Sentencia Penal 636/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 429/2024 de 03 de septiembre del 2025

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. La parte apelante consideró que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En particular, la declaración de Clara no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, ya que existen contradicciones relevantes en su declaración. Que primero a los agentes refirió que cogió un cuchillo y les amenazó de muerte, en fase de instrucción manifestó que el acusado no usó ningún cuchillo y, en la vista que hubo una discusión y, que el acusado no la amenazó.

4. En relación con la declaración de los agentes de los Mossos d?Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, la hija según la minuta policial manifestó que el acusado había cogido un cuchillo y les comentó que les cortaría el cuello uno a uno.

5. Y, sobre la prueba periférica, la hija en su declaración manifestó que hubo una discusión y que su padre buscaba el cuchillo, pero que nunca amenazó a la madre diciéndola que la iba a matar.

6. Por ello, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la resolución recurrida y, en su lugar dictarse sentencia absolutoria.

7. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación, considerando que la prueba fue correctamente valorada, pero, no obstante, se infringió el art. 171.4 y 5 del Código Penal, pues no concurre el subtipo de uso de arma u instrumento peligroso, por lo que no procede su aplicación, indicando que el delito se cometió en el domicilio común y en presencia de hija menor, circunstancia que prevé el art. 171.5 del Código Penal y, la sentencia sin embargo no condenó conforme al apartado 5 del art. 171 del Código Penal.

8. Por ello, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la resolución recurrida e, imponerse la pena de prisión en su mitad superior, con la pena de 9 meses y 1 día, además del derecho a la privación de la tenencia y porte de armas, estando conformes con la indicada en sentencia de 1 año y 9 meses y, conforme al art. 57 del Código Penal la prohibición de aproximación y comunicación.

Tercero. Valoración (i) sobre la práctica de la prueba

9. El acusado manifestó en el plenario que es pareja de la señora Clara, que el día 2 de julio de 2023 estaba en el domicilio con su pareja y sus hijos, que había bebido alcohol porque venía de fiesta. Que llegó de trabajar y fue a una fiesta. Que no llegó a discutir con su mujer, que no se había llevado nada para comer en el trabajo y, al llegar tenía hambre porque ella no preparó nada. Tomó un par de copas y cogió un cuchillo para cortar la carne y eso fue lo que sucedió. Que su hija pequeña estaba lavando la carne para cortarla.

10. En segundo lugar, declaró Clara que refirió que su marido volvió a casa, estaba un poco bebido y, sobre las 5 de la mañana preguntó si había algo para comer y, al no haberlo, se puso nervioso y empezó una pequeña discusión entre ellos, cogió una silla y la golpeó contra el suelo. Estaba buscando un cuchillo y, ella al verle nervioso tuvo miedo y eso fue todo, llegando posteriormente la policía. Que no pasó nada más y están bien.

El Ministerio Fiscal preguntó si dijo que la iba matar y, que era una puta, respondiendo ella que estaba bebido y enfadado. Que ella le preguntó que iba a hacer con el cuchillo y, que dijo que la iba a matar pero que estaba enfadado.

Que sus hijos se despertaron al escuchar la discusión.

Que su marido buscó el cuchillo para hacer la comida, pero que ella se puso nerviosa. Que no la amenazó, que entre ellos nunca había pasado nada.

11. En tercer lugar, declaró Felicisima, que explicó que sus padres discutieron, que sucedió un malentendido. Su padre entró a eso de las 4 de la mañana buscando comida, que no la encontró, se enfadó y, buscó un cuchillo para buscar la comida, que tenían miedo y, consideraron que si las quería hacer algo, pero no pasó nada más.

Que no dijo a su madre que la iba a matar. El Ministerio Fiscal introdujo la declaración en instrucción, refiriendo que si lo ha dicho será por los nervios. Se solicitó por el Ministerio Fiscal la aplicación del art. 730 de la LECrim. Que se insultaron entre ellos. Que dependen económicamente de su padre.

Que su padre buscaba comida y, se pusieron nerviosos.

