Sentencia Penal 631/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 393/2024 de 03 de septiembre del 2025

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. El apelante señor Alejo impugnó la resolución recurrida, al considerar que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En particular, el señor Alejo ya manifestó en instrucción que quiso mediar entre la señora Gabriela y la señora Aurelia, que se estaban agrediendo mutuamente. En ningún momento tuvo la intención de hacer daño con esa acción a la señora Aurelia, sino que había un contexto de una pelea y, lo que refieren los testigos fue que hubo un empujón.

4. Que ante la ausencia de una prueba directa, debe operar el principio in dubio pro reo y, que en el presente asunto no concurren los elementos objetivos y subjetivos para determinar la responsabilidad penal del acusado.

5. Por lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución y, el dictado de sentencia absolutoria.

6. La dirección letrada de Aurelia también formuló recurso de apelación, explicando que la misma incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada en relación con la determinación de la pena, ya que la única prueba de cargo fue la declaración del señor Alejo. Que no se valoró correctamente la declaración de la testigo señora Gabriela que vio toda la escena y, narró que Aurelia en ningún momento pudo agredir al señor Alejo.

7. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada en relación con la determinación de la pena, explicó que la atenuante no se valoró en la pena accesoria, ya que la tenencia y porte de armas que debería imponerse en su extensión mínima de 1 año y 1 día.

8. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y, el dictado de sentencia absolutoria o, subsidiariamente que se reduzca la pena de prohibición a la tenencia y porte de armas y, se imponga por el período de 1 año y 1 día.

9. El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos de apelación, afirmando que la prueba fue correctamente valorada y, que ambos acusados estuvieron inmiscuidos en un incidente que fue objetivado por testigos directos de los hechos.

Tercero. Valoración (i) sobre la prueba practicada

10. En el plenario, primero declaró el señor Alejo, que explicó que fue pareja de la señora Aurelia, que el 5 de mayo de 2023 ya no eran pareja. Que Aurelia le rompió la camisa, que no entendía que la relación se hubiera terminado. Que ella iba en estado etílico, que estaba con una amiga colombiana que le increpaba. Que estaba con su actual pareja y ella la miraba con una botella en la mano. Que salió del bar y, ella le arranco la camisa y romperle el botón, apartándola con la mano. Que agredieron a su pareja las dos señoras. Que él fue a separar y, otro señor lo agarró para que no hiciera nada, con la excusa de que son mujeres y entre ellas se arreglan.

Que su expareja también le arañó el pecho. Que él solo la apartó. Que ha tenido otra denuncia contra ella, algo parecido, que el caso fue desestimado porque la señora mintió. Que él la puso la mano para apartarla. Que la apartó unos 20 segundos.

11. En segundo lugar, la señora Aurelia, manifestó que fue a un bar a tomar unas cervezas con una amiga, que iba a recoger a su hijo, que se salía a fuera porque la llamaban por teléfono, que señor salió detrás de ella, la insulta "perra" "puta" "que su hijo es un bastardo" y, la tiró del pelo directamente. Se dio la vuelta y se defendió y, la señora que es su amiga también, que los apartó. Que se sentó y se quería ir, que su pareja le agredió y, él la cogió a ella y la tiró contra la pared. Le rompió en la cara. Que no le arañó del pecho.

La camisa del acusado se la rompió su pareja. Que no tenía un corte en el dedo al romperle la camisa, que fue la pareja de él la que le hizo ese corte.

12. En tercer lugar, declaró la señora Gabriela, que indicó que Alejo es su pareja, que estaba en el bar con su pareja y Aurelia llegó allí en estado etílico con una persona. Que la amiga de ella empezó a molestarles y, veía que Aurelia cogía la botella y, tenía miedo que le lanzara la botella. Que su pareja salió y, Aurelia agrede a su pareja, le agarra de la camisa y la rompe y, Alejo le dijo que le soltara y, ella fue a defenderse. Que la chica y ella la agredieron a ella.

Alejo no empujo, sino que se deshizo de ella. Sobre las heridas de la señora Aurelia, Alejo no la tocó para nada. Ella se lanzó contra ella y, se agredieron. Que tuvo lesiones y fue al médico.

13. En cuarto lugar, declaró el señor Eulogio que conoce a los dos acusados, explicó que se pelaban Aurelia y la pareja de Alejo. Vio que él se metió y la empujó a ella empujándola contra la pared. En ese momento intervino. Él estaba fumando un cigarro y no dio importancia al hecho hasta que él se metió. Estaba cerca de ellos.

14. Y, en quinto lugar, compareció Adelaida, amiga de Aurelia, que estaba fuera del bar en la calle. Que él agarró a Aurelia y la cogió y, le lanzó contra la pared. Que ella calló al suelo. Primero la separó y después la empujó, los dos estaban agarrándose. Que ella le cogió a él por la camisa.

15. Obra en el folio 36 informe médico de Aurelia de fecha 8 de mayo de 2023, en el que obra que no se objetivan lesiones óseas agudas, localizándose únicamente contusión.

16. Obra en el folio 75 informe médico forense de la señora Aurelia, de fecha 11 de mayo de 2023, localizándose hematoma en párpado inferior-pómulo derecho, no tumefacto con dolor a la palpación, dolor a nivel frontal sin lesión, a nivel de mejilla derecha erosión con costra de 1 cm, en filtrum erosión de menos de 1 cm con costra retirada y base eritematosa, tumefacción y hematoma en región dorsal de mano derecha a nivel de 2º-4º metacarpos, dolorosa a la palpación, herida incisa en pulpejo de 3er dedo mano izquierda dolorosa, hematoma con tumefacción, violáceo y bordes verdosos en región posterior-externa, tercio proximal, de muslo derecho, doloroso, erosión lineal de unos 3 cm en cara anterior de rodilla izquierda. El tiempo de sanación fue de 7 días, de los que 1 era impeditvo.

17. Obra en el folio 89 informe médico forense del señor Alejo, de fecha 11 de mayo de 2023, localizándose al momento de la exploración equimosis lineal de unos 10 cm con petequias y, paralela a esta equimosis lineal de 5 cm, en región pectoral-esternón izquierdo, a nivel retroauricular izquierdo molestias, sin lesión, siendo necesario el período de sanación de 5 días, de los que 1 era impeditivo.

