Sentencia Penal 367/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 87/2025 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO :El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de amenazas a la mujer del art. 171.4 CP por considerar probado que el día de autos remitió a su ex pareja sentimental, Felicidad, un mensaje por whatsapp diciéndole "yo ya he cumplido mi condena y te volvería arrastrar por el suelo 1000 veces mas si te acercas a mi casa".

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca como motivo principal del recurso de forma implícita "infracción de ley", pues alega que la expresión no se trata de una amenaza, que no fue con ánimo de amenazar, pues si así hubiera sido la mujer no hubiera dudado en poner la denuncia en el momento, que debe analizarse el contexto porque la mujer ha sido condenado por lesiones a la madre del acusado, existiendo un continuo hostigamiento hacia el acusado por parte de la Sra. Felicidad. Hace referencia en su escrito a la intención que tuvo la mujer al interponer la denuncia meses después de los hechos en una conferencia de los MM.EE. en la que estaba el hijo menor común y que la intención de tuvo fue la obtención de medidas civiles relativas a la custodia del hijo común; se insiste ampliamente y se expone el contenido del auto de fecha 16 de diciembre de 2023 por el que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer denegó la orden de protección solicitada.

En primer lugar y en cuanto al contenido del auto por el que se denegó la orden de protección, basta decir que los argumentos allí vertidos fueron válidos en su momento para denegar la adopción de medidas cautelares, pero carecen de relevancia no solo para la valoración de la prueba practicada en el juicio oral sino, fundamentalmente, para la calificación del acción del acusado.

Sentando lo anterior, de los alegatos vertidos en el escrito de recurso se desprende que no se discrepa de los hechos probados de la sentencia en lo relativo a que el acusado remitió el mensaje a su expareja con el contenido expuesto (hecho reconocido por el acusado).

En la función de control propia de esta segunda instancia lo que debemos analizar si la expresión proferida por el acusado tiene connotaciones típicas, o lo que es lo mismo si culminó el delito de amenazas leves a la mujer del art. 171.4 CP.

Las alegaciones vertidas en el escrito de recurso relativas a la tardanza en denunciar, la ocasión en que la mujer lo hizo y la finalidad de obtener ventaja en el proceso civil se diluyen porque el propio acusado reconoció la remisión del mensaje a la mujer. En cualquier caso, la tardanza en denunciar que ella explicó diciendo que son muchos las amenazas y tendrían que estar todo el día en el juzgado, explicando también la razón para tomar la decisión de denunciar tras la charla de su hijo con los agentes de policía, no hubiera afectado de forma relevante en la valoración de la credibilidad, lo que no se plantea en el presente caso porque, insistimos, el acusado reconoció la remisión del mensaje.

SEGUNDO:Entrando en el fondo del recurso, debemos recordar la reiterada Jurisprudencia, por todas STS 909/2016, de 30 de noviembre, que el delito de amenazas tipificados en los arts. 169 a 171 del C.P. "se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/98 de 17.6 )".

Añade la misma sentencia que "Los elementos constitutivos del delito son: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva".(en similar sentido, entre otras muchas, STS 292/2012, de 11 de abril).

El delito del art. 171.4 del C.P. (amenazas a la mujer que es o fue la esposa del autor o mujer que está o estuvo unida a él por análoga relación de afectividad) tiene la misma estructura típica que los delitos de los arts. 169 y 170 de C.P., diferenciándose tan solo por la gravedad que ha de valorarse atendiendo a variados factores debido a que el delito de amenazas, en palabras del TS, "es uno de los que mayor relativismo presenta",por lo que debe que tenerse en cuenta la ocasión en que se profieren, los actos anteriores, simultáneos e incluso posteriores.

Por lo que se refiere al mal anunciado, para que sea típico se precisa que sea futuro, mas o menos inmediato, injusto, determinado, posible y dependiente de la voluntad del sujeto activo y en el caso de amenazas no condicionales "el dolo resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan( STS 909/2016, con cita de SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3)-

En términos generales, el mal anunciado para que sea relevante a los efectos típicos debe ser concreto y preciso, quedando en principio fuera del tipo las expresiones vagas y equívocas, aunque en algunos supuestos concretos puede tomarse en consideración el contexto específico porque al ser un tipo eminentemente circunstancial "la valoración jurídica de la acción desarrollada debe analizarse desde las expresiones proferidas, las acciones ejercidas, el contexto en el que se vierten, la condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho"( STS 1060/2001, de 1 de junio), lo que ha llevado a considerar como amenazas a expresiones vagas e imprecisas valorando un contexto acreditado de agresividad del hombre a la mujer (actos de violencia de género anteriores).

En el presente caso, consideramos que la expresión "yo ya he cumplido mi condena y te volvería arrastrar por el suelo 1000 veces mas si te acercas a mi casa"no es vaga atendiendo, como se hizo en la sentencia apelada, al contexto y circunstancias precedentes.

Fue plenamente razonable que la juez de instancia la considerara anunciadora de un mal puesto que el acusado había sido condenado anteriormente por un delito de malos tratos/lesiones a la mujer por una acción agresiva en la que se produjo un arrastre de la mujer, por lo que habiendo sido la mujer agredida anteriormente mediante una acción como la que se refirió en el menaje, es claro que se trató del anuncio de un mal futuro y posible con la finalidad de generar temor y zozobra en la receptora.

El anuncio de un mal a la mujer de semejante naturaleza no queda eclipsado ni justificado por las muy tensas relaciones entre las partes ni por las acciones de la mujer contra la madre del acusado ni otras diferencias similares, por cuanto para la solución del gran conflicto familiar que se infiere de todo lo actuado existen vías legales.

