Sentencia Penal 171/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 189/2024 de 04 de marzo del 2025

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. La parte apelante consideró que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable en relación con la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.7 del Código Penal y, del art. 48 del Código Penal en relación con la prohibición de comunicación.

3. En concreto, la afirmación que no existe ánimo espurio no puede compartirse, pues en las fechas de los hechos la víctima y el acusado estaban en trámites de divorcio, utilizando el procedimiento penal para obtener medidas de índole civil.

4. En cuanto a esa intención, la denunciante provocó que el acusado se personara en el domicilio desactivando el sistema de alarma y, faltando a la verdad cuando manifestó que solo desactivó una cámara.

5. Así, el señor Valeriano a pesar de disponer de llave llamó al timbre y, pese a la agresividad que narró la denunciante, entró en la vivienda porque la denunciante le abrió la puerta.

6. Sobre la existencia de contradicciones en su declaración, en sede de instrucción la denunciante manifestó que la arañó en las mejillas, omitiendo que lo hiciera en brazos y espalda. También narró que recibió un golpe, sin hacer referencia a los arañazos o, que hubo una discusión sin mencionar agresión alguna.

7. Las distintas versiones de la denunciante entran en contradicción con la declaración del testigo, señor Jose Carlos, que explicó que el menor se encontraba en el portal a brazos de su padre y, que la señora Mercedes estaba normal, sin lesiones, ni mucho menos arañazos.

8. Y, sobre la testifical de la señora Celsa su contribución se limitó a aportar su teléfono móvil para realizar el volcaje de los whatsapps cruzados con la señora Mercedes, limitándose a decir la denunciante "pues el me empujó en el sofá y me dijo que me iba a partir la cara", no diciendo que la agrediera ni que la rompiera el móvil.

9. Por lo anterior, cuando la señora Mercedes se persona en urgencias y presenta arañazos, nada significa que se los provocara el señor Valeriano.

10. Sobre la documental, obra el informe de urgencias en el que la denunciante contó que sufrió arañazos en ambas mejillas, que no fueron apreciadas por el señor Jose Carlos y, que la apelante refiere que fueron autoinfligidas.

11. Y, el volcado del móvil del señor Valeriano no se relaciona en la sentencia recurrida, pues obra que le dice "no me vuelvas a pegar con el puño", a lo que ella le insulta expresando "cobarde, payaso, vete por ai, cocainómano".

12. En virtud de lo anterior, no existe prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

13. En segundo lugar, infringió la resolución recurrida la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 del Código Penal, pues los hechos son de julio de 2019, en diciembre de 2019 la instrucción finalizó y, el 10 de enero de 2020 se dictó el auto de apertura de juicio oral. Sin embargo, en fecha 30 de mayo de 2020 se acordó el sobreseimiento provisional que fue recurrido en apelación en fecha 23 de junio, no siendo hasta la fecha de 11 de marzo de 2022 cuando se notificó la resolución de la Audiencia Provincial, a pesar de que se dictó en fecha de 3 de diciembre de 20202.

14. Ocurrido lo anterior, se fijó el señalamiento para 1 de septiembre de 2023, transcurridos 18 meses desde el auto de apertura de juicio oral.

15. Con dicha circunstancia atenuante y, con la analógica de perdón del ofendido, se debería imponer la pena inferior en grado.

16. En último lugar, la resolución recurrida infringe el art. 48 del Código Penal al imponer la pena de prohibición de comunicación, valorando la buena relación reconocida por la señora Mercedes y, que la pena de prohibición de aproximación se imponga en su mínima extensión.

17. Por todo lo anterior, pidió la estimación del recurso de apelación y, la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar sentencia absolutoria y, subsidiariamente considerando que se recalcule la pena teniendo en cuenta la atenuante de perdón del ofendido y, la de dilaciones indebidas y, que no se imponga la prohibición de comunicación, resultando la de aproximación en su mínima extensión.

18. De contrario, el Ministerio Fiscal rogó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida, considerando que la prueba fue correctamente valorada.

