Sentencia Penal 354/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 131/2023 de 09 de julio del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. La parte apelante consideró que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En particular, interesó la nulidad parcial de la sentencia en aplicación del art. 790.2 de la LECrim, último párrafo y, 792.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba, manifestando que no consta ninguna mención en los hechos declarados probados a la denuncia formulada por el apelante frente a doña Bernarda. Y, la testifical de la señora Lorenza ha sido siempre coincidente y, en relación con la circunstancia de que la acusada descendiera de un coche, la señora Bernarda reconoció expresamente que llegó a su domicilio en un coche blanco sobre las 12:00 horas, por lo que no cabe la menor duda de que la testifical de la pareja de la señora Bernarda no se ajusta a la realidad.

4. Por lo anterior, no cabe la menor duda de que la sentencia es incoherente, y arbitraria, por lo que procede anular la sentencia en lo que respecta a la absolución de la señora Bernarda, respecto del delito leve de amenazas.

5. En cuanto al error en la valoración de la prueba, en relación a la condena al acusado por delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 y 74 del Código Penal, pues la declaración de la denunciante no se ajusta a los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, firmeza, coherencia y persistencia en la incriminación.

6. En primer lugar, existen relaciones conflictivas entre las partes, aportándose en el acto del juicio sentencia firme en que la señora Bernarda fue condenada en fecha 2 de noviembre de 2020, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Barcelona, a la pena de 3 meses de prisión, por maltrato en el ámbito familiar respecto del apelante.

7. No se delimitaron correctamente las franjas temporales en que se cometió el hecho. La testifical de la hija común, Clemencia, está enemistada por el acusado y, la actual pareja de la denunciante, don Avelino también, por lo que no son idóneos para desvirtuar la presunción de inocencia del apelante.

8. La testifical de la hija, en relación con el suceso de fecha 1 de marzo de 2022, a las 3:00 horas, en la portería de la vivienda, existe una duda razonable de que encontrándose en la misma y siendo de noche, pudiera identificar al apelante y visibilizar el gesto, máxime cuando estaba de espaldas y a la altura de los ascensores.

9. Y, sobre la pareja de la denunciante, sobre el hecho del día 9 de marzo de 2022, la denunciante reconoció que iba en coche y, el testigo declaró que la acompañó durante el día e, iban en coche.

10. El acusado negó las amenazas. En relación con el hecho de 1 de marzo de 2022, a las 3.00 horas, en el juicio alegó que trabajando en turno de noche no llega a Hospitalet hasta las 4.00 horas y, los hechos de 9 de marzo de 2022, los negó.

11. A la parte apelante se le causó indefensión pues las amenazas no se concretaron ni en fecha ni en hora. En relación con el día 1 de marzo de 2022, a las 3.00 horas, se solicitó a la empresa su horario laboral, acreditándose que trabaja en Sant Feliu LL y su horario laboral es de 20.30 horas hasta las 2.50 horas.

12. Y, en relación con los hechos del día 9 de marzo de 2022 entre las 15 y las 16 horas, a través de la geolocalización de Google Maps, de su número de teléfono, herramienta de la que el acusado desconocía su funcionalidad por lo que tras la sentencia ha sido cuando ha podido determinar y acreditar su ubicación y, en la madrugada del día 1 de marzo entre las 3.26 y 3.34 horas se encontraba en Sant Feliu LL, no habiendo llegado a Hospitalet hasta las 3.48 horas. Y, el día 9 de marzo de 2022 se desplazaba en bicicleta desde Hospitalet habiendo llegado entre las 15:23 horas y las 16:08 horas al Mercat dels Encants de Barcelona.

13. Sobre estos particulares se acompaña: (i) documento número 1, certificado de empresa FCC Medio Ambiente Sau de Sant Feli de Llob, sobre el horario laboral; (ii) documento número 2, copia titularidad del teléfono móvil NUM002; (iii) documento 3 y 4, copia de la geolocalización del acusado en fecha 1 de marzo de 2022; (iv) documento 5 y 6, copia de la geolocalización del día 9 de marzo de 2022.

14. En último lugar, la sentencia no justifica los hechos subjetivos del tipo, pues no obra ningún tipo de valoración sobre ese particular en sentencia. Y, sobre este extremo el testigo Avelino manifestó que no le hicieron caso y, se metieron en la portería.

15. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, acorando en conformidad con lo solicitado, que se interesa el recibimiento a prueba en segunda instancia, a los efectos de que se tengan por reproducidos los documentos número 1 a 6 y, en relación con los informes de geolocalización se designan los archivos del teléfono móvil del apelante, a los efectos de que el Letrado de la Administración de Justicia lleve a cabo el volcado y cotejo.