En definitiva, consideramos que las expresiones proferidas por el acusado a su ex pareja sentimental supusieron el anuncio un mal para ella con una finalidad dirigida a inferir temor y angustia a su destinataria que supuso un atentando contra su libertad. Conviene añadir que no es preciso que se produzca efectivamente el temor concreto en la receptora, bastando que la expresión utilizada tenga capacidad de amedrentamiento, lo que sin duda tuvo el mensaje remitido por el acusado atendiendo a las circunstancias y actuación anterior del acusado hacia ella (condena anterior del acusado por agresión física en la que se produjo un arrastre de la mujer).

Por lo tanto, fue ajustada a derecho la calificación de los hechos descritos en el factumcomo constitutivos de un delito de amenazas a la mujer del art. 171.4 CP, por lo que procede desestimar el motivo principal del recurso.

TERCERO:Como motivo subsidiario del recurso se solicita la imposición de la pena de TBC.

El art. 171.4 CP prevé pena de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad y la opción por la pena privativa de libertad exige la correspondiente motivación,

En la sentencia recurrida, la juez a quooptó por la pena prisión sin motivación expresa al respecto, porque se hace referencia a las circunstancias personales del acusado, con mujer e hijo menor de edad, trabajo fijo, la ausencia de antecedentes computable y el contexto de conflictividad mutua, pero para individualizar la pena de prisión en el límite mínimo.

La obligación de motivar las sentencias como reflejo del derecho constitucional de tutela judicial efectiva alcanza a la pena que se impone, puesto que como se dice, entre otras muchas sentencias del Alto Tribunal, en la STS 49/2018, de 30 de enero "En relación a la motivación de las penas es cierto que esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 de diciembre, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exigir una explicitación suficiente de la concreta pena se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas(por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).". "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada,sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Por aplicación de esa Jurisprudencia, cuando el delito está sancionado con pena alternativa -la de prisión que es privativa de libertad ( art. 35 CP) o la de trabajos en beneficio de la comunidad que es privativa de derechos ( art. 39 i CP) -, la opción por la mas grave (prisión) exige la oportuna motivación.

Podría sostenerse que al no haber consentido el acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la única opción penológica debe ser la de prisión.

La cuestión no es tan simple como aparenta sobretodo porque el acusado no fue preguntado al respecto en el juicio oral.

La falta de consentimiento del acusado no puede llevar a la aplicación rigurosa del art. 49 del CP con el consiguiente efecto de imponerle preceptivamente una pena de prisión. Y ello lleva a barajar la posibilidad de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad posponiendo el consentimiento para el trámite de ejecución de sentencia, con la previsión alternativa de una pena de prisión para el caso de que el consentimiento no se produjera.

No ignoramos que a propósito de la interpretación del art. 49 CP existe un criterio muy extendido que considera que el consentimiento debe preceder a la imposición de la pena en la sentencia.

Sin embargo, en esta Sección desde hace tiempo venimos sosteniendo que la posposición del consentimiento para el trámite de ejecución de sentencia no es contraria a la letra de la norma, puesto que en el art. 49 CP no se utiliza la palabra "acusado", sino la de "penado" que es una cualidad que solo puede tenerse tras el dictado de la sentencia condenatoria, por lo que puede interpretarse que el verbo "imponer" que contiene el citado artículo no se refiere estrictamente a la pena efectiva que se determina en la sentencia, sino a la concreta realización o ejecución del trabajo en beneficio de la comunidad. Por ello, no vemos obstáculo para que en supuestos como el presente se posponga el consentimiento para el trámite de ejecución de sentencia porque, en definitiva, lo que el legislador pretende es que nadie se vea sometido a la prestación de unos trabajos obligados sin su consentimiento.

En la actualidad las divergencias interpretativas al respecto consideramos que están zanjadas por la STS 653/2019, de 8 de enero de 2020 que textualmente declara "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 )....el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa".

Consecuentemente, debemos decantarnos en la alzada por la pena menos gravosa de trabajos en beneficio de la comunidad; por lo que, con los mismos argumentos tenidos en cuenta en la sentencia apelada para la imposición de la pena mínima, procede imponer al acusado la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte armas por tiempo de 1 año y 1 día.

Para el caso de que el condenado no preste el consentimiento a la realización de los trabajos en beneficio de la comunidadle imponemos la pena impuesta en la sentencia apelada de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, asi como las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación referidas.

Al hilo del mismo motivo, se discrepa también de la sentencia recurrida por la imposición de las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a la denunciante y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio,alegando la parte apelante que la "orden de alejamiento" no está contemplada en el art. 171.4 CP.

El argumento esgrimido en el recurso no es de recibo porque es de aplicación lo dispuesto en el art. 57.1 CP al tratarse de una condena por delito contra la libertad (amenazas); además, conforme dispone el art. 57.2 CP al ser un delito cometido contra la mujer que fue pareja del acusado (violencia de género) de forma preceptiva procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximación a la mujer.

Por otra parte, la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio con la mujer, aunque no sea de preceptiva imposición, consideramos que también fue ajustada atendiendo a la propia naturaleza del delito cometido y a la forma de la comisión (remisión de mensaje por whatsapp) al efecto de procurar la íntegra protección de la denunciante.

Mantenemos la distancia de la prohibición de aproximación de 1000 metros que fue la determinada en la sentencia apelada porque no ha sido objeto de concreta impugnación; e igualmente mantenemos el tiempo de 1 año y 6 meses de las referidas penas accesorias al encontrarse dentro de los parámetros legales referidos en el art. 57.1 CP.

El motivo subsidiario del recurso se estima parcialmente. .

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación y al revocación parcial de la sentencia en los términos expuestos.

CUARTO:Procede declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,