Cuarto. Valoración (ii) sobre el recurso de apelación formulado por Alejo

18. En cuanto al recurso de apelación formulado por el señor Alejo, refiere que los testigos relataron un empujón, pero que lo hizo solamente para quitarse de encima a Aurelia y, no para agredirla.

19. En primer lugar, es importante destacar que el mero zarandeo ya es susceptible de subsunción penal en el tipo previsto en el art. 153.1 del Código Penal. Así, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia número 180/2024, de fecha 28 de febrero, explica lo siguiente:

"Incluye el precepto distintas modalidades de acción, desde causar por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, hasta golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Cada modalidad adquiere sus propias peculiaridades, pero en ninguno de los casos reclama un dolo específico, ni ningún especial elemento subjetivo del injusto ( STS 677/2018, de 20 de diciembre).

El dolo, en expresión clásica, es conocer y querer los elementos del tipo, y ninguna adenda demanda 153.1 CP que ahora nos ocupa.

Explicaba la STS 265/2009, de 30 de octubre " El delito de maltrato del art. 153 del Código Penal que sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea esposa [redacción dada por la LO 1/2004) , no es un delito de tendencia que exija un específico propósito de lesionar, sino un dolo concretado a los elementos del tipo objetivo es decir a la acción misma maltratadora. Por lo tanto su exclusión no puede fundarse, como hace la sentencia recurrida, en que el acusado no se representó el posible resultado que de hecho se produjo".

En esta línea, la STS 703/2010, 15 de julio, entendió que el mero zarandeo del acusado sobre su esposa sin causarle lesión, integraba un maltrato de obra subsumible en el tipo previsto en el artículo 153.1. Tomamos este ejemplo porque, al igual que podría predicarse de un agarrón, un simple zarandeo integra una acción que de ordinario no genera compromiso de la integridad física, y de la que es difícil extraer ese ánimo de lesionar que la sentencia recurrida reclama".

20. En similar sentido, la sentencia número 527/2023 de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 29 de junio, ahonda en la cuestión explicado, sobre un tirón de pelo que el art. 153.1 del Código Penal: "no exige lesión alguna, ni intención de atentar contra la integridad física, sino, simplemente, el maltrato de obra sin causar lesión".

21. En el presente asunto, entendemos que la conducta del acusado excedió el simple zarandeo, pues hay dos testigos que refieren que el acusado empujó a Aurelia, en particular son coincidentes la declaración de Eulogio y Adelaida. Pero es que además, incluso su actual pareja, la señora Gabriela corrobora lo anterior, pues explicó que el acusado se deshizo de Aurelia, aún cuando narró que no la empujó, nos parece evidente que si se deshizo de ella la tuvo que apartar empleando la fuerza.

22. Recordamos, que según la RAE zarandear es la acción de sacudir, menear, que ya cubre las exigencias del tipo. Y, forcejar, según la RAE es la acción de hacer fuerza para vencer una resistencia.

23. Por lo que la prueba fue correctamente valorada y, consideramos probado que se ejerció fuerza por el acusado sobre Aurelia.

Quinto. Valoración (iii) sobre el recurso de apelación formulado por Aurelia

24. En cuanto al segundo recurso de apelación, igualmente compartimos la tesis obrante en la sentencia recurrida. Y es que en el contexto del forcejeo que tuvieron ambos se agredieron, así se explica las lesiones obrantes en el informe médico forense del folio 89 consistentes en equimosis lineal de unos 10 cm con petequias y, paralela a esta equimosis lineal de 5 cm, en región pectoral-esternón izquierdo, a nivel retroauricular izquierdo molestias, pues hay coincidencia anatómica de la lesión en la zona del pecho con lo que declaró el señor Alejo.

25. Además, esa misma zona anatómica es la que refiere Gabriela. Y la testigo doña Adelaida manifestó que los dos se estaban agarrando.

26. Por ello, nos parece claro que ambos se estaban peleando y, en lo referente a esta apelación, que la señora Aurelia lo golpeó en el pecho, causándole las lesiones obrantes en el informe médico forense.

27. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el art. 66.1.1º del Código Penal, en relación con la individualización de la pena, concurriendo una circunstancia atenuante, relativa a las dilaciones indebidas, es relevante valorar dos preceptos.

28. Primero, el art. 66.1.1º del Código Penal que dice así: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". Y, el art. 153.2 del Código Penal, que dice así en cuanto a la individualización de la pena: "el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años".

29. La cuantificación de la mitad inferior de la pena, se describe en el art. 70.2 del Código Penal lo siguiente: "A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos".

30. De esta forma, de la pena relativa a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la mitad inferior es la pena de 1 año a 2 años menos 1 día.

31. Sin embargo, la pena impuesta en sentencia fue de 2 años, por lo que excedió en un día el máximo punitivo posible, al existir una circunstancia atenuante.

32. Tratándose de una pena que rebasó el máximo legalmente previsto, al tener que aplicarse la pena en la mitad inferior por existir una atenuante, tampoco obra ningún tipo de motivación en cuya virtud la pena tenga que imponerse en dicha extensión.

33. La sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 113/2023, de fecha 22 de febrero, recopila la jurisprudencia de la sala sobre la motivación de la pena en sentencia:

"1. El art. 72 CP pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena, " esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)""

Ello no obstante, en ocasiones ha recordado esta Sala (SS 27.9.2006 y 11.04.2018), la doctrina del Tribunal Constitucional que, interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado."

Igualmente hemos admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre)".

34. Desarrollando los dos parámetros esenciales, las circunstancias personales del penado y, la gravedad del hecho, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

"En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

35. En síntesis, existen criterios a valorar subjetivos y objetivos. Los subjetivos son aquellos relativos a las circunstancias personales del penado, con especial atención a los rasgos de su personalidad que le llevan a cometer delitos. Y, los objetivos que son las circunstancias del hecho, valorando en esencia lo siguiente: (i) intensidad del dolo; (ii) circunstancias del hecho; (iii) mayor o menor culpabilidad; (iv) gravedad del mal causado y comportamiento posterior del reo.

36. En el presente asunto, se impuso una pena por encima del máximo permitido legalmente y, no se ofreció si quiera una mínima motivación de la extensión de la pena, por lo que en segunda instancia lo que procede es imponer el mínimo penal, lo que a su vez guarda congruencia con la pena que se impuso de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando el tipo penal aplicado prevé la pena de 31 a 80 días de dichos trabajos.

37. Es decir, estimamos parcialmente el recurso de apelación, a los efectos de imponer la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día.