16. La dirección letrada de doña Bernarda, impugnó el recurso de apelación e, interesó la desestimación del mismo y la confirmación del a resolución recurrida.

17. Sobre la nulidad, la absolución se fundamenta en la existencia de versiones contradictoras y, además, no se interesó la nulidad de la sentencia.

18. En cuanto al error en la valoración de la prueba, la parte apelante no expone en que consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a considerar insuficiente la prueba practicada.

19. En cuanto a la petición de prueba en segunda instancia, la prueba propuesta no es conforme con lo dispuesto en el art. 790 de la LECrim, en particular el volcado se tuvo que hacer en instrucción y, también se debió solicitar la testifical del Jefe de Servicio.

20. De contrario, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida. En particular, sobre la nulidad, interesa la confirmación de la sentencia, pues se basa en actos de prueba practicados en el plenario.

21. En cuanto al error en la valoración de la prueba, la prueba se valoró correctamente en sentencia y, en cuanto a la indefensión sobre el marco temporal, se hizo una aproximación de 17 días y, ulteriormente el Ministerio Fiscal fijó dos episodios dentro de ese marco temporal, uno el día 1 y otro el día 9 de marzo. Ninguna indefensión se creó a la parte que antes de las sesiones del juicio conocía esos dos episodios.

22. Por lo anterior, debe inadmitirse la documental aportada pues son documentos que podían aportarse en el acto del juicio oral, ya que los tenía a su disposición o, al menos estaba en condiciones de obtenerlos.

23. Además, el documento número 1, no excluye la posibilidad de que cometiera el hecho. Ya que la jornada laboral terminó a las 2:50 horas y, los hechos ocurrieron a las 3:00 horas. Y, sobre la geolocalización se desconoce la fiabilidad del sistema.

24. En virtud de lo anterior, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución recurrida.

Tercero. Sobre la nulidad por error en la valoración de la prueba

25. El art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) dice así:

«La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa».

26. Es decir, de la lectura conjunta de sendos preceptos, resulta que la petición de nulidad se puede pedir para el caso de:

(i) la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia

o, (ii) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

27. Sobre la posibilidad de revisión de sentencia absolutoria en segunda instancia por error en la valoración de la prueba, el Tribunal Constitucional en sentencia número 72/2024, de 7 de mayo, ha explicado lo siguiente:

"Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim. tras su reforma por Ley 41/2015.

Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.

En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

28. Y, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia número 892/2016, de fecha 25 de noviembre, resume el cuerpo de doctrina aplicable en materia de revisión de sentencia absolutoria:

"Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere una mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito (al margen del diferente canon de admisibilidad). También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios que les reservan la legislación orgánica y procesal. Y ha de respetar los perfiles del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE ). No podemos convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias, jurídicas, procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto.

Si no estableciéramos esa autorrestricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim , demoliendo la tradicional arquitectura de la casación y disolviendo su carácter de recurso extraordinario.

Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim ).

OCTAVO.- Otra precisión se hace necesaria en el acercamiento al análisis de la cuestión suscitada: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio. En este supuesto es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ). Se hacen eco de esa exigencia los párrafos introductorios del recurso del Ministerio Público "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poderjudicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio.

Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ) . La absolución se justifica con la duda, con la falta de razones para condenar.

Una síntesis de pronunciamientos del TC que refuerzan esas consideraciones servirán para cerrar este preámbulo, largo pero imprescindible para dimensionar nuestra capacidad de fiscalización.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero , ó 145/2009 de 15 de junio ), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC, 157/90 de 18 de octubre , 199/96 de 3 de diciembre , 215/99 de 29 de noviembre , ó 168/2011 de 16 de julio ). Meramente es titular del iusut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen ( SSTC 215/99, de 29 de noviembre , 168/2001, de 16 de julio ), o si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, , no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero )".

29. Los argumentos de la parte apelante son dos. El primero, que no existe relato de hechos probados y, el segundo, que la prueba no fue correctamente valorada.

30. Sobre el primer argumento, la regulación del dictado de la sentencia se localiza en el art. 142 de la LECrim. Y, el dictado de un relato de hechos probados en sentido puramente negativo es una infracción procesal, precisamente porque la sentencia tiene que reflejar y, refiere el precepto mencionado "los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa", matizando en el punto 2ª del mismo precepto lo siguiente: "Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados".