Tercero. Valoración (i) sobre el error en la valoración de la prueba

19. El acusado, Valeriano, manifestó que llegó a un acuerdo con la denunciante y residía en la vivienda familiar. Que su hijo menor estaba con la madre. Que le llegó un aviso de la alarma y, llamó. Que habló con un vecino ella y, él salió cuando ella se fue.

20. La señora Mercedes manifestó que el acusado es el padre de su hijo, que en julio de 2019 ya no eran pareja. Que entró en la casa y desactivó una cámara que tenía en el salón. Su hijo le dijo que abierta la puerta y, empezaron a discutir, que le dijo que "es su casa". Le cogió y, le dijo "si quieres que te pegue" o algo así. Le dio un golpe en el costado y, salió corriendo, se fue al otro lado de la calle, estaba su vecino Jose Carlos. Que él le dijo a Jose Carlos que no pasó nada. Que ella estaba alterada y, fue a dónde su prima que estaba a unos 5 minutos y, fue a urgencias y, allí habló con médico, que se quería suicidar y que no quería pasar por eso. Que no quiere ser indemnizada. Que no recuerda los mensajes de WhatsApp. Que tiene buena relación con él y, le perdona.

21. El señor Jose Carlos contó que estaba aparcando el camión y, que no vio ninguna agresión, sí que dijo que "le quería pegar". No se planteó llamar a la policía, ni ninguna agresión. Que no recuerda si el niño lo tenía el padre, pero que si lo dijo en instrucción sería así.

22. La señora Celsa explicó que no recuerda bien los hechos, que tiene buena relación con los dos y, ella mediaba entre ellos porque tienen un hijo en común. No recuerda que la relataran el hecho. Que aportó en su momento los mensajes. Que no recuerda que tuviera algún tipo de herida.

23. Obra en el folio 34 de las actuaciones informe de urgencias de fecha 17 de julio de 2019, con fecha de entrada las 17:03 horas y, de salida las 17:21 horas, en el que la paciente, doña Mercedes, padecía discretas molestias a la palpación en zona sacra sin hematoma lesional, erosiones en la espalda, lesiones lineales en ambos antebrazos correspondientes a arañazos y, arañazo en hemicara derecha.

24. Obra en el folio 55 de las actuaciones informe médico forense del que resulta que la señora Mercedes en fecha 19 de julio de 2019, presentaba erosión eh hemicara derecha, erosiones lineales en ambos antebrazos y, erosión en zona lateral derecha, siendo necesario para la sanación el período de 3 días no impeditivos.

25. A efectos de valorar la prueba, se ha de tener en cuenta que los hechos se enjuiciaron el 22 de mayo de 2024, habiéndose cometido en fecha 17 de julio de 2019.

26. Los dos testigos que depusieron en el plenario no fueron testigos directos de los hechos y, además, se debe valorar que transcurrieron casi 5 años desde la comisión de los hechos.

27. La principal prueba de cargo es la declaración de la denunciante y, si los informes médicos son susceptibles de corroborar la hipótesis acusatoria.

28. Sobre este particular, resulta importante analizar en primer lugar la declaración del denunciante. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

«La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigušedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

29. Sobre este cuerpo de doctrina, es importante distinguir entre la credibilidad del testimonio y, la fiabilidad. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

«En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -».

30. Ahondado en la cuestión, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 32/2024, de fecha 11 de enero, expresa lo siguiente:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

31. En definitiva una cosa es que un relato nos parezca creíble y, otra bien distinta que nos parezca fiable, por cuanto que es objeto de corroboraciones periféricas.

32. Y, en el presente asunto consideramos que sí corrobora la hipótesis acusatoria, debe valorarse que el informe médico es de 17 de julio de 2019 y, se produce entre las 17:03 horas y las 17:21 horas, es decir, existe inmediatez en la víctima en acudir al centro médico. Además, contrariamente a lo que afirma la defensa de que no refiere que la agresión la cometiera el acusado, sí manifestó la víctima que la agresión se la causó su expareja - esto es, el acusado -.

33. Además, dicha temporalidad del informe corrobora que la víctima manifestó que tan pronto cómo salió de allí fue a urgencias.