Sexto. Costas

38. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. El apelante señor Alejo impugnó la resolución recurrida, al considerar que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En particular, el señor Alejo ya manifestó en instrucción que quiso mediar entre la señora Gabriela y la señora Aurelia, que se estaban agrediendo mutuamente. En ningún momento tuvo la intención de hacer daño con esa acción a la señora Aurelia, sino que había un contexto de una pelea y, lo que refieren los testigos fue que hubo un empujón.

4. Que ante la ausencia de una prueba directa, debe operar el principio in dubio pro reo y, que en el presente asunto no concurren los elementos objetivos y subjetivos para determinar la responsabilidad penal del acusado.

5. Por lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución y, el dictado de sentencia absolutoria.

6. La dirección letrada de Aurelia también formuló recurso de apelación, explicando que la misma incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada en relación con la determinación de la pena, ya que la única prueba de cargo fue la declaración del señor Alejo. Que no se valoró correctamente la declaración de la testigo señora Gabriela que vio toda la escena y, narró que Aurelia en ningún momento pudo agredir al señor Alejo.

7. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada en relación con la determinación de la pena, explicó que la atenuante no se valoró en la pena accesoria, ya que la tenencia y porte de armas que debería imponerse en su extensión mínima de 1 año y 1 día.

8. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y, el dictado de sentencia absolutoria o, subsidiariamente que se reduzca la pena de prohibición a la tenencia y porte de armas y, se imponga por el período de 1 año y 1 día.

9. El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos de apelación, afirmando que la prueba fue correctamente valorada y, que ambos acusados estuvieron inmiscuidos en un incidente que fue objetivado por testigos directos de los hechos.

Tercero. Valoración (i) sobre la prueba practicada

10. En el plenario, primero declaró el señor Alejo, que explicó que fue pareja de la señora Aurelia, que el 5 de mayo de 2023 ya no eran pareja. Que Aurelia le rompió la camisa, que no entendía que la relación se hubiera terminado. Que ella iba en estado etílico, que estaba con una amiga colombiana que le increpaba. Que estaba con su actual pareja y ella la miraba con una botella en la mano. Que salió del bar y, ella le arranco la camisa y romperle el botón, apartándola con la mano. Que agredieron a su pareja las dos señoras. Que él fue a separar y, otro señor lo agarró para que no hiciera nada, con la excusa de que son mujeres y entre ellas se arreglan.

Que su expareja también le arañó el pecho. Que él solo la apartó. Que ha tenido otra denuncia contra ella, algo parecido, que el caso fue desestimado porque la señora mintió. Que él la puso la mano para apartarla. Que la apartó unos 20 segundos.

11. En segundo lugar, la señora Aurelia, manifestó que fue a un bar a tomar unas cervezas con una amiga, que iba a recoger a su hijo, que se salía a fuera porque la llamaban por teléfono, que señor salió detrás de ella, la insulta "perra" "puta" "que su hijo es un bastardo" y, la tiró del pelo directamente. Se dio la vuelta y se defendió y, la señora que es su amiga también, que los apartó. Que se sentó y se quería ir, que su pareja le agredió y, él la cogió a ella y la tiró contra la pared. Le rompió en la cara. Que no le arañó del pecho.

La camisa del acusado se la rompió su pareja. Que no tenía un corte en el dedo al romperle la camisa, que fue la pareja de él la que le hizo ese corte.

12. En tercer lugar, declaró la señora Gabriela, que indicó que Alejo es su pareja, que estaba en el bar con su pareja y Aurelia llegó allí en estado etílico con una persona. Que la amiga de ella empezó a molestarles y, veía que Aurelia cogía la botella y, tenía miedo que le lanzara la botella. Que su pareja salió y, Aurelia agrede a su pareja, le agarra de la camisa y la rompe y, Alejo le dijo que le soltara y, ella fue a defenderse. Que la chica y ella la agredieron a ella.

Alejo no empujo, sino que se deshizo de ella. Sobre las heridas de la señora Aurelia, Alejo no la tocó para nada. Ella se lanzó contra ella y, se agredieron. Que tuvo lesiones y fue al médico.

13. En cuarto lugar, declaró el señor Eulogio que conoce a los dos acusados, explicó que se pelaban Aurelia y la pareja de Alejo. Vio que él se metió y la empujó a ella empujándola contra la pared. En ese momento intervino. Él estaba fumando un cigarro y no dio importancia al hecho hasta que él se metió. Estaba cerca de ellos.

14. Y, en quinto lugar, compareció Adelaida, amiga de Aurelia, que estaba fuera del bar en la calle. Que él agarró a Aurelia y la cogió y, le lanzó contra la pared. Que ella calló al suelo. Primero la separó y después la empujó, los dos estaban agarrándose. Que ella le cogió a él por la camisa.

15. Obra en el folio 36 informe médico de Aurelia de fecha 8 de mayo de 2023, en el que obra que no se objetivan lesiones óseas agudas, localizándose únicamente contusión.

16. Obra en el folio 75 informe médico forense de la señora Aurelia, de fecha 11 de mayo de 2023, localizándose hematoma en párpado inferior-pómulo derecho, no tumefacto con dolor a la palpación, dolor a nivel frontal sin lesión, a nivel de mejilla derecha erosión con costra de 1 cm, en filtrum erosión de menos de 1 cm con costra retirada y base eritematosa, tumefacción y hematoma en región dorsal de mano derecha a nivel de 2º-4º metacarpos, dolorosa a la palpación, herida incisa en pulpejo de 3er dedo mano izquierda dolorosa, hematoma con tumefacción, violáceo y bordes verdosos en región posterior-externa, tercio proximal, de muslo derecho, doloroso, erosión lineal de unos 3 cm en cara anterior de rodilla izquierda. El tiempo de sanación fue de 7 días, de los que 1 era impeditvo.

17. Obra en el folio 89 informe médico forense del señor Alejo, de fecha 11 de mayo de 2023, localizándose al momento de la exploración equimosis lineal de unos 10 cm con petequias y, paralela a esta equimosis lineal de 5 cm, en región pectoral-esternón izquierdo, a nivel retroauricular izquierdo molestias, sin lesión, siendo necesario el período de sanación de 5 días, de los que 1 era impeditivo.