31. La Sala II del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la tipología de infracción que supone redactar los hechos probados en negativo, así la sentencia número 366/2012, de fecha 3 de mayo:

"En efecto al motivo por quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2 LECr ., esta Sala en STS 643/2009, de 18-6 ; 24/2010, de 1-2 y 236/2012, de 22-3 ; ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos:

a) Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados en las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren probados.

b) Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo estime más acertado, los acontecimientos que, según su conciencia estime aseverados.

c) Que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en su fallo la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

d) Que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación ( STS 285/2011 de 20.4 ).

Pero también es cierto que hemos dicho que el relato de hechos probados debe ser de exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala Sentenciadora. (STS 729/2010, de 16.7 ) y que la finalidad del legislador que introdujo este motivo por Ley de 28.6.1933 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadirá "hechos que no han resultado probados". Por ello el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que, en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuales no han sido probados.

La STS. 6.7.93 analiza el caso en el que el Tribunal a quo se limitó a declarar no probados los hechos en que se basaba la acusación sin hacer declaración alguna sobre cuales eran los hechos que se estimaban probados, y efectúa una matización importante: "A pesar de la redacción que se contiene en el art. 851.2, en cuanto exige a los Tribunales sentenciadores que expresen, además de los hechos no probados, los que si han sido probados, la verdad es que, de una interpretación lógica del precepto y no puramente literal como se pretende, sólo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existan algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no pueda deducirse ni uno solo de los que sirven de base a la acusación, según ocurre en el caso que nos ocupa. Pensar lo contrario, es decir, atenerse exclusivamente a la literalidad de la norma, sin emplear en su hermenéutica el vehículo de la lógica o de su propia finalidad, sería tanto como caer o desembocar en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de veracidad inculpatoria.

O lo que es lo mismo, y en ello insistimos, este precepto carece de toda viabilidad impugnatoria cuando la Sala de instancia no acepte, ni con un mínimo resquicio, la posibilidad de hechos que puedan servir de base a la postura acusatoria, ya que, como es evidente, el último párrafo de la norma queda siempre y en todo caso condicionado a la existencia de una mínima prueba.

(...)

En la jurisprudencia se insiste que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 )".

32. Y, más recientemente y, de manera concluyente, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 893/2022, de 11 de noviembre, realiza matizaciones específicas, distinguiendo el análisis de una sentencia condenatoria y, una absolutoria:

"La sentencia incumple gravemente el mandato de construcción de un relato fáctico que, en términos narrativos claros y asertivos, permita conocer y entender lo que se declara probado y no probado como consecuencia de la prueba practicada.

En franca contradicción con el mandato de determinación que establecen los artículos 142.1 º y 851.1º, ambos, LECrim la sentencia prescinde de determinar el hecho resultante de la prueba, sustituyéndolo por una suerte de fórmula descriptiva, próxima al mero antecedente procedimental, absolutamente inidónea para cumplir las decisivas funciones que en la estructura de la sentencia tiene atribuido el hecho probado. Como se precisa en la STS 158/2022, de 23 de febrero, el motivo por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º LECrim opera " cuando se produzca incomprensión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador, de lo que considera probado".

La existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato asertivo de lo que resulta acreditado aun cuando, obviamente, en los supuestos de sentencias absolutorias, dicho relato se separe de los hechos justiciables tal como fueron introducidos en el instrumento pretensional y sin perjuicio, también, de que puedan incluirse hechos negativos que doten a la declaración fáctica de coherencia narrativa.

De ahí, la trascendencia de la fijación del relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su conclusión condenatoria o absolutoria y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen. Permitiendo, a la postre, el control de la decisión por la vía de los recursos.

(...)

Es cierto, no obstante, que, en supuestos de sentencia absolutorias, para evaluar el efecto indefensión que pueda derivarse del incumplimiento del mandato de determinación del artículo 142 LECrim debe aplicarse un estándar más exigente. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su STC 4/2004, "la anulación de una Sentencia penal absolutoria con retroacción de actuaciones para la celebración de un nuevo juicio oral ante el mismo órgano judicial que juzgó el hecho por primera vez, debido a las trascendentales consecuencias que produce para el absuelto que se ve obligado a someterse a un nuevo juicio por los mismos hechos, sólo puede producirse cuando dicha Sentencia se haya dictado en un proceso cuya sustanciación haya adolecido de quiebras procesales esenciales causantes de indefensión en las partes acusadoras que hayan sido aducidas por éstas en los pertinentes recursos".