12. En cuarto lugar, compareció el agente de los Mossos d?Esquadra con TIP NUM002, explicó que hizo las diligencias del interior del atestado, no acudió al domicilio, ni se entrevistó con las partes. Que los agentes le dieron una minuta. Que no sabe quién pidió la intervención policial.

13. Y, en quinto lugar, acudió el agente de los Mossos d?Esquadra con TIP NUM003, que fue llamado para declarar por el agente con TIP NUM002, que cogió declaración a la persona detenida, que no declaró en sede policial. Que traspasó el atestado y vio que había que tomar declaración a la persona detenida.

14. El agente con TIP NUM000, que no fue pedido por el Ministerio Fiscal, sino por la defensa, pese a lo anterior, el Ministerio Fiscal declaró en primer lugar, explicando que fue requerido para ir al domicilio por llamada al 112 pidiendo presencia policial porque un hombre había agredido a su mujer. La llamada entró a través del teléfono de emergencias y desconoce quién hizo la llamada. No sabe si la hija o la esposa del detenido. Al llegar al lugar de los hechos identificaron al detenido, le preguntaron que pasó y dijo que llegó de trabajar a las 3-4 de la mañana y, se encerró porque había un cierto desorden en el domicilio y se lo reprochó a su mujer y discutieron. Que había cierto desorden en el domicilio y no tenía la comida preparada. Había barrera idiomática. Felicisima les traducía y, explicó que su padre llegó a las 3-4 de la mañana un poco bebido y daba golpes y rompió alguna silla y, que después se dirigió a la cocina, cogió un cuchillo y que les cortaría el cuello uno a uno.

15. El agente con TIP NUM001, que explicó a preguntas del Ministerio Fiscal, pese a que no propuso su declaración cómo testigo, que se entrevistó con la madre y la hija, que no recuerda sus nombres, que la madre no hablaba ni catalán ni castellano y, que la hija hacía de traductora. Que la hija explicó que su padre llegó a las 4 de la noche, que iba bebido y, golpeaba la puertas, los despertó y los dijo que los cortaría el cuello de uno en uno. Que no vio ningún cuchillo en el comedor.

Segundo. Valoración (ii) sobre el recurso de apelación formulado por don Higinio

16. En primer lugar, es importante advertir tres problemas técnicos en la configuración de los hechos probados.

17. El primer problema técnico, es que el hecho probado refiere la amenaza "amenazó a su mujer, diciendo que la mataría".

18. La sentencia parte del concepto de que dicha expresión fue explicada por Clara y, corroborada por Felicisima.

19. Sin embargo, a la vista de la prueba practicada, Clara, tras una pregunta sugestiva efectuada por el Ministerio Fiscal, al introducir el Ministerio Fiscal la frase recogida en el atestado policial en el plenario, la testigo respondió que sí lo dijo, pero en el contexto de una discusión.

20. Esa frase introducida, explicó el agente con TIP NUM000, que hubo barrera idiomática para interactuar con Clara al no entender el idioma - y fue asistida de interpreta en el plenario -, actuando cómo método de traducción su hija, Felicisima.

21. Felicisima explicó en el plenario, que su padre no dijo a su madre que la iba a matar.

22. El Ministerio Fiscal interesó la aplicación del art. 730 de la LECrim, considerando que existía una contradicción en su declaración.

23. El art. 730 de la LECrim no es un precepto aplicable en supuestos de contradicción de un testigo, pues dice así: "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

24. El precepto aplicable en caso de identificación de una contradicción es el 714 de la LECrim, que dice así:

"Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe".

25. Sobre este precepto, en relación con su interpretación la Sala II del Tribunal Supremo número 853/2022, de 27 de octubre, señaló lo siguiente:

"En efecto, como hechos dicho, constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12- que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia n° 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre. de 1997; 14 de mayo de 1999), En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio; es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre, de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr. ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia".