34. Por otro lado, el señor Jose Carlos aún cuando no vio la agresión sí escuchó a la víctima decir "que le quería pegar" el acusado.

35. El acusado negó los hechos, pero ciertamente, no es lógico que la víctima se marche de su vivienda, pues el propio acusado reconoce que fue a la que era vivienda común y que allí estaba ella y, que el señor Jose Carlos vea como, no solamente se marcha, sino que afirma en la vía pública que el acusado "la quería pegar", teniendo una hora después arañazos compatibles con la mecánica descrita.

36. Por ello, la agresión se corrobora por los siguientes elementos: (i) el acusado reconoció que fue a la vivienda de la víctima; (ii) la víctima y el señor Jose Carlos refirieron que la víctima se marchó del domicilio cuando es su residencia; (iii) por las horas fue a urgencias inmediatamente; (iv) en la vía pública refirió que el acusado "la quería pegar", escuchándolo el señor Jose Carlos; (v) en el informe médico se detectan una serie de lesiones que la víctima imputa al acusado.

37. Sobre el ánimo espurio, ni se practicó prueba por la defensa para justificar su existencia y, además, se contradice el propio recurso de apelación, que reconoce a la vez el ánimo espurio y, que concurre perdón del ofendido por el delito, como circunstancia atenuante analógica.

38. Es decir, la víctima tiene un móvil de odio o resentimiento, según la parte apelante y, a la vez, perdona al acusado.

39. Dicha alegación sobre el móvil espurio, además que no ha sido probada, carece de toda lógica.

40. Que el señor Jose Carlos no apreciara las lesiones es irrelevante. Nuevamente es un argumento que carece de lógica afirmar la inexistencia de lesiones por la manifestación de un testigo, cuando en el informe médico obran y, máxime cuando el señor Jose Carlos estaba en la vía pública aparcando un camión. Es más, si quiera recuerda el señor Jose Carlos quién cargaba con el hijo común en el momento de los hechos.

41. En cuanto a los mensajes de texto a la señora en relación con los enviados a la señora Celsa, ciertamente son mensajes enviados por la propia víctima y, nada aportar a su declaración, pues reitera que la golpeó el acusado, empleando el término "empujón". Nótese que el tipo penal aplicado, comprende actos como el zarandeo o el empujón, por lo que nada aporta a lo ya manifestado.

42. Lo mismo, la conversación que refiere la parte apelante con el acusado, pues cuando el acusado refiere "No me vuelvas a pagues con el puño", la víctima lo que contesta es "Estas loko", para ulteriormente afirmar "son alucinaciones que hace la coca", es decir, lejos de afirmar que ella lo golpeó de alguna manera, considera que el acusado se inventó que ella lo hubiera golpeado.

43. Haremos una matización adicional sobre la declaración del acusado y, es que revisada la grabación, ciertamente es la dirección letrada de la acusación la que introduce el relato de este en el plenario, contestando con monosílabos durante la mayor parte del interrogatorio.

44. La forma de realizar las preguntas a un testigo, ha sido tratada recientemente por la Sala II del Tribunal Supremo en la sentencia número 1144/2024, de 12 de diciembre, que explica lo siguiente:

"Como es sabido, el artículo 899 LECrim nos faculta para acceder a las actuaciones para la mejor evaluación de los motivos que integran el recurso, lo que nos ha permitido constatar cómo la práctica del interrogatorio -que se prolongó durante 39 minutos- desconoció gravemente las reglas que, contempladas en el artículo 709 LECrim , lo disciplinan. Se sucedieron las preguntas sugestivas, capciosas y, en buena medida, ininteligibles. La defensa optó por una suerte de inversión del modelo legal indagatorio introduciendo de manera muy desordenada, como presupuestos fácticos de las distintas preguntas formuladas, fragmentos de las previas declaraciones prestadas por la testigo ante la Guardia Civil y la Jueza de Instrucción, insertando, al tiempo, fórmulas valorativas tanto de la respuesta en su día dada como de la hipotética respuesta esperada de la testigo.

La parte, sin control alguno por parte de la presidenta del tribunal, utilizó arbitraria e injustificadamente un instrumento procesal, como el previsto en el artículo 714 LECrim , que solo puede activarse si la respuesta ofrecida por el testigo en el acto del juicio a la pregunta abierta formulada contradice esencialmente previas manifestaciones y siempre, además, que el tribunal aprecie la contradicción y ofrezca a quien testifica la posibilidad de explicarla. La introducción, al formular las preguntas, de las previas informaciones prestadas por el testigo en otras fases del proceso, sin respetar las estrictas condiciones que deben darse para ello, es un elemento profundamente disruptivo de las reglas y el modo en que se debe desarrollar el interrogatorio plenario que altera, también, la calidad epistémica de la información así obtenida.

Los altos niveles de sugestividad y capciosidad que introduce ese antinormativo modo de interrogar "sepulta" el relato plenario que pudiera ofrecer el testigo, impidiendo, en consecuencia, identificar y valorar aspectos tan decisivos como la calidad del recuerdo, el grado de precisión descriptiva, la propia narratividad del relato y la genuinidad de los términos y palabras empleadas por la persona interrogada -vid. STS 927/2021, de 25 de noviembre -.

Una pregunta capciosa, sugestiva o ininteligible por superar la competencia lingüística de su destinatario introduce el alto riesgo de que la respuesta obtenida carezca de todo valor informativo. Que no corresponda a los términos de la proposición aparentemente interrogativa que la precede.

8. Pero no solo. Supone también trasladar a la prueba plenaria al rincón de los trastos inútiles sustituyéndose por informaciones preprocesales o sumariales que carecen de idoneidad para acceder al cuadro probatorio y, en consecuencia, para servir como información sobre la que basar la decisión sobre la inocencia o la culpabilidad de la persona acusada. En puridad, supone un reflejo intolerable de los viejos modos inquisitivos para los que, como afirma Antoine Garapon, toda palabra pronunciada en el juicio oral debe permanecer bajo la vigilancia de la "palabra durmiente" registrada en la fase instructora.

Las graves alteraciones que sobre el modelo de adquisición probatoria se derivan del incumplimiento de las reglas de producción de los medios de prueba, muy en particular cuando se trata de la prueba testifical, obliga a los jueces que presidan el juicio a adoptar las medidas razonables que salvaguarden los graves intereses en juego. Y entre estas, la más evidente, hacer cumplir las reglas de producción contenidas en los artículos 439 y 707, ambos, LECrim .

9. La testigo no se negó a responder preguntas durante los 39 minutos que duró el interrogatorio. Lo que aconteció es que una buena parte del interrogatorio se construyó sobre fórmulas aparentemente interrogativas que, sin embargo, impedían conocer su alcance. El reproche que debe hacerse al tribunal no es porque la testigo no contestara a las preguntas formuladas sino por permitir que se le formularan ese tipo de preguntas indebidas por capciosas e ininteligibles".

45. En conclusión, no solamente existen elementos periféricos que corroboran la hipótesis de la acusación y, que hemos resumido con anterioridad, sino que el acusado apenas ha explicado la comisión de los hechos, introduciendo la hipótesis de la defensa su dirección letrada a través de una defectuosa técnica de interrogatorio claramente sugestiva.

Cuarto. Valoración (ii) sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico

46. En primer lugar, la sentencia recurrida aplicó la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. El art. 21.6º del CP dice así: «La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa».

47. Sobre la apreciación de la misma, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 591/2021, de 2 de julio, expresó lo siguiente:

«La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una configuración legal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante, en su origen, es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde 2010 contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia anterior que la exposición de motivos proclama querer respetar.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables».

48. Sobre estos particulares se pronunció la Audiencia Provincial de Barcelona, acuerdo de 12 de julio de 2012, expresando lo siguiente:

«a. "Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD).

b. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD)».

49. Sobre la valoración de la circunstancia cómo muy cualificada, hacemos nuestros los razonamientos de la resolución recurrida y, es que la parte apelante refiere a tiempo bruto que ha transcurrido, omitiendo que la defensa interesó la suspensión en dos ocasiones, por coincidencia de señalamientos - folio 241 y 279 -.