La invocación en estos casos del quebrantamiento de forma del artículo 850.1º LECrim habilita, antes de declarar la nulidad de la sentencia, a explorar los fundamentos jurídicos para comprobar si las razones ofrecidas para la absolución permiten identificar, con suficiente claridad y precisión, aunque de forma irregular, lo que el tribunal de instancia considera que se probó y no se probó -vid. en este sentido, STS 138/2022, de 23 de febrero-. De tal modo, si mediante la heterointegración es posible conocer las razones fácticas de la decisión absolutoria la nulidad, pese a la grave irregularidad formal, no debe ordenarse pues se diluye el efecto indefensión".

33. En definitiva, la invocación de este motivo de nulidad - por transgresión del art. 142 de la LECrim - en una sentencia absolutoria a los efectos de declarar la nulidad, no requiere solamente que el relato sea incompleto o, esté redactado en negativo, sino que además, no se pueda integrar con el contenido íntegro de la sentencia.

34. Pues, pese a ser una irregularidad en cualquiera de los dos casos, únicamente en el supuesto en que no sea posible su integración se causa indefensión al apelante.

35. Sobre el hecho imputado a la señora Bernarda la sentencia dice así:

"En el presente caso no se ha considerado probada la comisión de este delito del art. 171.7 del CP, pues en el plenario no se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredite la concurrencia de todos los elementos del tipo y desvirtúe la presunción de inocencia de la Sra. Bernarda.

Y ello por cuanto contamos con las versiones contrarias de ambas partes, afirmando el Sr. Hilario que la acusada el día 9 de marzo de 2022 sobre las 12 horas al bajarse de un coche cuando él estaba en el balcón de su casa le hizo el gesto de la peineta y de cortarle el cuello, y negado tal extremo la Sra. Bernarda. Y contamos con dos testigos directos que corroboran la versión de cada uno sin que concurran más elementos de prueba que permitan decantarse por una u otra explicación. En efecto la madre del acusado afirmó que estaba con su hijo en el balcón y vio perfectamente el gesto de la acusada, aunque con algunas incongruencias en su explicación pues manifestó primero que la acusada bajaba de un coche para luego decir que lo intuía pero que no vio el coche y reconocer que lo vio a duras penas, hallándose además nada menos que en un DIRECCION001 de altura. Y la pareja de la acusada negó rotundamente los hechos manifestando que ese día estuvo en todo momento con la Sra. Bernarda, que no la dejó sola, que a las 12 horas salieron caminando, que no en coche, al hospital porque tenía cita y volvieron igualmente caminando ,siendo precisamente cuando volvieron cuando el acusado se hallaba en el bar e hizo el gesto de dispararla".

36. Es decir, que no obren los hechos no probados en el relato de hechos probados es una flagrante irregularidad. Pero sin embargo, ocurre lo referido por la Sala II del Tribunal Supremo: (i) que esa infracción flagrante se puede complementar con el contenido del fundamento de derecho número 2 extractado; (ii) que es obvio que se puede integrar máxime cuando la parte recurre la valoración de la prueba de ese fundamento; (iii) que siendo que la parte apelante tiene conocimiento de que hecho no resultó probado y, resultando que tiene las herramientas para poder recurrir el pronunciamiento, difícilmente podemos aceptar la hipótesis de que se le causa indefensión y, no puede recurrir ese pronunciamiento o, que no conoce que hecho resultó no probado, cuando la parte apelante utiliza argumentos para desvirtuar ese fundamento de derecho.

37. En consecuencia, existe una infracción formal, que no material, pues el relato se puede integrar con los fundamentos. No obstante, lo anterior no quiere decir que el relato no sea nulo, sino que, por ese argumento sin más, no vamos a declarar la nulidad.

38. Este punto resulta relevante, pues lo que vamos a realizar es analizar el segundo motivo, de cuya estimación o no, dependerá la declaración de nulidad.

39. En cuanto a si hubo error en la valoración de la prueba, entendemos que no. En particular, la declaración del denunciante únicamente presenta cómo elemento de corroboración la declaración de su madre, la señora Lorenza, que no sabe explicar nada del hecho. Solo expresa que vio a la acusada hacer un gesto, pero añadió que lo vio a duras penas porque salió y entró. Que lo vio a duras penas - expresión utilizada por ella misma -, es evidente porque no sabe explicar el contexto del gesto. Es más, si quiera conocemos algo tan lógico cómo a la vista de que estaban desde un DIRECCION001, si ese presunto gesto se hizo en dirección al acusado o no.

40. Es decir, el único testigo corroborador vio el gesto a duras penas, sin saber a quién se dirigía, si estaba en un turismo subiendo o bajando, si iba sola o acompañada.

41. Por tanto, la declaración del denunciante carece de elementos periféricos de corroboración, por lo que la conclusión obtenida en sentencia nos parece lógica, coherente y, valora la totalidad de la prueba practicada por lo que no puede prosperar el motivo de recurso.

Cuarto. Sobre la práctica de prueba en segunda instancia

42. La parte apelante interesó la práctica de prueba en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 790.3 de la LECrim que dice así: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

43. Y, en concordancia con el anterior precepto el art. 791.1 de la LECrim desarrolla la práctica de prueba en segunda instancia, regulando la eventual celebración de una vista, de la siguiente forma: "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada".

44. En el presente asunto no puede aportarse nueva prueba. El episodio de 9 de marzo de 2022 se encuentra perfectamente delimitado por el escrito de acusación del Ministerio Fiscal - folio 106 -.

45. En cuanto al episodio de fecha 1 de marzo, el acusado no debió ser objeto de acusación. Obra en el auto de procedimiento abreviado en el folio 87 que presuntamente "Entre los días 10 y 17 de marzo de 2022, su exmarido la llamó desde el portal de la vivienda de la Sra. Bernarda y desde abajo le hizo gestos con los dedos como de apuntarle con una pistola y se ríe".

46. Sobre la vinculación que tiene el auto de procedimiento abreviado al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 724/2022, de fecha 14 de julio, dice así:

"Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado".

47. Es decir, el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado vincula en los presupuestos fácticos nucleares del tipo objetivo, por lo que no pueden existir en los escritos de acusación que no se incluyan en el relato de hechos probados.

48. Es más, el auto de procedimiento abreviado - folio 87 - contempla la siguiente acción: "su ex marido la llamó desde el portal de la vivienda de la Sra. Bernarda y desde abajo le hizo gestos con los dedos como de apuntarle con una pistola y se ríe". Dicho hecho, tiene lugar entre los días 10 y 17 de marzo de 2022.

49. La acusación de doña Bernarda contempla en su escrito de acusación lo siguiente: "Entre los días 10 y 17 de marzo del año en curso, el denunciado la llama desde el portal y que cuando le ve, le hace gestos con los dedos como de apuntarle con una pistola y se ríe". En el escrito, obra tachado el 0, que acompaña al 10.

50. Y, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación contempla un delito continuado cometido cada vez que el acusado ve a la acusada: "En una fecha no determinada comprendida entre el 1 y el 17 de marzo de 2022 el acusado, con ánimo de menoscabar la tranquilidad de su ex pareja, la Sra. Bernarda, cuando la ve hace el gesto de dispararle con una pistola con los dedos, causando en la víctima un estado de temor y desasosiego".

52. En consecuencia, existe un claro desbarajuste entre el auto de procedimiento abreviado y los escritos de acusación. El auto de procedimiento abreviado se refiere a hechos ocurridos entre los días 10 y 17 de marzo de 2022 y, la acción consiste en llamar desde el portal de la vivienda de la Sra. Bernarda y desde abajo hacer un gesto con los dedos como de apuntarle con una pistola.

53. Y la señora Bernarda, cómo acusadora particular, sobre ese auto de procedimiento abreviado, describe un escenario que entre los días 10 y 17 de marzo del año en curso, el denunciado la llama desde el portal y que cuando le ve, le hace gestos con los dedos como de apuntarle con una pistola. Ulteriormente tacha el 0, del 10. Como cuestión previa no se matiza este particular.

54. El Ministerio Fiscal acusa por hechos entre el 1 y el 17 de marzo de 2022, por hechos anteriores al auto de procedimiento abreviado y, sobre un hecho distinto que es el siguiente: "cuando la ve hace el gesto de dispararle con una pistola con los dedos". Es decir, el Ministerio Fiscal en hipótesis podría acusar por los hechos cometidos entre el día 10 al 17, pero no por los hechos cometidos entre los días 1 a 9.

55. A su vez el escenario anterior, no es cuestionado por la dirección letrada de la defensa, que solo de manera vaga expresa que no pudo proponer prueba sobre los hechos porque eran excesivamente indeterminados.

56. El Ministerio Fiscal y la acusación particular refieren a que no es el momento idóneo, pero en puridad, por el hecho de 1 de marzo de 2022 no se debió acusar y, la defensa no contaba en el plenario con pruebas para ejercer su derecho de defensa.