26. Este cuerpo de doctrina ha sido reiterado en diversas sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo. Así, ya se expresaba en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo con número 499/2014, de 17 de junio. Se ha reiterado en múltiples sentencias posteriores de la Sala II, por ejemplo la sentencia número 623/2018, de 5 de diciembre o, la más reciente 806/2024, de 26 de septiembre.

27. En esta última y reciente sentencia de 26 de septiembre de 2024, se incide nuevamente en el mismo concepto, la regla general es que la parte que tiene en interés en hacer valer la contradicción así lo pida al juez o presidente del Tribunal, que se proceda ulteriormente a la lectura exacta en el plenario y, que así se pueda ofrecer una explicación sobre el cambio de sentido, permitiendo la contradicción en el plenario y, que se pueda valorar la fiabilidad de una o, de otra declaración.

28. La excepción es la relativización de la exigencia de lectura en el plenario, para el caso en que la contradicción sea patente y notoria, de manera que el testigo resulta expresamente preguntado sobre la causa de esa contradicción, de manera directa o indirecta, aún cuando no se proceda formalmente a la lectura.

29. Nótese que es necesario incidir sobre la contradicción y, a los efectos de que se pueda ejercer correctamente el derecho de defensa. Por ello, no es válida la técnica consistente en no cuestionar la contradicción y, simplemente usar la fórmula de "dar por reproducido" lo obrante en instrucción, pues ello supondría sorpresivamente sustituir lo declarado en el plenario por lo declarado en un momento procesal anterior.

30. Dicho, en otros términos, el límite a relativizar la exigencia de la lectura del art. 714 de la LECrim se encuentra en el respeto al derecho de defensa, de manera que lo que no procede es dar por probado un hecho en base a una declaración que no ha sido objeto de contradicción el plenario, de manera que se obvie el contenido del juicio oral y, se transmute el juicio oral de manera que la verdadera prueba sea la realizada en sede de instrucción.

31. Por tanto, no se puede desnaturalizar que el momento de probar las conclusiones provisionales es el juicio oral, de manera que, en caso de contradicción no puede automáticamente sustituirse lo declarado en el plenario por lo declarado en sede de instrucción. Así, de manera tajante, por ejemplo, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo con número 240/2025, de 13 de marzo, concluye lo siguiente: "La información que debe ser valorada es la que se aporta al plenario y solo en el caso de que se identifiquen imprecisiones o contradicciones sustanciales, como reclama el artículo 714 LECrim, podrán revelarse y exigirse del testigo que explique las razones de la contradicción irreductible". En el mismo sentido la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 19/2025 de 16 de enero.

32. Nótese que en ningún caso se trata de usar, sin más, lo declarado en instrucción, sino que todo hecho probado tiene que estar debidamente corroborado y, optar por lo declarado en instrucción precisa de una mayor motivación y de la identificación de aquellos elementos que dotan de fiabilidad a la hipótesis acusatoria, pues se han de exponer aquellos elementos que permiten dar por probado un hecho en base a lo declarado en una fase del procedimiento en que se están investigando los hechos.

33. Así, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 466/2022, de 12 de mayo:

"En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante".

34. En consecuencia, la sentencia ni aplicó el art. 714 de la LECRim, ni el Ministerio Fiscal interesó la aplicación de dicho precepto y, en cualquier caso la autoridad judicial que presidió el plenario no dio lectura a la declaración de Felicisima, para que pudiera explicar su declaración.

35. De esta forma, la sentencia sin más atribuyó a Felicisima una declaración que no hizo en el plenario, momento procesal en que se practica la prueba - sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo con número 240/2025 -, sin mayor motivación.

36. Es decir, la declaración de Felicisima en el plenario no corrobora la hipótesis acusatoria sobre la expresión obrante en el relato de hechos probados, pues la negó de manera directa, sin que se haya introducido en el plenario lo declarado en instrucción, ni se haya valorado en sentencia la aplicación del art. 714 de la LECrim, no pudiendo este tribunal en segunda instancia al hilo de un recurso de la defensa valorar si procede o no introducir lo declarado en esta fase procesal y, valorar argumentos que justifican la fiabilidad de lo declarado en instrucción frente a lo manifestado en el plenario.