50. Nótese que esta segunda suspensión, estando previsto el juicio en fecha 26 de noviembre de 2023, se concedió, pero se pidió por coincidencia de señalamiento el mismo día, siendo el juicio en DIRECCION003 a las 9:30 horas y, el juicio coincidente en DIRECCION002 a las 11:50 horas.

51. Valórese que el juicio penal señalado a las 9:30 horas únicamente consistió en la declaración del acusado, la víctima y 2 testigos. Por lo que, aun cuando se concedió la suspensión, resultaba perfectamente posible celebrar los dos actos procesales sin necesidad de suspender ninguno.

52. Por ello, siendo innegable que hubo una dilación en el procedimiento, el comportamiento procesal de la defensa contribuyó a extender temporalmente la duración del procedimiento.

53. En relación con el perdón del ofendido, el art. 130 del Código Penal en el apartado 5º prevé el perdón como circunstancia que extingue la responsabilidad criminal, en los siguientes términos: "La responsabilidad criminal se extingue:

"Por el perdón de la persona ofendida, cuando se trate de delitos leves perseguibles a instancias de la persona agraviada o la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto la autoridad judicial sentenciadora deberá oír a la persona ofendida por el delito antes de dictarla.

En los delitos cometidos contra personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que afecten a bienes jurídicos eminentemente personales, el perdón de la persona ofendida no extingue la responsabilidad criminal".

54. La parte apelante no ofrece ningún tipo de razonamiento, conforme al cual el perdón del ofendido operaría cómo atenuante analógica, cuando es una circunstancia que permite extinguir la responsabilidad criminal, en delitos leves persigues a instancia del agraviado o, en los casos legalmente previstos.

55. Además, el art. 153 del Código Penal, es lo que se denomina cómo delito público, que no exige la previa denuncia para la iniciación del procedimiento a diferencia del delito leve de lesiones del art. 147.2 y 3 del Código Penal, tal y cómo prevé el art. 147.4 del Código Penal.

56. En definitiva, que el perdón no produce los efectos que refiere la parte apelante y, en el presente asunto no puede ser aplicado.

57. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con las penas accesorias, los arts. 57.1 y 2 del Código Penal dicen así:

"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior".

58. Es decir, al ser un delito cometido a expareja contra su integridad física y, con pena de prisión, en todo caso procede la imposición de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 del Código Penal, por tiempo superior al de la pena de prisión de entre 1 y 5 años, al ser un delito menos grave - conforme a los parámetros del art. 33 del Código Penal -.

59. El art. 48.2 del Código Penal prevé lo siguiente: "La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".

60. Sobre las anteriores prohibiciones, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 112/2018, de 12 de marzo, que explica lo siguiente:

"La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP , de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica.

(...)

En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos».(énfasis añadido).

En la misma línea, y sobre la medida consistente en la prohibición de acudir a determinados lugares, declaraba la STS 803/2011, de 15 de julio :

« La prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena». (énfasis añadido).

La motivación, decíamos, podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica".

61. Nótese que la sentencia recurrida no ofrece ningún tipo de motivación sobre las medidas, pero a la vez, al ser un delito cometido a expareja contra su integridad física y, con pena de prisión, en todo caso procede la imposición de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 del Código Penal, por tiempo superior al de la pena de prisión de entre 1 y 5 años, al ser un delito menos grave - conforme a los parámetros del art. 33 del Código Penal -.

62. Valorando lo anterior, la prohibición de aproximación debe mantenerse porque es preceptiva, si bien en la extensión mínima de 12 meses, al no ofrecer ningún tipo de motivación la sentencia. Y, por el mismo motivo, la prohibición de comunicación no debe imponerse, al no ser preceptiva y, no obrar ningún de motivación sobre este particular en la sentencia recurrida.

63. Es decir, la aplicación del art. 57 del Código Penal, no es automática, sino que requiere de motivación específica sobre su imposición que no obra en la presente causa.

64. En virtud de lo anterior, estimamos parcialmente el recurso de apelación, a efectos de modificar las penas accesorias impuestas en la sentencia recurrida.

Quinto. Costas

65. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.