Cuarto. Valoración (ii) sobre el recurso de apelación formulado por Alejo

18. En cuanto al recurso de apelación formulado por el señor Alejo, refiere que los testigos relataron un empujón, pero que lo hizo solamente para quitarse de encima a Aurelia y, no para agredirla.

19. En primer lugar, es importante destacar que el mero zarandeo ya es susceptible de subsunción penal en el tipo previsto en el art. 153.1 del Código Penal. Así, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia número 180/2024, de fecha 28 de febrero, explica lo siguiente:

"Incluye el precepto distintas modalidades de acción, desde causar por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, hasta golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Cada modalidad adquiere sus propias peculiaridades, pero en ninguno de los casos reclama un dolo específico, ni ningún especial elemento subjetivo del injusto ( STS 677/2018, de 20 de diciembre).

El dolo, en expresión clásica, es conocer y querer los elementos del tipo, y ninguna adenda demanda 153.1 CP que ahora nos ocupa.

Explicaba la STS 265/2009, de 30 de octubre " El delito de maltrato del art. 153 del Código Penal que sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea esposa [redacción dada por la LO 1/2004) , no es un delito de tendencia que exija un específico propósito de lesionar, sino un dolo concretado a los elementos del tipo objetivo es decir a la acción misma maltratadora. Por lo tanto su exclusión no puede fundarse, como hace la sentencia recurrida, en que el acusado no se representó el posible resultado que de hecho se produjo".

En esta línea, la STS 703/2010, 15 de julio, entendió que el mero zarandeo del acusado sobre su esposa sin causarle lesión, integraba un maltrato de obra subsumible en el tipo previsto en el artículo 153.1. Tomamos este ejemplo porque, al igual que podría predicarse de un agarrón, un simple zarandeo integra una acción que de ordinario no genera compromiso de la integridad física, y de la que es difícil extraer ese ánimo de lesionar que la sentencia recurrida reclama".

20. En similar sentido, la sentencia número 527/2023 de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 29 de junio, ahonda en la cuestión explicado, sobre un tirón de pelo que el art. 153.1 del Código Penal: "no exige lesión alguna, ni intención de atentar contra la integridad física, sino, simplemente, el maltrato de obra sin causar lesión".

21. En el presente asunto, entendemos que la conducta del acusado excedió el simple zarandeo, pues hay dos testigos que refieren que el acusado empujó a Aurelia, en particular son coincidentes la declaración de Eulogio y Adelaida. Pero es que además, incluso su actual pareja, la señora Gabriela corrobora lo anterior, pues explicó que el acusado se deshizo de Aurelia, aún cuando narró que no la empujó, nos parece evidente que si se deshizo de ella la tuvo que apartar empleando la fuerza.

22. Recordamos, que según la RAE zarandear es la acción de sacudir, menear, que ya cubre las exigencias del tipo. Y, forcejar, según la RAE es la acción de hacer fuerza para vencer una resistencia.

23. Por lo que la prueba fue correctamente valorada y, consideramos probado que se ejerció fuerza por el acusado sobre Aurelia.

Quinto. Valoración (iii) sobre el recurso de apelación formulado por Aurelia

24. En cuanto al segundo recurso de apelación, igualmente compartimos la tesis obrante en la sentencia recurrida. Y es que en el contexto del forcejeo que tuvieron ambos se agredieron, así se explica las lesiones obrantes en el informe médico forense del folio 89 consistentes en equimosis lineal de unos 10 cm con petequias y, paralela a esta equimosis lineal de 5 cm, en región pectoral-esternón izquierdo, a nivel retroauricular izquierdo molestias, pues hay coincidencia anatómica de la lesión en la zona del pecho con lo que declaró el señor Alejo.

25. Además, esa misma zona anatómica es la que refiere Gabriela. Y la testigo doña Adelaida manifestó que los dos se estaban agarrando.

26. Por ello, nos parece claro que ambos se estaban peleando y, en lo referente a esta apelación, que la señora Aurelia lo golpeó en el pecho, causándole las lesiones obrantes en el informe médico forense.

27. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el art. 66.1.1º del Código Penal, en relación con la individualización de la pena, concurriendo una circunstancia atenuante, relativa a las dilaciones indebidas, es relevante valorar dos preceptos.

28. Primero, el art. 66.1.1º del Código Penal que dice así: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". Y, el art. 153.2 del Código Penal, que dice así en cuanto a la individualización de la pena: "el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años".

29. La cuantificación de la mitad inferior de la pena, se describe en el art. 70.2 del Código Penal lo siguiente: "A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos".

30. De esta forma, de la pena relativa a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la mitad inferior es la pena de 1 año a 2 años menos 1 día.

31. Sin embargo, la pena impuesta en sentencia fue de 2 años, por lo que excedió en un día el máximo punitivo posible, al existir una circunstancia atenuante.

32. Tratándose de una pena que rebasó el máximo legalmente previsto, al tener que aplicarse la pena en la mitad inferior por existir una atenuante, tampoco obra ningún tipo de motivación en cuya virtud la pena tenga que imponerse en dicha extensión.

33. La sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 113/2023, de fecha 22 de febrero, recopila la jurisprudencia de la sala sobre la motivación de la pena en sentencia:

"1. El art. 72 CP pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena, " esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)""

Ello no obstante, en ocasiones ha recordado esta Sala (SS 27.9.2006 y 11.04.2018), la doctrina del Tribunal Constitucional que, interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado."

Igualmente hemos admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre)".

34. Desarrollando los dos parámetros esenciales, las circunstancias personales del penado y, la gravedad del hecho, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

"En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

35. En síntesis, existen criterios a valorar subjetivos y objetivos. Los subjetivos son aquellos relativos a las circunstancias personales del penado, con especial atención a los rasgos de su personalidad que le llevan a cometer delitos. Y, los objetivos que son las circunstancias del hecho, valorando en esencia lo siguiente: (i) intensidad del dolo; (ii) circunstancias del hecho; (iii) mayor o menor culpabilidad; (iv) gravedad del mal causado y comportamiento posterior del reo.

36. En el presente asunto, se impuso una pena por encima del máximo permitido legalmente y, no se ofreció si quiera una mínima motivación de la extensión de la pena, por lo que en segunda instancia lo que procede es imponer el mínimo penal, lo que a su vez guarda congruencia con la pena que se impuso de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando el tipo penal aplicado prevé la pena de 31 a 80 días de dichos trabajos.

37. Es decir, estimamos parcialmente el recurso de apelación, a los efectos de imponer la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día.

