Sentencia Penal 303/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 68/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.-La procuradora, doña Sandra Gómez Hidalgo, en nombre y representación de don Luis Alberto, mediante escrito de 26 de junio de 2024, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 7 de junio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 225/2023 al afirmar que de la prueba practicada no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia por lo que se entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia al no existir prueba de la vinculación del recurrente a los hechos objeto de autos; se añade, además, la nulidad de la sentencia por quebranto de garantías procesales en la práctica de las testificales por videoconferencia donde se produjeron irregularidades en la conexión al entender que uno de los testigos de limitó a desconectar el video pero manteniéndose conectado mientras la otra testigo declaraba por lo que no queda acreditado que no escuchara esa primera declaración.

La procuradora, doña Sandra Gómez Hidalgo, en nombre y representación de don Carlos María, mediante escrito de 26 de junio de 2024, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 7 de junio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 225/2023 al afirmar error en la apreciación de la prueba al señalar que el recurrente no acudió al acto del juicio oral añadiendo que los testigos no pudieron reconocer a los autores al no acudir a la vista; igualmente, se afirma la infracción de normas del ordenamiento jurídico al no ponderarse la pena, al ser el margen legal de 3 a 6 meses y siendo que no constan antecedentes penales debe aplicarse la mínima extensión de 3 meses y no la de 4 meses.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escrito de 22 de julio de 2024 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos los recurrentes afirma error en la valoración de la prueba en relación a la fijación de su autoría y respecto a las declaraciones testificales, igualmente, se afirma la nulidad por irregularidades en la práctica de las testificales y la desproporción de la pena impuesta.

En cualquier caso, la Sala ha de atender, en primer lugar, a la resolución recurrida en cuanto declara que «Los acusados que citados personalmente, optaron voluntariamente por no comparecer al acto del juicio oral, en sus respectivas declaraciones en sede de instrucción (fs. 51 y 53) se acogieron a su derecho constitucional a no declarar por lo que no han aportado en momento alguno su versión sobre los hechos que permita ser valorada.

Frente a la negación de los hechos por parte de los acusados comparecidos, declaró en primer lugar en el acto del juicio oral en calidad de testigo la víctima/perjudicada, la Sra. Ascension que tras manifestar no conocer de antes a los acusados, ha declaro que "estaba junto con su hijo y su marido sentados en un banco y una persona se acercó a pedir si tenían un mechero para encender un cigarrillo y entonces le dijeron que no fumaban como pudieron, pero la persona no se iba y seguía insistiendo si tenían mechero y acercándose a ellos. La mochila estaba en el banco en el costado de su marido, y la señora en el medio. Que en un momento ella se levanta de pie e insistió a esta persona en alemán que no tiene fuego y que se fuera. Y entonces ella estaba de pie, diciéndole que no, que no que no tiene fuego, y desde el lateral vino una segunda persona que estaba pegada a su marido, cogió la mochila y se fue corriendo y su hijo salió corriendo detrás de él. Si lo recuperaron todo. En cuanto su marido se levantó, la segunda persona que había cogido la mochila la tiró al suelo. Fue su marido muy rápido en reaccionar e ir corriendo detrás del que cogió la mochila". A preguntas de las defensas letradas aclaró que fue su marido quién primero se levantó, porque estaba más cerca de la mochila y que ello hizo que el chico tirara la mochila al suelo y que después su hijo corrió tras el chico, aclarando también que el mechero se lo pidieron "haciendo mímica", con gestos.