57. Por raro que pueda parecer, no podemos admitir la prueba no por falta de razón de la defensa, sino porque nunca se tuvo se acusar por el hecho de fecha 1 de marzo de 2022 al no estar contemplado en el auto de procedimiento abreviado. Pues se trata de un hecho ocurrido 9 días antes de lo prescrito en el auto y, cuya acción típica es ajena al contenido del procedimiento abreviado.

58. Y, refiero que la acción típica es distinta de lo previsto en el auto de procedimiento abreviado porque en ningún caso se enjuicia que el acusado llamara al timbre ese día, como refiere el auto de procedimiento abreviado y, la acusación de la señora Bernarda. Se trata de un hecho producido por la noche, en el ínterin entre que la señora Bernarda con su hija entra al portal y, el acusado presuntamente accede a su portal, que son contiguos.

59. El Ministerio Fiscal acusa de una forma extraña. Se refiere a que desde el día 1 al día 17 de marzo de 2022, cada vez que el acusado ve a la señora Bernarda, le hace el gesto de dispararle. Afirmación que posteriormente rectifica en el plenario cuando analiza solo dos hechos, el del día 1 y el del día 9 de marzo. Se trata de una forma tan indeterminada que presupone una presunta amenaza por parte del acusado cada vez que este ve a la señora Bernarda, aspecto sobre el que ni pregunta en el juicio, ni propone prueba para justificar una presunta amenaza continuada de 17 días.

60. En definitiva, el hecho de fecha 1 de marzo de 2022 constituye una ampliación del objeto del proceso penal, que ya era amplio, tras el dictado del auto de procedimiento abreviado, inasumible en nuestro ordenamiento jurídico, que causa una inevitable indefensión a la defensa, que llega al acto del juicio y, obviamente no cuenta con la prueba suficiente para defenderse pues la instrucción versó sobre otro hecho diferente.

61. Y, en relación con el hecho de fecha 9 de marzo si bien tampoco se acusa en el auto de procedimiento abreviado y, existe un desbarajuste, consideramos procedente examinar el fondo del asunto, pues las fechas refiere el propio auto que son confusas y, se trata de un día la diferencia entre la fecha referida en el auto y, la que es objeto de acusación, siendo la acción típica la de realizar el gesto con la mano, sin que este particular haya menoscabado el ejercicio de su derecho de defensa, pues el acusado conocía.

62. En definitiva, consideramos que al mediar unas horas entre lo que se acusó y, lo que prevé el auto de procedimiento abreviado, siendo la mecánica delictual presuntamente cometida por el acusado la misma, hacer un gesto al entrar al portal la señora Bernarda, debe ser debatido con un pronunciamiento sobre el fondo.

63. Y, sobre este hecho, consideramos impertinente la prueba consistente en la geolocalización. En primer lugar, se aporta geolocalización sobre diversos días y, la única que en principio es interesante es la habida en fecha 9 de marzo de 2022, fecha del hecho.

64. Pero es que la aportación que realiza el acusado no guarda relación con la causa, pues se refiere a tres ubicaciones a lo largo del día. Son indiferentes de la presunta comisión del hecho. Es decir, el acusado pudo estar en su vivienda en algún momento del día, con absoluta independencia e que en un momento concreto estuviera en el Mercat dels Encants de Barcelona.

65. Por lo tanto, tratándose de una prueba que tiene el objeto de demostrar que a lo largo del día el acusado estuvo en determinados lugares, que en nada afectan al relato acusatorio, consideramos que no sirven para considerar probado o no probado el hecho.

66. En virtud de lo anterior, no admitimos la prueba planteada en esta fase procesal.

Quinto. Sobre el error en la valoración de la prueba

67. En el plenario, declaró en primer lugar el señor Hilario, que estaba en el balcón de su madre, tomando el sol y charlando y, la acusada iba en un coche blanco y, se les quedó mirando al balcón y, les hizo el gesto de cortarles el cuello y, se metió en la portería en el DIRECCION002. Él vive en el DIRECCION003. Fueron marido y mujer hasta el 2012 que fue la fecha del divorcio y, tienen 2 hijos en común. Los hijos tienen 18 y 21 años. En el balcón estaba su madre que presenció los hechos. La señora Bernarda estaba sola.