Sexto. Costas

38. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. El apelante señor Alejo impugnó la resolución recurrida, al considerar que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En particular, el señor Alejo ya manifestó en instrucción que quiso mediar entre la señora Gabriela y la señora Aurelia, que se estaban agrediendo mutuamente. En ningún momento tuvo la intención de hacer daño con esa acción a la señora Aurelia, sino que había un contexto de una pelea y, lo que refieren los testigos fue que hubo un empujón.

4. Que ante la ausencia de una prueba directa, debe operar el principio in dubio pro reo y, que en el presente asunto no concurren los elementos objetivos y subjetivos para determinar la responsabilidad penal del acusado.

5. Por lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución y, el dictado de sentencia absolutoria.

6. La dirección letrada de Aurelia también formuló recurso de apelación, explicando que la misma incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada en relación con la determinación de la pena, ya que la única prueba de cargo fue la declaración del señor Alejo. Que no se valoró correctamente la declaración de la testigo señora Gabriela que vio toda la escena y, narró que Aurelia en ningún momento pudo agredir al señor Alejo.

7. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada en relación con la determinación de la pena, explicó que la atenuante no se valoró en la pena accesoria, ya que la tenencia y porte de armas que debería imponerse en su extensión mínima de 1 año y 1 día.

8. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y, el dictado de sentencia absolutoria o, subsidiariamente que se reduzca la pena de prohibición a la tenencia y porte de armas y, se imponga por el período de 1 año y 1 día.

9. El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos de apelación, afirmando que la prueba fue correctamente valorada y, que ambos acusados estuvieron inmiscuidos en un incidente que fue objetivado por testigos directos de los hechos.

Tercero. Valoración (i) sobre la prueba practicada

10. En el plenario, primero declaró el señor Alejo, que explicó que fue pareja de la señora Aurelia, que el 5 de mayo de 2023 ya no eran pareja. Que Aurelia le rompió la camisa, que no entendía que la relación se hubiera terminado. Que ella iba en estado etílico, que estaba con una amiga colombiana que le increpaba. Que estaba con su actual pareja y ella la miraba con una botella en la mano. Que salió del bar y, ella le arranco la camisa y romperle el botón, apartándola con la mano. Que agredieron a su pareja las dos señoras. Que él fue a separar y, otro señor lo agarró para que no hiciera nada, con la excusa de que son mujeres y entre ellas se arreglan.

Que su expareja también le arañó el pecho. Que él solo la apartó. Que ha tenido otra denuncia contra ella, algo parecido, que el caso fue desestimado porque la señora mintió. Que él la puso la mano para apartarla. Que la apartó unos 20 segundos.

11. En segundo lugar, la señora Aurelia, manifestó que fue a un bar a tomar unas cervezas con una amiga, que iba a recoger a su hijo, que se salía a fuera porque la llamaban por teléfono, que señor salió detrás de ella, la insulta "perra" "puta" "que su hijo es un bastardo" y, la tiró del pelo directamente. Se dio la vuelta y se defendió y, la señora que es su amiga también, que los apartó. Que se sentó y se quería ir, que su pareja le agredió y, él la cogió a ella y la tiró contra la pared. Le rompió en la cara. Que no le arañó del pecho.

La camisa del acusado se la rompió su pareja. Que no tenía un corte en el dedo al romperle la camisa, que fue la pareja de él la que le hizo ese corte.

12. En tercer lugar, declaró la señora Gabriela, que indicó que Alejo es su pareja, que estaba en el bar con su pareja y Aurelia llegó allí en estado etílico con una persona. Que la amiga de ella empezó a molestarles y, veía que Aurelia cogía la botella y, tenía miedo que le lanzara la botella. Que su pareja salió y, Aurelia agrede a su pareja, le agarra de la camisa y la rompe y, Alejo le dijo que le soltara y, ella fue a defenderse. Que la chica y ella la agredieron a ella.

Alejo no empujo, sino que se deshizo de ella. Sobre las heridas de la señora Aurelia, Alejo no la tocó para nada. Ella se lanzó contra ella y, se agredieron. Que tuvo lesiones y fue al médico.

13. En cuarto lugar, declaró el señor Eulogio que conoce a los dos acusados, explicó que se pelaban Aurelia y la pareja de Alejo. Vio que él se metió y la empujó a ella empujándola contra la pared. En ese momento intervino. Él estaba fumando un cigarro y no dio importancia al hecho hasta que él se metió. Estaba cerca de ellos.

14. Y, en quinto lugar, compareció Adelaida, amiga de Aurelia, que estaba fuera del bar en la calle. Que él agarró a Aurelia y la cogió y, le lanzó contra la pared. Que ella calló al suelo. Primero la separó y después la empujó, los dos estaban agarrándose. Que ella le cogió a él por la camisa.

15. Obra en el folio 36 informe médico de Aurelia de fecha 8 de mayo de 2023, en el que obra que no se objetivan lesiones óseas agudas, localizándose únicamente contusión.

16. Obra en el folio 75 informe médico forense de la señora Aurelia, de fecha 11 de mayo de 2023, localizándose hematoma en párpado inferior-pómulo derecho, no tumefacto con dolor a la palpación, dolor a nivel frontal sin lesión, a nivel de mejilla derecha erosión con costra de 1 cm, en filtrum erosión de menos de 1 cm con costra retirada y base eritematosa, tumefacción y hematoma en región dorsal de mano derecha a nivel de 2º-4º metacarpos, dolorosa a la palpación, herida incisa en pulpejo de 3er dedo mano izquierda dolorosa, hematoma con tumefacción, violáceo y bordes verdosos en región posterior-externa, tercio proximal, de muslo derecho, doloroso, erosión lineal de unos 3 cm en cara anterior de rodilla izquierda. El tiempo de sanación fue de 7 días, de los que 1 era impeditvo.

17. Obra en el folio 89 informe médico forense del señor Alejo, de fecha 11 de mayo de 2023, localizándose al momento de la exploración equimosis lineal de unos 10 cm con petequias y, paralela a esta equimosis lineal de 5 cm, en región pectoral-esternón izquierdo, a nivel retroauricular izquierdo molestias, sin lesión, siendo necesario el período de sanación de 5 días, de los que 1 era impeditivo.

Cuarto. Valoración (ii) sobre el recurso de apelación formulado por Alejo

18. En cuanto al recurso de apelación formulado por el señor Alejo, refiere que los testigos relataron un empujón, pero que lo hizo solamente para quitarse de encima a Aurelia y, no para agredirla.