37. El segundo problema técnico sobre la valoración de la prueba, es en relación con el elemento subjetivo del tipo de amenazas.

38. El relato de hechos probados no hace ninguna referencia a este elemento, pues el hecho probado únicamente dice así: "amenazó a su mujer, diciendo que la mataría, en presencia de sus hijos".

39. Sobre la conducta constitutiva de amenazas se ha pronunciado la Sala II del Tribunal Supremo (TS en lo sucesivo) en la STS 4310/2007, 21 de junio: «En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales:

1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal;

2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines;

y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986, citadas todas ellas en la más reciente STS 717/2005, de 18 de mayo)».

40. Omite la sentencia el elemento subjetivo del tipo, sin que obre que acusado vertió las expresiones con intención de atemorizar a la víctima.

41. Sobre el elemento subjetivo del tipo, no se puede incurrir en el automatismo de que concurra por el mero temor de la víctima. Lo explicamos en nuestra sentencia número 477/2023, de fecha 18 de julio:

"Lo que crea o sienta el sujeto pasivo respecto a la situación intimidatoria no resulta determinante ya que de ser ello así dejaría la tipicidad de la conducta al mero criterio subjetivo o relativo del sujeto pasivo según su propio grado de afectación. Lo determinante es que las expresiones o la conducta del sujeto activo puedan ser objetivamente aptas para entender concurrente la intimidación con la finalidad restrictiva de la libertad individual del sujeto pasivo.

Así las cosas, debe concluirse que en el caso que nos ocupa, la acción descrita en el relato de hechos probados, esto es, proferir las expresiones : "Que esto es una guerra o mueres tú o muero yo", "Shhhh perra", "Te vas a cagar ya tu verás", "Perra te voy a matar, mira la mejor amenaza, para que la entregues a los Mossos jajajaja", y "no eres más que una simple puta niñata", resulta manifiestamente típica desde la óptica del artículo 171.4 del Cpenal e intimidatoria per se".

42. Es decir, el tipo de amenazas en ningún momento es una especie de norma en blanco dependiente de la voluntad de la denunciante. Lo que hemos de analizar es si objetivamente la expresión "te voy a matar", sin más precisión es apta objetivamente para causar intimidación en la víctima y, con ello restringir la libertad individual.

43. En el presente asunto, cómo decimos no obra en los hechos probados que se causara temor alguno a la víctima, que explicó en el plenario que discutió con el acusado, pero que el temor provino de que buscaba un cuchillo en el contexto de la discusión, cuchillo con el que buscaba hacerse la cena.

44. La hija, Felicisima, explicó que su padre buscaba un cuchillo para hacer la cena, que no obstante, había un contexto de discusión y se pusieron nerviosas.

45. En definitiva, la sentencia no valoró el elemento subjetivo del injusto, sin que exista ningún extremo en la resolución que conduzca a considerar que la intención del acusado era atemorizar a la víctima.

46. Más bien, con el relato de hechos probados nos parece que hubo una discusión familiar, motivada por una conducta poco ortodoxa del acusado, que despertó a su familia de manera brusca de madrugada, cabreado porque no había comida en casa, sin que sus expresiones tuvieran correspondencia con sus actos, que consistieron en preparar algo de cena en contexto de discusión con su pareja.

47. Sobre la falta de elementos del tipo penal en los hechos probados, la Sala II del Tribunal Supremo es tajante, así en la sentencia número 500/2021, de 9 de junio, sobre el tipo de calumnias:

"Como se ha destacado, al haberse formalizado el recurso por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM en relación con la indebida aplicación del artículo 205 del Código Penal, únicamente son atendibles los alegatos que sostienen que el relato fáctico no presta un adecuado soporte a cada una de las exigencias del delito, concretamente que no lo hace respecto al elemento subjetivo concurrente en este supuesto, ni sobre la exigencia de que los hechos atribuidos sean falsos.

(...)

Siendo estas las actuaciones que se atribuyen al acusado, la configuración normativa del tipo penal exige que sus afirmaciones, para poder ser calumniosas, diverjan de la realidad, lo que debe reflejarse en el relato fáctico que funde la declaración de su responsabilidad criminal.

En este aspecto, el relato de hechos probados se limita a indicar que el acusado realizó las manifestaciones con "un claro y temerario desprecio a la verdad"; una expresión que no es descriptiva de lo acontecido, limitándose a sintetizar la conclusión sin base fáctica de soporte y reproduciendo la misma locución que el tipo penal reclama al decir que "Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". El relato se limita a plasmar la significación jurídica que habría de surgir de la comparación entre las manifestaciones del recurrente y una realidad que se ignora. Es decir, no se aportan las circunstancias históricas que soportan la conclusión de que el acusado tergiversó las afirmaciones, ni siquiera las que determinan que la realidad fuera cognitivamente despreciada por el recurrente.

De este modo, la construcción del relato histórico no sólo cierra a las partes la posibilidad de debatir el juicio de subsunción legal de los hechos (lo que sería base para interesar la nulidad de la sentencia por predeterminación del fallo, si el cauce del artículo 881.1 de la LECRIM resultara viable en este supuesto), sino que omite cualquier expresión de lo ocurrido que pueda reflejar la concurrencia o ausencia del elemento de la falsedad que se exige en el delito de calumnia, según hemos expresado anteriormente. Una ausencia de descripción fáctica del elemento del tipo penal, que excluye la posibilidad de aplicar la norma punitiva que sirve de base a la condena".

48. En consecuencia, ni se valoró correctamente la prueba, en cuanto a los elementos de corroboración de la hipótesis acusatoria, ni se precisó en el relato de hechos probados la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, consistente en el ánimo de atemorizar a la víctima.

49. En tercer lugar, el relato de hechos probados predetermina el fallo pues contiene la expresión "amenazó", aplicando posteriormente el tipo de amenazas.

50. Sobre la predeterminación del fallo, es relevante la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo

"Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo;,

y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna".

51. La expresión "amenazó" forma parte del tipo penal y, se incluyó no obstante en el hecho probado, pero ello no da cabida a que podemos interpretar que su inclusión implica que todos los elementos del tipo, objetivos y subjetivos, se entiendan ya incluidos en los hechos probados.

52. Esta operación sería una predeterminación del fallo si interpretamos ese concepto de manera jurídica y no meramente lingüística. La acepción literal es la que expresa la RAE, conforme a la cual amenazar es "dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien".

53. Sin embargo, la mera expresión no es constitutiva de delito, sino que es necesario que concurra el elemento subjetivo del tipo, que ya se explicó que no concurre.

54. Por ello, rehacemos los hechos probados para dejar constancia de que dicho elemento no concurre.

55. Por lo anterior, estimamos el recurso de apelación y, revocamos la resolución recurrida, debiéndose absolver al apelante del delito por el que fue condenado.

Tercero. Valoración (ii) sobre la adhesión a la apelación formulada por el Ministerio Fiscal

56. En cuanto a la adhesión a la apelación, al considerar que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, no procede explorar el motivo de recurso del Ministerio Fiscal sobre la infracción del art. 171.4 y 5 del Código Penal, indicando que el delito se cometió en el domicilio común y en presencia de hija menor, circunstancia que prevé el art. 171.5 del Código Penal y, la sentencia sin embargo no condenó conforme al apartado 5 del art. 171 del Código Penal, pues consideramos que soporte fáctico que justica la aplicación de los anteriores preceptos no concurre.

57. Así, a la vista de la redacción de los hechos probados - que han sido matizados a la vista de la falta de corroboración de la hipótesis acusatoria, pero que entendemos que en su redacción originaria no se expresaban los elementos subjetivos del tipo -, no es posible estimar la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, pues no existe el presupuesto fáctico necesario para aplicar el tipo penal pretendido.

Quinto. Costas

58. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.