68. Sobre si él la hizo algún gesto cómo si tuviera una pistola para dispararle que se suele despertar al mediodía y, no suele salir a la calle. Prácticamente va a casa a las 5 de la mañana. Jamás la hizo ningún gesto de ningún tipo. El 1 de marzo a las 3 de la mañana que no sale antes de las 4 de la mañana de su trabajo. Que trabaja todos los días salvo cuando tiene fiesta. Ahora hace 4 días de trabajo y 2 de fiesta. Que el 1 de marzo estaba trabajando. Que no hizo ningún gesto intimidatorio. Que el 8-9 de marzo no hizo ningún gesto en el bar cerca de su domicilio.

69. Que ella la amenazó más o menos cuando ocurrió lo del balcón. La fecha fue anterior a la denuncia. Lo ha hecho reiteradamente. Que la sigue con su madre con un móvil amenazándola de que no puede estar cerca de ella. Que no entiende porque la tiene que perseguir. Que quiere vivir la vida tranquilo.

70. Que el gesto que le hace ella de cortarle el cuello lo hace en la calle. Que vive en el DIRECCION001, que no sabe que distancia hay entre el balcón y el lugar dónde estaba ella. Son unos 2 metros por piso, serán 20-25 metros. Usa gafas para ver de lejos, ese día llevaba gafas puestas.

71. Que termina de trabajar sobre las 3 de la mañana y, otros días sobre las 5. Trabaja en Sant Feliu de Llobregat, que después se tiene que duchas, vestir y, depende del vehículo que tenga puede tardar más o menos. Es imposible que a esa hora este en Hospitalet. Otras veces no llega antes de las 4 y, otras no llega antes de las 6.

72. Sobre los hechos a las 12 del mediodía, se suele despertar al mediodía, su madre le pone el plato en la mesa y, duda que él baje a esas horas, no tiene tiempo.

73. Que llevan 10 años separados. Que la relación con su ex mujer ha dado lugar a muchos procedimientos, la agredió con la muleta y, han tenido varios. La intentó agredir y la multaron en otra ocasión. Se quedó con la niña cuando no la pertenecía. Se llevó a la niña a una boda sin su consentimiento. Por su parte la relación no es buena.

74. Hubo un distanciamiento con su hija tras el episodio de la muleta. Que lavó la cabeza a su hija la acusada.

75. Que las viviendas están próximas. Menos de 30 metros.

76. En segundo lugar, declaró doña Bernarda, que denunció que ella iba con su hija que tenía un cólico muy grande y, fueron a casa en un taxi y, cuando entraron a la portería se quitó las lentillas y, vieron venir a alguien. Y, dijo Clemencia que era su padre. Y, le dijo su hija que les está apuntando cómo disparando. Ocurrió a las 3 de la mañana. Han tenido otros hechos en los que el acusado le dispara por la calle.

77. Que hay más hechos anteriores. Que sobre hechos posteriores, a la vuelta del hospital, va al portal con su pareja, él estaba en un bar e, iban a entrar en la portería y le hizo el gesto de dispararle. Iba con su pareja, venían del hospital. No recuerda el día. Que no para de hacer gestos del día 1 al 17.

78. Que hay más episodios. Que le hace fotos y, lo del disparo cada dos por tres. Que iba ella sola. Que él vive al lado suyo. Que siempre se producen estos incidentes en el entorno de su domicilio.

79. Que sobre le hecho denunciado por él, que van andando al oncológico y, no en coche. Que no hizo ningún gesto de cortar el cuello.

80. Que denunció en fecha 22 de marzo de 2022, que de las fechas no recuerda por falta de memoria. Que ella no usa el término "burlesco".

81. Que ha sufrido un episodio de cáncer de mama, que ha estado en tratamiento durante 12 meses. Que la medicación afectó a su capacidad mental de recuerdo de los hechos. Que también la ha dicho ojalá que te mueras.

82. Que, de madrugada, estaba picando al timbre. Y, un día su hija se asomó al balcón y vio a su padre aparcar el coche y picar. Llevaba una semana haciendo eso. Que su pareja le dijo que hasta que no se fuera del piso le iba a amargar la vida.

83. En tercer lugar, declaró la señora Clemencia, hija común de los dos acusados, que el 1 de marzo de 2022 cuando regresaba del hospital por tener piedras en el riñón se encontró a su padre, estaba dentro de la portería con su madre y él estaba fuera y, vio cómo hacía unas señas no adecuadas, era un gesto de pistola. Se dirigía a su madre y ella. Y fue a mirar. Y, cuando fue a mirar ya se había ido, pero vio claramente a su padre y el gesto.

84. Delante de ella en marzo lo hizo una vez, que lo testificó en otro juicio. Y, la segunda vez fue en la portería.

85. Su madre no le comentó que su padre le hiciera ese gesto, pero se ven de normal porque viven en el mismo bloque y, cada vez le hacía algo diferente. Que cuando le ve comenta lo que le dice, pero no recuerda si fue en marzo cuando le hizo una seña parecida. Ese gesto en especial no lo sabe, risas y, alguna que otra cosa inadecuada señalándola sí.

86. Que denunciaron al día siguiente, cuando se recuperó. Que el día siguiente es cuando se recuperó.

87. La relación con su padre no es buena, no se comunican desde hace unos años.

88. Que, sobre el gesto de disparar, que estando ella delante lo hizo, que en una fecha indeterminada de febrero pasó. Que anteriormente manifestó lo que su madre le comentó cuando va sola, no cuando va con ella.

89. En cuarto lugar, declaró el testigo don Avelino, actual pareja sentimental de doña Bernarda, que manifestó que en marzo de 2022 volvía del hospital con su pareja sentimental, que fue el día 9 de marzo, que cuando llegaron a la altura de su vivienda Hilario estaba en el bar en la parte afuera de la barra e, hizo el gesto de apuntarla con una pistola. Fue sobre las 14-15 horas. El acusado estaba en la parte de afuera. La pistola con la mano la dirigió hacia ella. Les generó indiferencia.

90. En último lugar, declaró la señora Lorenza, madre del acusado, que vive con su hijo, que estaba tomando el sol con su hijo, que vio a la señora Bernarda y, le hizo el gesto de cortarle la cabeza. Vino con un coche y se paró por un parque. No recuerda el color del coche. El gesto cree que lo hacía con alguien. Lo vio a duras penas porque salió y entró. No la vio salir del coche, pero hizo el gesto seguro. Estaba muy entrada a la acera. Estaba en la acera y, no vio lo otro, pero ella estaba segura. No había nadie más en la terraza. Sobre la distancia entre su vivienda y el lugar en que estaba Bernarda son unos 8 pisos, hay árboles, pero están por dentro del jardín. Que usa gafas para ver de lejos. Que no tiene relación con la acusada. Con sus nietos tampoco.

91. Cómo ya hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, el hecho de fecha 1 de marzo de 2022 no debió ser objeto de acusación pues de manera manifiesta no tenía cabida en el auto de procedimiento abreviado. Se trata de un hecho cometido por la noche, al salir del trabajo, ajeno a llamar a la puerta y, hacer el gesto que se refiere.

92. Pese a lo anterior y, a los efectos de dejar cerrados todos los argumentos vertidos, entendemos que tampoco debieron ser objeto de condena.

93. La Sala II del Tribunal Supremo en sentencia número 626/2023, de fecha 19 de julio, explica lo siguiente sobre el tipo penal de amenazas:

"Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal, se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2; 1875/2002, de 14.2.2003; 938/2004, de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo). Ahora bien el tipo del art. 171.4 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad. Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169, 170, 171.1 CP, y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero)".

94. En el presente asunto, la amenaza de fecha 1 de marzo no resultó apreciada por parte de la señora Bernarda, que es un testigo de referencia de lo que expresó su hija común Clemencia, que sí vio el gesto. En consecuencia, la única prueba testifical es la de Clemencia, pero no la de la señora Bernarda que no percibió la amenaza, iba sin lentillas y no vio al acusado, ni mucho menos se sintió amedrentada, pues preguntó a su hija sobre este particular y, entraron a la vivienda con normalidad.

95. Y, respecto del hecho de fecha 9 de marzo, el único testigo directo del hecho, el señor Avelino, manifestó que el gesto les generó indiferencia, que pasaron del acusado y, entraron en el domicilio.

96. Es decir, ese gesto de disparo no amedrentó en ningún momento a la señora Bernarda, que pasó del acusado, hizo caso omiso.

97. Más bien, parece que esos gestos se realizan cómo consecuencia de una situación por parte de una expareja, que además son vecinos.

98. En ese contexto, la señora Bernarda percibió sin ningún tipo de perturbación el gesto del acusado, descortés y grotesco, pero que no la amedrentó en ningún momento, más bien, es un gesto que sirve para consolidar una mala relación entre el acusado y la acusada.

99. Pero la señora Bernarda sabe que el acusado no va a causarle ningún tipo de agresión, sino más bien continúan en una situación de conflicto a pesar de los años transcurridos desde el momento de la ruptura sentimental.

100. En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso de apelación y, revocamos la resolución recurrida, absolviendo al acusado del delito continuado de amenazas por el que fue condenado.

Sexto. Costas

101. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.