19. En primer lugar, es importante destacar que el mero zarandeo ya es susceptible de subsunción penal en el tipo previsto en el art. 153.1 del Código Penal. Así, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia número 180/2024, de fecha 28 de febrero, explica lo siguiente:

"Incluye el precepto distintas modalidades de acción, desde causar por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, hasta golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Cada modalidad adquiere sus propias peculiaridades, pero en ninguno de los casos reclama un dolo específico, ni ningún especial elemento subjetivo del injusto ( STS 677/2018, de 20 de diciembre).

El dolo, en expresión clásica, es conocer y querer los elementos del tipo, y ninguna adenda demanda 153.1 CP que ahora nos ocupa.

Explicaba la STS 265/2009, de 30 de octubre " El delito de maltrato del art. 153 del Código Penal que sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea esposa [redacción dada por la LO 1/2004) , no es un delito de tendencia que exija un específico propósito de lesionar, sino un dolo concretado a los elementos del tipo objetivo es decir a la acción misma maltratadora. Por lo tanto su exclusión no puede fundarse, como hace la sentencia recurrida, en que el acusado no se representó el posible resultado que de hecho se produjo".

En esta línea, la STS 703/2010, 15 de julio, entendió que el mero zarandeo del acusado sobre su esposa sin causarle lesión, integraba un maltrato de obra subsumible en el tipo previsto en el artículo 153.1. Tomamos este ejemplo porque, al igual que podría predicarse de un agarrón, un simple zarandeo integra una acción que de ordinario no genera compromiso de la integridad física, y de la que es difícil extraer ese ánimo de lesionar que la sentencia recurrida reclama".

20. En similar sentido, la sentencia número 527/2023 de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 29 de junio, ahonda en la cuestión explicado, sobre un tirón de pelo que el art. 153.1 del Código Penal: "no exige lesión alguna, ni intención de atentar contra la integridad física, sino, simplemente, el maltrato de obra sin causar lesión".

21. En el presente asunto, entendemos que la conducta del acusado excedió el simple zarandeo, pues hay dos testigos que refieren que el acusado empujó a Aurelia, en particular son coincidentes la declaración de Eulogio y Adelaida. Pero es que además, incluso su actual pareja, la señora Gabriela corrobora lo anterior, pues explicó que el acusado se deshizo de Aurelia, aún cuando narró que no la empujó, nos parece evidente que si se deshizo de ella la tuvo que apartar empleando la fuerza.

22. Recordamos, que según la RAE zarandear es la acción de sacudir, menear, que ya cubre las exigencias del tipo. Y, forcejar, según la RAE es la acción de hacer fuerza para vencer una resistencia.

23. Por lo que la prueba fue correctamente valorada y, consideramos probado que se ejerció fuerza por el acusado sobre Aurelia.

Quinto. Valoración (iii) sobre el recurso de apelación formulado por Aurelia

24. En cuanto al segundo recurso de apelación, igualmente compartimos la tesis obrante en la sentencia recurrida. Y es que en el contexto del forcejeo que tuvieron ambos se agredieron, así se explica las lesiones obrantes en el informe médico forense del folio 89 consistentes en equimosis lineal de unos 10 cm con petequias y, paralela a esta equimosis lineal de 5 cm, en región pectoral-esternón izquierdo, a nivel retroauricular izquierdo molestias, pues hay coincidencia anatómica de la lesión en la zona del pecho con lo que declaró el señor Alejo.

25. Además, esa misma zona anatómica es la que refiere Gabriela. Y la testigo doña Adelaida manifestó que los dos se estaban agarrando.

26. Por ello, nos parece claro que ambos se estaban peleando y, en lo referente a esta apelación, que la señora Aurelia lo golpeó en el pecho, causándole las lesiones obrantes en el informe médico forense.

27. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el art. 66.1.1º del Código Penal, en relación con la individualización de la pena, concurriendo una circunstancia atenuante, relativa a las dilaciones indebidas, es relevante valorar dos preceptos.

28. Primero, el art. 66.1.1º del Código Penal que dice así: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". Y, el art. 153.2 del Código Penal, que dice así en cuanto a la individualización de la pena: "el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años".

29. La cuantificación de la mitad inferior de la pena, se describe en el art. 70.2 del Código Penal lo siguiente: "A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos".

30. De esta forma, de la pena relativa a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la mitad inferior es la pena de 1 año a 2 años menos 1 día.

31. Sin embargo, la pena impuesta en sentencia fue de 2 años, por lo que excedió en un día el máximo punitivo posible, al existir una circunstancia atenuante.

32. Tratándose de una pena que rebasó el máximo legalmente previsto, al tener que aplicarse la pena en la mitad inferior por existir una atenuante, tampoco obra ningún tipo de motivación en cuya virtud la pena tenga que imponerse en dicha extensión.

33. La sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 113/2023, de fecha 22 de febrero, recopila la jurisprudencia de la sala sobre la motivación de la pena en sentencia:

"1. El art. 72 CP pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena, " esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)""

Ello no obstante, en ocasiones ha recordado esta Sala (SS 27.9.2006 y 11.04.2018), la doctrina del Tribunal Constitucional que, interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado."

Igualmente hemos admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre)".

34. Desarrollando los dos parámetros esenciales, las circunstancias personales del penado y, la gravedad del hecho, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

"En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

35. En síntesis, existen criterios a valorar subjetivos y objetivos. Los subjetivos son aquellos relativos a las circunstancias personales del penado, con especial atención a los rasgos de su personalidad que le llevan a cometer delitos. Y, los objetivos que son las circunstancias del hecho, valorando en esencia lo siguiente: (i) intensidad del dolo; (ii) circunstancias del hecho; (iii) mayor o menor culpabilidad; (iv) gravedad del mal causado y comportamiento posterior del reo.

36. En el presente asunto, se impuso una pena por encima del máximo permitido legalmente y, no se ofreció si quiera una mínima motivación de la extensión de la pena, por lo que en segunda instancia lo que procede es imponer el mínimo penal, lo que a su vez guarda congruencia con la pena que se impuso de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando el tipo penal aplicado prevé la pena de 31 a 80 días de dichos trabajos.

37. Es decir, estimamos parcialmente el recurso de apelación, a los efectos de imponer la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día.

