sufridas por la mujer, aunque se tratara de arañazos, indican mas de una acción agresiva por parte del hombre y fundamentalmente localizada en una zona sensible como es la cabeza, pues las erosiones lineales se sitúan en la zona cervical, maxilar y nuca, además del eritema en el glúteo derecho,

En consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el art. 153.1 y 3 CP (subtipo agravado) y art. 66.1, 6ª CP, procede imponer al acusado la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo ( art. 56.1, 2º CP) y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día (pena mínima legal).

Por imperativo del art 57.2 CP procede también imponer al acusado la preceptiva pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Felisa, a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día.

Igualmente consideramos que es procedente la imposición de la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio con Felisa por el mismo tiempo, al considerarla necesaria para procurar la íntegra protección de la mujer.

NOVENO:Por aplicación de los arts. 109 y ss CP el acusado debe ser condenado como responsable civil a indemnizar a Felisa por las lesiones sufridas, tardando en curar 4 días, uno de ellos impeditivo.

Consideramos adecuada la cantidad interesada por el Mº Fiscal que supone una indemnización de 65€ diarios puesto que nos parece proporcionada atendiendo que un día de curación fue impeditivo.

Por lo que procede condenar al acusado a indemnizar a Felisa en la cantidad de 260€ por las lesiones sufridas.

DÉCIMO: Procede dictar sentencia absolutoria por el delito de amenazas por el que inicialmente se formuló acusación por aplicación del principio acusatorio, dado que en las conclusiones definitivas el Mº Fiscal retiró la acusación por ese delito (la acusación particular no formuló acusación por amenazas).

DÉCIMOPRIMERO:Por aplicación del art. 123 CP al recaer sentencia absolutoria por dos de los tres delitos objeto de acusación inicial, procede condenar al acusado al pago de una tercera parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras dos terceras partes costas.

En la condena a una tercera parte de las costas procesales procede incluir en esa proporción las devengadas por la actuación de la acusación particular.

En el escrito de conclusiones del Mº Fiscal y de la acusación particular solo se solicita la imposición de las "costas" sin especificar que se incluyera en ese concepto las devengadas por la actuación de la acusación particular.

En el tema de las costas si se siguiera de forma muy rigurosa el principio de rogación podrían entenderse que las partes acusadoras efectuaron una petición genérica y que al no haber solicitado concretamente la acusación particular la inclusión de las costas devengadas por su actuación procesal, deberían excluirse. No obstante, tal principio no debe ser aplicado de forma tan estricta porque así lo ha entendido una copiosa Jurisprudencia, máxime cuando la intervención de la acusación particular no puede considerar superflua o inútil.

Se dice, por todas, en la STS 605/2017, de 5 de septiembre que "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; 203/2009, de 11-2 ; y 474/2016, 2-6 )".

En la citada STS se contempla un supuesto similar al presente, en el que la acusación particular solicitó la condena en costas de manera genérica, sin especificar la inclusión de las devengadas por su actuación y se dice "Pues bien, sobre esta cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación particular han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también en la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 757/2013, de 9 de octubre , que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular ") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( STS 757/2013, de 9 de octubre ). Y aunque hay precedentes jurisprudenciales en sentido contrario ( SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003, de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre ; 449/2009, de 6 de mayo ; y 774/2012, de 25 de octubre ), la referida sentencia 757/2013 considera que no puede refrendarse esa doctrina, sino que debe entenderse que la petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias, por ser inherente a la misma solicitud global. Cita la sentencia 757/2013, de 9 de octubre , como precedentes en la línea de apreciar como petición suficiente una condena genérica en las costas, sin necesidad de que se haga referencia específica a las de la acusación particular para que se entiendan incluidas, las SSTS 560/2002, de 27 de marzo ; 1351/2002, de 19 de julio ; 1247/2009, de 11 de diciembre ; 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ; 753/2002, de 26 de abril ; y 348/2004 de 18 de marzo ."

Consecuentemente, atendiendo a que la acusación particular solicitó la condena del acusado al pago de las "costas" y a que su intervención no fue superflua puesto que sus tesis acusadoras fueron homogéneas con las del Mº Fiscal, por aplicación de la Jurisprudencia expuesta es claro que procede la inclusión en la partida de las costas, de las devengadas por la actuación de la acusación particular en la proporción referida.

DÉCIMOSEGUNDO:Procede dejar sin efecto la Orden de Protección a favor Felisa acordada por auto de fecha 9 de mayo de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, porque las medidas cautelares que allí se impusieron son de idéntica naturaleza a las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación impuestas en esta sentencia y el tiempo de las medidas cautelares deberá ser abonado al tiempo como penas en la correspondiente liquidación que se efectuaría, en su caso, en el trámite de ejecución de sentencia.

Dado que al día de hoy el tiempo como medida cautelar ha superado el tiempo de las concretas penas accesorias impuestas en esta sentencia, procede el cese de las medidas cautelares impuestas a Cecilio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey