Sentencia Penal 635/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 423/2024 de 03 de septiembre del 2025

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. El apelante impugnó la resolución recurrida, al considerar que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con los arts. 153.1 y 3 del Código Penal y, subsidiariamente en relación con la determinación de la pena.

3. En relación con el error en la valoración de la prueba, la parte apelante manifestó respecto de los hechos acaecidos en fecha 2 de mayo de 2024, que este suceso se consideró probado por la declaración de la víctima sin que concurran elementos de corroboración de su declaración. Que además, la víctima manifestó en instrucción en reiteradas ocasiones que quería que el acusado abandonara el domicilio común ante la mala convivencia entre ellos. De esta forma, su declaración estaría motivada por esta circunstancia. Además, obra un informe médico conforme al cual no resulta ninguna lesión.

4. En cuanto al suceso acaecido en fecha 9 de mayo de 2024, existen graves contradicciones, ya que en ningún momento la víctima refirió que se le propinaron dos bofetadas, sino que el acusado le clavó los dedos dentro de los ojos y, la retorció el brazo con fuerza. Esta versión no concuerda con lo declarado por el testigo, señor Arturo, que manifestó que el acusado le dio golpes en la cara a la víctima. Que en la grabación que aportó el testigo no se observa agresión, sino que se ve que es la denunciante la que coge al acusado por la ropa y, él hace un gesto para librarse de ella. Sí se aprecia que el acusado tira algún un objeto. Que las imágenes concuerdan con la declaración del acusado, conforme a cual su mujer le quitó la documentación y, discutieron, produciéndose un forcejeo iniciado por la víctima.

Además, la descripción de la mecánica agresiva explicada por la víctima no guarda correlación con las lesiones objetivadas en el informe médico forense.

5. Subsidiariamente, afirmó que se causó infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, en relación con la determinación de la pena, ya que se debe aplicar el mínimo penal, a la vista de que no existen lesiones de gravedad, que el informe médico de 2 de mayo no acredita lesión alguna y, el de 9 de mayo refiere lesión que no afecta a la visión y no precisa de tratamiento, tampoco se usó instrumento peligroso y, además el acusado no tiene antecedentes penales y no se acercó a la víctima tras la declaración en instrucción.

6. Por todo lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y, el dictado de sentencia absolutoria.

7. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación e, interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, afirmando que sobre el primer suceso la declaración de la víctima es prueba de cargo suficiente, sin que exista ánimo espurio en su declaración, pues la víctima y el acusado eran expareja desde hace tiempo y aún así convivían con cierta estabilidad y, sobre el segundo hecho existe una grabación y, un testigo.

8. La dirección letrada de doña Maite impugnó el recurso de apelación e, interesó la desestimación del mismo, pues la prueba fue correctamente valorada.

Tercero. Valoración (i) sobre el error en la valoración de la prueba

9. El acusado, señor don Jose Ángel, manifestó que su mujer intentaba provocar problemas para que su hija y él salieran de la vivienda. Sobre el suceso del 2 de mayo, explicó que ella provoca esos problemas para llegar a juicio. En relación con el hecho de 9 de mayo, él no agredió a su mujer, fue ella la que gritó.

Sobre si cogió el teléfono de ella, manifestó que el teléfono lo tenía en su mano, pero en su realidad no estaba golpeando, solamente le dijo que si él le rompiese el teléfono le compraría uno nuevo. Que no quería que le quitara el teléfono mientras que ella lo agarraba a él.

Sobre las lesiones en la cara de la señora Maite, se las hizo ella misma.

Que antes de coger el teléfono hubo una discusión, que se lo quitó para que le respetara, ya que ella es una mujer y él un hombre.

Que reside en un albergue social en la actualidad. Que cobra una pensión.

10. En segundo lugar, declaró la señora Maite, que explicó que está casada con el acusado, pero no están juntos desde hace muchos años. Que los papeles del día 2 de mayo los perdió. Que recuerda el día 28 de mayo. Que el día 2 de mayo le pegó y discutieron, la empujó y le hizo daño en la espalda, siempre le pega e insulta. Le pega siempre en los brazos y la gira el brazo. Que acudió al médico y, lo tiene el abogado, que perdió los papeles. Que tiene los papeles del 28 y del 9. Que fue a Mossos el día 2 de mayo y, las cámaras no le dejan pasar para denunciar, suplicó que quería denunciar.

Sobre el día 9 de mayo de 2024, estaba en el comedor y le acusó de que le robó el DNI, que él busca problemas y jaleos, que los vecinos se quejan y el dueño de la casa la quiere echar. Que vino a atacarla y pegarla, de forma muy salvaje, que tenía mucho miedo y, le dijo que iba a mirar en el cuarto, se encerró y empezó a golpear. Se asustó mucho y, tiene mucho miedo de estar con él. Él es agresivo y está loco. Dio muy fuerte a la puerta, llamó a 112 y, cuando escuchó paró. Cuando habló con la policía dijo escuchar los golpes y, dejó de golpear. Él estaba en la calle. Se fue la policía y, le quitó el móvil, ella estaba grabando y, detrás de él a la escalera, cogiéndole de la mochila, se rompió el cinturón y, cogió de la chaqueta para que él no se fuera con su móvil. Le dijo a la gente que llamara a la policía y, llamaron a la ambulancia porque le hizo mucho daño en la cara, le decía que le iba a dejar ciega. Que ella le hace muchos favores y él es agresivo con ella. Que lo tiene demostrado en el móvil. Que en la calle le dio fuerte en los ojos, la agarró dos veces, fue fuerte, le hizo una herida. Que ella pide que se vaya de su vida y, no verlo ni escucharlo. Que cuando estaban separados le perseguía.

Que no lo va a perdonar jamás.

11. En tercer lugar, acudió Arturo, testigo del día 9, que grabó un vídeo. Que a eso de las 23:24 de la noche, iba con su pareja y, vio cómo el señor daba golpes a la señora. Que le daba con la mano en la cara y, a su mujer le dijo que se iba a meter, ya que no soporta la violencia y, finalmente no se metió e hizo un vídeo. Que lo veía perfectamente. Empezó a grabar después de la agresión. Que cuando se puso a un lado grabó y, ya solo era forcejeo. Esperó a que llegaran los Mossos d?Esquadra y aportó el vídeo.

12. En cuarto lugar, declaró el agente de los Mossos d?Esquadra con TIP NUM001, que indicó que intervino el 9 de mayo, que fueron dos veces a un domicilio, la primera vez discutían de manera acalorada y, la segunda vez en la calle estaba la pareja enzarzada, les separaron y, habló con la mujer que le dijo que su pareja le cogió fuerte de los brazos y le dio dos bofetadas y, se defendió. Que su compañera habló con el señor y, reconoció que lo dio una bofetada. Que había un testigo que hizo una grabación en la que se ve que el señor rompe un teléfono móvil.

13. En quinto lugar, compareció el agente de los Mossos d?Esquadra con TIP NUM002, que explicó actuó conjuntamente con la agente con TIP NUM001, que su compañera fue hacía ella y, ella con él. Que estaban enzarzados y los separaron, él manifestó que se pelearon y, le dio una bofetada.

14. En sexto lugar, se personó el agente de los Mossos d?Esquadra con TIP NUM003, refirió que intervino el 9 de mayo de 2024, que su actuación fue cuando ya habían separado a las 2 partes y él habló con el testigo. Vio el vídeo, en que se veía al acusado dar un golpe al móvil y cogerla a ella. Cogieron un acta de manifestación al testigo.

15. Y, en séptimo lugar, declaró el agente de los Mossos d?Esquadra con TIP NUM004 que comentó que actuó conjuntamente con el agente con TIP NUM003, que habló con la señora, que tenía la cara marcada. Que acudió dos veces y, la cara marcada la tenía la segunda vez.

16. Acto seguido, se reprodujo en el plenario el vídeo obrante en las actuaciones.

17. En cuanto la documental, obra en el folio 40, informe de urgencias del Consorcio Sanitario de Terrassa, de fecha 9 de mayo de 2024 a las 23:36 horas, de la señora Maite, en el que resulta que la paciente padecía pequeña herida compatible con arañazo en el lagrimal izquierdo, sin otras alteraciones en el rostro, articulación de la muñeca izquierda normoformada, sin hematomas, dolor a la palpación en la 1ª falange izquierda y, a la realización de movimientos de flexo-extensión.

18. Obra en el folio 43, informe de la Mutua de Terrassa, de fecha 2 de mayo de 2024, a las 13:23 horas, de la señora Maite, que no identifica heridas ni hematomas.

19. Obra en el folio 79, informe médico forense de la señora Maite de fecha 11 de mayo de 2024, en que se valoró el informe de urgencias del Consorcio Sanitario de Terrassa, de fecha 9 de mayo de 2024 y, se hizo exploración forense a la paciente, resultando a la exploración de 11 de mayo, escoriación de 0,5 cm de largo en la región infraocular izquierda a nivel medial en la zona del lagrimal izquierdo, acompañada de dos escoriaciones puntiformes en párpado superior y al lado de la escoriación de 0,5 cm, refiere dolor a la palpación del antebrazo izquierdo y, en los últimos grados de extensión de la base del primer dedo de la mano izquierda, sin que se objetiven lesiones a nivel de brazo/mano izquierda, ni pierna izquierda. El tiempo de sanación se fijó en 7 días, de los que 1 fue impeditivo.

20. Vista la prueba anterior, es importante distinguir la valoración de la prueba en cada uno de los episodios. Así, sobre el episodio de fecha 2 de mayo de 2024, estamos conforme con la parte apelante y, es que no obra prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

21. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

«La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como sen~ala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

22. Sobre este cuerpo de doctrina, es importante distinguir entre la credibilidad del testimonio y, la fiabilidad. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

«En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -».

23. Ahondado en la cuestión, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 32/2024, de fecha 11 de enero, expresa lo siguiente:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

24. En definitiva una cosa es que un relato nos parezca creíble y, otra bien distinta que nos parezca fiable, por cuanto que es objeto de corroboraciones periféricas.

25. Así, en el procedimiento penal las partes acusadoras introducen un relato acusatorio, formalizado en sus conclusiones, primero provisionales y, tras la práctica de la prueba definitivas. Ese relato introducido se pretende probar por la acusación a través de los medios de prueba que identifican sus escritos de calificación. Y, la fiabilidad de una hipótesis acusatoria consiste en que introducida una versión de cargo, dicha tesis queda cómo cierta ponderada la totalidad de la prueba practicada, por lo que no se trata de que la víctima realice un determinado comportamiento procesal y, automáticamente su declaración constituya prueba de cargo, sino que, ponderada la totalidad de la prueba, su declaración presenta elementos de corroboración que permitan afirmar, sin ningún tipo de duda, que la hipótesis acusatoria es cierta.

26. Lo anterior es relevante porque un testigo creíble, conforme a los parámetros anteriores, podría no ser fiable si los hechos introducidos a través de los escritos de calificación carecen de una mínima corroboración.

27. De forma que el proceso penal recae sobre una conducta que se imputa al acusado y, no sobre el comportamiento procesal de la víctima, pues en otro caso, la tendencia del procedimiento penal sería la de condenar o absolver en función de la declaración de la víctima-tipo, es decir, solo la declaración de la víctima que cumpliera determinados parámetros o, que actuara de determinada forma sería prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo que supondría la introducción de sesgos conductuales en las resoluciones judiciales.

28. Destacado lo anterior, consideramos que la declaración de la víctima, sobre el suceso de fecha 2 de mayo, no resulta ni creíble objetivamente, ni persistente ni fiable.

29. Sobre la credibilidad objetiva, la propia declarante en el plenario manifestó que sobre el día 2 de mayo que perdió los papeles, que recuerda el suceso del día 28 de mayo - que no es objeto del presente enjuiciamiento - y, acto seguido explicó lo sucedido en fecha 2 de mayo. Posteriormente afirmó que fue al médico y, que la documental no está aportada, que la tiene su abogado y, que los Mossos d?Esquadra no la dejaron pasar para denunciar este suceso.

30. La sentencia recurrida no valora ninguna circunstancia referente a dicho testimonio y, afirmó sin más, que no existe ánimo espurio por parte de la denunciante y, que su relato ha sido persistente y detallado.

31. Pero ciertamente, no tenemos claro si lo que refirió fue sobre el día 28 de mayo, sobre el que dijo que se acordaba o, sobre el día 2 de mayo, del que supuestamente perdió los papeles, cuando fue preguntada y, ulteriormente ofreció una explicación.

32. A su vez, puede comprobarse cómo en instrucción - folio 61 vuelta - refiere que tiene una grabación sobre lo ocurrido en fecha 2 de mayo, que no obra en la causa, existiendo por tanto, potenciales elementos de corroboración que no han formado parte de la causa.

33. En cuanto a la mecánica agresiva descrita, puede verse en el folio 61, que refiere la señora Maite que estaba presente su madre cuando ocurrieron los hechos - que no fue llamada como testigo al plenario -.

34. En cuanto a la persistencia de su declaración, no se valoró la narrativa de doña Maite en el plenario, que manifestó que la pegó en los brazos y la giró del mismo, que siempre lo hace, cuando en instrucción indició que la golpeó, sin mayor especificación en cuanto a en que zona anatómica resultó agredida. Es decir, su declaración fue génerica, omitiendo aspectos relevantes en el plenario, cómo que su madre vio los hechos o, no manifestando en instrucción que zona anatómica fue lastimada.

35. En consecuencia, en cuanto a la credibilidad, existen dos importantes pruebas potenciales que no fueron practicadas - aspecto que no valoró la sentencia -, la existencia de una grabación y, la declaración de su madre, testigo directo del suceso objeto de enjuiciamiento.

36. Sobre la prueba potencial, ponemos de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ejemplificada en la sentencia número 87/2020, que es clara en esta materia, tal que así:

"A) El derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal, se ha configurado en la doctrina de este tribunal como un ius ut procedatur,cuyo examen constitucional opera desde la perspectiva del art. 24.1 CE, siéndole asimismo aplicables las garantías del art. 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 5).

Son sus notas características las que siguen:

a) El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso ( SSTC 176/2006, de junio, FFJJ 2 y 4; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2, o 26/2018, de 25 de febrero, FJ 2).

b) El querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur,el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4, o 12/2006, de 16 de enero, FJ 2), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendies de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado [ SSTC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno); 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 2; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3, y 26/2018, de 5 de marzo, FJ 3, entre otras].

c) La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquella se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim) . Por el contrario, habrá vulneración de este derecho si la decisión judicial de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de esos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de medios de prueba; o también cuando, realizadas estas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 26/2018, de 5 de marzo, FJ 3).

d) La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido.

e) La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4, y 26/2018, FJ 3), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana. Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2, y 153/2013, de 9 de septiembre)".

37. La anterior sentencia del Tribunal Constitucional se pronuncia además expresamente sobre la investigación en el ámbito de la violencia de género, explicando lo siguiente sobre la investigación potencial:

"En sede constitucional de amparo, este tribunal tuvo ya ocasión de referirse a la exigencia de una investigación suficiente y eficaz con ocasión del enjuiciamiento de un recurso de amparo en el que la recurrente puso en relación el derecho a la tutela judicial efectiva con el derecho a la integridad física y moral, así como a no sufrir tratos inhumanos o degradantes ( art. 15 CE) . La STC 106/2011, de 20 de junio, declaró entonces que «[e]stamos en estos casos ante decisiones judiciales 'especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no solo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea solo una de las hipótesis posibles' ( SSTC 196/2005, de 18 de julio, FJ 3; 74/2007, de 16 de abril, FJ 3, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3)» ( STC 106/2011, FJ 2).

(....)

Por otro lado, en contextos vinculados a la violencia de género y a la violencia intrafamiliar y/o doméstica, la STC 67/2011, de 16 de mayo, FJ 3, con cita expresa de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, vino a coincidir en que este tipo de violencia no constriñe sus efectos a la relación inter privatosde las partes implicadas, dado que repercute o se proyecta sobre una sociedad en la que genera rechazo y alarma colectivos. Por esta razón, la violencia de género -también la violencia familiar y doméstica- implica de forma muy significativa a los poderes públicos, los cuales, lejos de permanecer ajenos a ella, adquieren de conformidad con el art. 9.2 CE la obligación de adoptar medidas de acción positiva que remuevan los obstáculos que impidan o dificulten la plenitud de los derechos fundamentales que, en función de las distintas formas posibles de violencia, pueda resultar afectados. Es esta obligación la que llevó al legislador de 2004 a proporcionar una respuesta legal integral, que posteriormente ha ido adquiriendo un notable desarrollo, también en su perspectiva procesal.

A partir de las consideraciones expuestas, hemos de señalar ya que, para que la investigación penal concretamente desplegada satisfaga el derecho a la tutela judicial efectiva de quien se encuentra en posición de víctima en supuestos de violencia de género o cometida en un entorno familiar o afectivo, será necesario no solo activar sin demoras -cuando corresponda- las medidas de protección personal adecuadas al caso, sino también desplegar una instrucción que profundice sobre los hechos denunciados con el fin de descartar toda sospecha fundada de delito.

El comportamiento exigible del órgano judicial en modo alguno implica la obligación de admitir o practicar cualesquiera diligencias, sino únicamente aquellas que se evidencien como pertinentes y relevantes a los fines pretendidos. Pero deberá continuar la tarea de investigación mientras, subsistiendo la sospecha fundada de la comisión de los hechos de que se ha tenido noticia y de su relevancia penal, resulte necesario profundizar en su indagación".

38. En definitiva, el concepto de diligencia potencial hay que ponerlo en el contexto de esta tipología delictual, pues se trata de delitos cometidos esencialmente en el ámbito privado y, que precisan un especial deber de cuidado con las fuentes de investigación, que en ocasiones serán indirectas. Y, dicho deber de cuidado no se ha tenido en la presente investigación y, ulterior enjuiciamiento, pues existiendo potenciales corroboraciones se prescindió de las mismas.

39. Pero es que además, la declaración no resulta fiable, pues la víctima fue examinada el mismo día por la Mutua de Terrassa, el mismo día del suceso, 2 de mayo de 2024, sin que obren heridas ni hematomas.

40. En consecuencia, su declaración no es ni creíble, ni fiable.

41. Sí consideramos probado que hubo una discusión, pues lo reconoció el propio acusado - corroborando la hipótesis acusatoria en relación con la existencia de discusión -, al referir, no obstante, que él no la inició.

42. Sin embargo, independientemente de quién iniciara la discusión, con esa expresión el acusado reconoció que sí que discutió con ella, pese a que él impute a ella el inicio de la misma.

43. Sin embargo, coincidimos plenamente con la sentencia recurrida en relación con el suceso del día 9 de mayo.

44. Sobre este particular, no entendemos el posicionamiento de la defensa en su recurso de apelación, que explicó que la víctima no indicó que le propinaran dos bofetadas, cuando el relato de hechos probados dice así: "le metió los dedos en el ojo izquierdo, le retorció uno de los brazos y le propinó un golpe en el costado derecho y un rodillazo en la barriga".

45. Es decir, la sentencia lo que reconoce es que el acusado le metió lo dedos en el ojo izquierdo, le retorció un brazo, le golpeó en el costado derecho y, le dio un rodillazo en la barriga.

46. En el plenario, manifestó la víctima que el acusado le dio fuerte en los ojos, agarrándola dos veces. Esa versión la corroboró el testigo, señor Arturo, que indicó que el acusado la golpeó en la cara. Y, es una versión que a su vez, corrobora el agente de los Mossos d?Esquadra con TIP NUM004, que manifestó que intervino dos veces el día 9 de mayo entre la víctima y el acusado y, que la segunda vez que fue la víctima tenía la cara marcada - coincidencia anatómica con lo relatado por la señora Maite y el testigo Arturo -.

47. A su vez, esta hipótesis acusatoria, se corrobora con la documental médica, primero folio 40, informe de urgencias del Consorcio Sanitario de Terrassa, de fecha 9 de mayo de 2024 a las 23:36 horas, de la señora Maite, en el que resulta que la paciente padecía pequeña herida compatible con arañazo en el lagrimal izquierdo, sin otras alteraciones en el rostro, articulación de la muñeca izquierda normoformada, sin hematomas, dolor a la palpación en la 1ª falange izquierda y, a la realización de movimientos de flexo-extensión, lo que resulta compatible con la mecánica descrita, al existir daños en el lagrimal derecho. Y, segundo, con el informe médico forense obrante en el folio 79, resultando a la exploración de 11 de mayo, escoriación de 0,5 cm de largo en la región infraocular izquierda a nivel medial en la zona del lagrimal izquierdo, acompañada de dos escoriaciones puntiformes en párpado superior y al lado de la escoriación de 0,5 cm, refiere dolor a la palpación del antebrazo izquierdo y, en los últimos grados de extensión de la base del primer dedo de la mano izquierda, sin que se objetiven lesiones a nivel de brazo/mano izquierda, ni pierna izquierda, siendo el período de sanación de 7 días, de los que 1 fue impeditivo.

48. En definitiva, no solamente existe un testigo, sino que hay un agente de los Mossos que vio las marcas en la cara y, el informe de urgencias y, ulterior médico forense corroboran padecimientos coincidentes anatómicamente con lo declarado en el plenario.

49. Las bofetadas fueron descritas por los agentes con TIP NUM001 y TIP NUM002, que intervinieron y los separaron. Dichos agentes, no fueron testigos directos, ya que acudieron y los separaron, pero dichas bofetadas se sucedieron antes de que llegaran - así además, resulta de la declaración de los agentes, de la de la víctima y la de Arturo - y, tampoco tiene en cuenta la barrera idiomática de la víctima y los agentes, resultando que la víctima declaró en el plenario asistida de interprete.

50. Es decir, si conversó en castellano o en catalán - cosa que no se preguntó en el plenario -, con los agentes resulta perfectamente posible que utilizara la expresión bofetada para describir la mecánica agresiva anterior.

Cuarto. Valoración (ii) sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico

51. Sobre la pena impuesta, en el presente asunto no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, resultando aplicable la regla contenida en el art. 66.1.6ª del CP, que dice así: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

52. La sentencia de la Sala II con número 611/2021, de fecha 7 de julio, explica la aplicación de la anterior regla:

"Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley. Pero su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

En el caso de autos, la única motivación de la exasperación de las penas impuestas casi en su límite máximo, es la forma violenta de llevar a cabo los asesinatos, sin hacer referencia alguna a las circunstancias personales del acusado que pudieran hacerle acreedor de un mayor reproche penal, y sí por el contrario haciendo expresa referencia a que el mismo " debuta con estos hechos".

Como hemos dicho en la sentencia 199/2017, de 27 de marzo, ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva".

53. En caso de imponer una pena que se encuentre alrededor de máximo hay que reforzar en canon de motivación de la pena impuesta. Así, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 113/2023, de fecha 22 de febrero, recopila la jurisprudencia de la sala sobre esta materia:

"1. El art. 72 CP pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena, " esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)""

Ello no obstante, en ocasiones ha recordado esta Sala (SS 27.9.2006 y 11.04.2018), la doctrina del Tribunal Constitucional que, interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado."

Igualmente hemos admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre)".

54. El tipo penal aplicado, del art. 153.1 del CP, prevé la "pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

55. Y, la pena impuesta en sentencia fue la de 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 2 meses y prohibición de aproximarse a Dª. Maite, en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, aunque no se encuentre en los mismos, a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 2 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo.

56. Ciertamente, la pena fue próxima al mínimo penal, pues siendo el mínimo 6 meses de prisión se impusieron 7 meses, por lo que el deber de motivación de la resolución es menor, que si se hubiera impuesto la pena dentro de la mitad superior. Lo mismo ocurre con la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 2 meses, cuando el mínimo es de 1 año y 1 día.

57. Y, además, se motivó que no cabía apreciar el mínimo penal, pues fueron varias agresiones desarrolladas en unidad de acto y, no única agresión, lo que justifica que no se imponga la misma pena que correspondería si la agresión hubiera sido un único golpe.

58. También se valoró la zona anatómica dañada, que fue el ojo, lo que generó un riesgo de general lesión de mayor gravedad.

58. Esta precisión la consideramos acertada y, coincidente con la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, que para distinguir entre delito de lesiones y de tentativa de homicidio tiene en cuenta la zona anatómica afectada - puede verse sobre este particular el auto número 4694/2023, de fecha 23 de mayo de la Sala II del Tribunal Supremo -.

59. Resulta evidente que en una zona cómo un ojo, existe una mayor probabilidad de que se pueda causar un daño con mayor potencialidad lesiva que puede acarrear incluso la pérdida de un órgano vital - uno de los cinco sentidos -, pues la sensibilidad de un ojo, no es comparable a efectos anatómicos con la de la de un mero hematoma que se cura con el transcurso del tiempo.

60. Por ello, precisamente el art. 149.1 del Código Penal, eleva la pena del delito de lesiones en caso de pérdida o inutilidad de los ojos, elevando la pena del delito de lesiones que el art. 147.1 del Código Penal fija prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, a la de prisión de seis a 12 años.

61. En consecuencia, la pena impuesta al acusado fue favorable al mismo, pues existían elementos para imponerla por encima del mínimo y, sin embargo, la sentencia la fijó próxima al mínimo penal.

Sexto. Costas

62. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas, al estimar parcialmente el recurso de apelación.