Sexto. Costas

38. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. El apelante señor Alejo impugnó la resolución recurrida, al considerar que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En particular, el señor Alejo ya manifestó en instrucción que quiso mediar entre la señora Gabriela y la señora Aurelia, que se estaban agrediendo mutuamente. En ningún momento tuvo la intención de hacer daño con esa acción a la señora Aurelia, sino que había un contexto de una pelea y, lo que refieren los testigos fue que hubo un empujón.

4. Que ante la ausencia de una prueba directa, debe operar el principio in dubio pro reo y, que en el presente asunto no concurren los elementos objetivos y subjetivos para determinar la responsabilidad penal del acusado.

5. Por lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución y, el dictado de sentencia absolutoria.

6. La dirección letrada de Aurelia también formuló recurso de apelación, explicando que la misma incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada en relación con la determinación de la pena, ya que la única prueba de cargo fue la declaración del señor Alejo. Que no se valoró correctamente la declaración de la testigo señora Gabriela que vio toda la escena y, narró que Aurelia en ningún momento pudo agredir al señor Alejo.

7. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicada en relación con la determinación de la pena, explicó que la atenuante no se valoró en la pena accesoria, ya que la tenencia y porte de armas que debería imponerse en su extensión mínima de 1 año y 1 día.

8. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y, el dictado de sentencia absolutoria o, subsidiariamente que se reduzca la pena de prohibición a la tenencia y porte de armas y, se imponga por el período de 1 año y 1 día.

9. El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos de apelación, afirmando que la prueba fue correctamente valorada y, que ambos acusados estuvieron inmiscuidos en un incidente que fue objetivado por testigos directos de los hechos.

Tercero. Valoración (i) sobre la prueba practicada

10. En el plenario, primero declaró el señor Alejo, que explicó que fue pareja de la señora Aurelia, que el 5 de mayo de 2023 ya no eran pareja. Que Aurelia le rompió la camisa, que no entendía que la relación se hubiera terminado. Que ella iba en estado etílico, que estaba con una amiga colombiana que le increpaba. Que estaba con su actual pareja y ella la miraba con una botella en la mano. Que salió del bar y, ella le arranco la camisa y romperle el botón, apartándola con la mano. Que agredieron a su pareja las dos señoras. Que él fue a separar y, otro señor lo agarró para que no hiciera nada, con la excusa de que son mujeres y entre ellas se arreglan.

Que su expareja también le arañó el pecho. Que él solo la apartó. Que ha tenido otra denuncia contra ella, algo parecido, que el caso fue desestimado porque la señora mintió. Que él la puso la mano para apartarla. Que la apartó unos 20 segundos.

11. En segundo lugar, la señora Aurelia, manifestó que fue a un bar a tomar unas cervezas con una amiga, que iba a recoger a su hijo, que se salía a fuera porque la llamaban por teléfono, que señor salió detrás de ella, la insulta "perra" "puta" "que su hijo es un bastardo" y, la tiró del pelo directamente. Se dio la vuelta y se defendió y, la señora que es su amiga también, que los apartó. Que se sentó y se quería ir, que su pareja le agredió y, él la cogió a ella y la tiró contra la pared. Le rompió en la cara. Que no le arañó del pecho.

La camisa del acusado se la rompió su pareja. Que no tenía un corte en el dedo al romperle la camisa, que fue la pareja de él la que le hizo ese corte.

12. En tercer lugar, declaró la señora Gabriela, que indicó que Alejo es su pareja, que estaba en el bar con su pareja y Aurelia llegó allí en estado etílico con una persona. Que la amiga de ella empezó a molestarles y, veía que Aurelia cogía la botella y, tenía miedo que le lanzara la botella. Que su pareja salió y, Aurelia agrede a su pareja, le agarra de la camisa y la rompe y, Alejo le dijo que le soltara y, ella fue a defenderse. Que la chica y ella la agredieron a ella.

Alejo no empujo, sino que se deshizo de ella. Sobre las heridas de la señora Aurelia, Alejo no la tocó para nada. Ella se lanzó contra ella y, se agredieron. Que tuvo lesiones y fue al médico.

13. En cuarto lugar, declaró el señor Eulogio que conoce a los dos acusados, explicó que se pelaban Aurelia y la pareja de Alejo. Vio que él se metió y la empujó a ella empujándola contra la pared. En ese momento intervino. Él estaba fumando un cigarro y no dio importancia al hecho hasta que él se metió. Estaba cerca de ellos.

14. Y, en quinto lugar, compareció Adelaida, amiga de Aurelia, que estaba fuera del bar en la calle. Que él agarró a Aurelia y la cogió y, le lanzó contra la pared. Que ella calló al suelo. Primero la separó y después la empujó, los dos estaban agarrándose. Que ella le cogió a él por la camisa.

15. Obra en el folio 36 informe médico de Aurelia de fecha 8 de mayo de 2023, en el que obra que no se objetivan lesiones óseas agudas, localizándose únicamente contusión.

16. Obra en el folio 75 informe médico forense de la señora Aurelia, de fecha 11 de mayo de 2023, localizándose hematoma en párpado inferior-pómulo derecho, no tumefacto con dolor a la palpación, dolor a nivel frontal sin lesión, a nivel de mejilla derecha erosión con costra de 1 cm, en filtrum erosión de menos de 1 cm con costra retirada y base eritematosa, tumefacción y hematoma en región dorsal de mano derecha a nivel de 2º-4º metacarpos, dolorosa a la palpación, herida incisa en pulpejo de 3er dedo mano izquierda dolorosa, hematoma con tumefacción, violáceo y bordes verdosos en región posterior-externa, tercio proximal, de muslo derecho, doloroso, erosión lineal de unos 3 cm en cara anterior de rodilla izquierda. El tiempo de sanación fue de 7 días, de los que 1 era impeditvo.

17. Obra en el folio 89 informe médico forense del señor Alejo, de fecha 11 de mayo de 2023, localizándose al momento de la exploración equimosis lineal de unos 10 cm con petequias y, paralela a esta equimosis lineal de 5 cm, en región pectoral-esternón izquierdo, a nivel retroauricular izquierdo molestias, sin lesión, siendo necesario el período de sanación de 5 días, de los que 1 era impeditivo.

Cuarto. Valoración (ii) sobre el recurso de apelación formulado por Alejo

18. En cuanto al recurso de apelación formulado por el señor Alejo, refiere que los testigos relataron un empujón, pero que lo hizo solamente para quitarse de encima a Aurelia y, no para agredirla.

19. En primer lugar, es importante destacar que el mero zarandeo ya es susceptible de subsunción penal en el tipo previsto en el art. 153.1 del Código Penal. Así, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia número 180/2024, de fecha 28 de febrero, explica lo siguiente:

"Incluye el precepto distintas modalidades de acción, desde causar por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, hasta golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Cada modalidad adquiere sus propias peculiaridades, pero en ninguno de los casos reclama un dolo específico, ni ningún especial elemento subjetivo del injusto ( STS 677/2018, de 20 de diciembre).

El dolo, en expresión clásica, es conocer y querer los elementos del tipo, y ninguna adenda demanda 153.1 CP que ahora nos ocupa.

Explicaba la STS 265/2009, de 30 de octubre " El delito de maltrato del art. 153 del Código Penal que sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea esposa [redacción dada por la LO 1/2004) , no es un delito de tendencia que exija un específico propósito de lesionar, sino un dolo concretado a los elementos del tipo objetivo es decir a la acción misma maltratadora. Por lo tanto su exclusión no puede fundarse, como hace la sentencia recurrida, en que el acusado no se representó el posible resultado que de hecho se produjo".

En esta línea, la STS 703/2010, 15 de julio, entendió que el mero zarandeo del acusado sobre su esposa sin causarle lesión, integraba un maltrato de obra subsumible en el tipo previsto en el artículo 153.1. Tomamos este ejemplo porque, al igual que podría predicarse de un agarrón, un simple zarandeo integra una acción que de ordinario no genera compromiso de la integridad física, y de la que es difícil extraer ese ánimo de lesionar que la sentencia recurrida reclama".

20. En similar sentido, la sentencia número 527/2023 de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 29 de junio, ahonda en la cuestión explicado, sobre un tirón de pelo que el art. 153.1 del Código Penal: "no exige lesión alguna, ni intención de atentar contra la integridad física, sino, simplemente, el maltrato de obra sin causar lesión".

21. En el presente asunto, entendemos que la conducta del acusado excedió el simple zarandeo, pues hay dos testigos que refieren que el acusado empujó a Aurelia, en particular son coincidentes la declaración de Eulogio y Adelaida. Pero es que además, incluso su actual pareja, la señora Gabriela corrobora lo anterior, pues explicó que el acusado se deshizo de Aurelia, aún cuando narró que no la empujó, nos parece evidente que si se deshizo de ella la tuvo que apartar empleando la fuerza.

22. Recordamos, que según la RAE zarandear es la acción de sacudir, menear, que ya cubre las exigencias del tipo. Y, forcejar, según la RAE es la acción de hacer fuerza para vencer una resistencia.

23. Por lo que la prueba fue correctamente valorada y, consideramos probado que se ejerció fuerza por el acusado sobre Aurelia.

Quinto. Valoración (iii) sobre el recurso de apelación formulado por Aurelia

24. En cuanto al segundo recurso de apelación, igualmente compartimos la tesis obrante en la sentencia recurrida. Y es que en el contexto del forcejeo que tuvieron ambos se agredieron, así se explica las lesiones obrantes en el informe médico forense del folio 89 consistentes en equimosis lineal de unos 10 cm con petequias y, paralela a esta equimosis lineal de 5 cm, en región pectoral-esternón izquierdo, a nivel retroauricular izquierdo molestias, pues hay coincidencia anatómica de la lesión en la zona del pecho con lo que declaró el señor Alejo.

25. Además, esa misma zona anatómica es la que refiere Gabriela. Y la testigo doña Adelaida manifestó que los dos se estaban agarrando.

26. Por ello, nos parece claro que ambos se estaban peleando y, en lo referente a esta apelación, que la señora Aurelia lo golpeó en el pecho, causándole las lesiones obrantes en el informe médico forense.

27. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con el art. 66.1.1º del Código Penal, en relación con la individualización de la pena, concurriendo una circunstancia atenuante, relativa a las dilaciones indebidas, es relevante valorar dos preceptos.

28. Primero, el art. 66.1.1º del Código Penal que dice así: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". Y, el art. 153.2 del Código Penal, que dice así en cuanto a la individualización de la pena: "el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años".

29. La cuantificación de la mitad inferior de la pena, se describe en el art. 70.2 del Código Penal lo siguiente: "A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos".

30. De esta forma, de la pena relativa a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la mitad inferior es la pena de 1 año a 2 años menos 1 día.

31. Sin embargo, la pena impuesta en sentencia fue de 2 años, por lo que excedió en un día el máximo punitivo posible, al existir una circunstancia atenuante.

32. Tratándose de una pena que rebasó el máximo legalmente previsto, al tener que aplicarse la pena en la mitad inferior por existir una atenuante, tampoco obra ningún tipo de motivación en cuya virtud la pena tenga que imponerse en dicha extensión.

33. La sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 113/2023, de fecha 22 de febrero, recopila la jurisprudencia de la sala sobre la motivación de la pena en sentencia:

"1. El art. 72 CP pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena, " esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)""

Ello no obstante, en ocasiones ha recordado esta Sala (SS 27.9.2006 y 11.04.2018), la doctrina del Tribunal Constitucional que, interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado."

Igualmente hemos admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre)".

34. Desarrollando los dos parámetros esenciales, las circunstancias personales del penado y, la gravedad del hecho, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

"En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

35. En síntesis, existen criterios a valorar subjetivos y objetivos. Los subjetivos son aquellos relativos a las circunstancias personales del penado, con especial atención a los rasgos de su personalidad que le llevan a cometer delitos. Y, los objetivos que son las circunstancias del hecho, valorando en esencia lo siguiente: (i) intensidad del dolo; (ii) circunstancias del hecho; (iii) mayor o menor culpabilidad; (iv) gravedad del mal causado y comportamiento posterior del reo.

36. En el presente asunto, se impuso una pena por encima del máximo permitido legalmente y, no se ofreció si quiera una mínima motivación de la extensión de la pena, por lo que en segunda instancia lo que procede es imponer el mínimo penal, lo que a su vez guarda congruencia con la pena que se impuso de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando el tipo penal aplicado prevé la pena de 31 a 80 días de dichos trabajos.

37. Es decir, estimamos parcialmente el recurso de apelación, a los efectos de imponer la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día.

Sexto. Costas

38. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.