También en calidad de testigo declaró en el acto del juicio oral el hijo de la Sra. Ascension, el Sr. Indalecio, que tras manifestar también no conocer de nada a los acusados, explicó que "estaba con sus padres, el padre se llama Mateo, que las cosas dentro de la mochila eran de su madre pero su padre es el que llevaba la mochila, y que estaban los tres juntos sentados cuando de frente se les acercó una primera persona que intentaba pedirle en español, en árabe y por mímica, un mechero, que la mochila estaba cerca de su padre, y una persona de detrás del banco, agarró la mochila y su padre se dio cuenta enseguida, se levantó y la persona dejó la mochila y a escasos segundos fue detenido por un agente y se acercaron. Recuperaron la mochila y todo". El testigo declaró que el que había cogido la mochila y la tiró al levantarse su padre fue detenido en ese instante por la policía y que después vino la policía con el chico que les había pedido fuego y se había marchado corriendo en dirección contraria, pudiendo comprobar que era la persona que les estaba pidiendo fuego y por tanto distrayéndoles.

La declaración de los testigos ha sido clara, precisa, firme, coherente, verosímil y plenamente coincidente entre ellos, viniendo la misma además confirmada por la testifical del agente de los Mossos d'Esquadra interviniente nº NUM002 que también ha declarado en calidad de testigo en el acto del juicio oral, manifestando que "estaba de paisano por la zona del Maremágnum y vimos a los dos acusados mirando a una familia sentada en un banco. Uno se quedó detrás escondido tras una jardinera, y el otro les distrajo, no le entendían, pero fue suficiente para distraerles, y el de detrás sacó el brazo y cogió la mochila, se juntaron con la mochila y se fueron y entonces la familia se dio cuenta, fueron tras ellos y tiraron la mochila al suelo. La mochila estaba en un banco entremedio de la familia. Sé que las cosas eran de la señora porque lo dijo", que pudo recuperarlo todo.

Por su parte el agente nº NUM003 manifestó que su compañero les avisó que había presenciado los hechos y les radió la descripción de los autores, y pudo detener a la persona que le había facilitado en la descripción, sin que él presenciara los hechos. Por su parte, el agente nº NUM004 manifestó que no vio nada y que al llegar los acusados ya estaban detenidos, que acudió para refuerzo de sus compañeros en la detención, al igual que el agente nº NUM005, tal y como aclaró el agente nº NUM002.

La declaración de todos los testigos ha sido clara, precisa, firme, coherente y convincente, además de plenamente coincidente entre ellos y con lo que consta en la minuta policial (fs. 10-12), habiendo sido la víctima y su hijo testigos presenciales de los hechos, al igual que el agente nº NUM002 que pudo detener en el lugar a uno de los acusados y radiando la descripción del acusado que logró huir a sus compañeros vía emisora que lograron detenerle, y habiendo declarado el testigo Sr. Mateo que pudo comprobar que la segunda persona que detuvo la policía era la misma que les había estado distrayendo pidiendo fuego, por lo que no cabe duda de la actuación conjunta de los dos acusados y del modo declarado probado, concurriendo por ende en ambos el mismo ánimo de enriquecimiento injusto, habiendo efectuado un previo reparto de roles, con independencia de que fuera uno de ellos quién llegó a apoderarse de la mochila de la perjudicada, siendo sorprendido por la víctima y su hijo y por un agente de paisano que les estaba vigilando y presenció todos los hechos, procediendo a la detención de ambos acusados.

Alegan las defensas letradas que no se ha probado que los acusados se conocieran de antes, si bien no cabe duda que actuaron conjuntamente pues al ser sorprendidos ambos salieron corriendo, y alegando también que existe una contradicción entre lo declarado por el testigo Sr. Mateo por cuanto ha manifestado que los acusados salieron corriendo en direcciones distintas, lo que no es contradictorio con lo declarado por el resto de testigos, y sin que exista dudas sobre la persona que se detuvo pues el agente radió por la emisora su descripción y el testigo Sr. Mateo ha declarado en el acto del juicio oral que cuando la policía llegó al poco rato con otro detenido pudo comprobar que era la persona que les estaba pidiendo fuego, habiendo además el agente actuante que también había presenciado los hechos que era la misma persona.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral no queda duda así sobre la realidad de los hechos declarados probados ni sobre la autoría conjunta de los dos acusados del modo descrito y no logrando su propósito gracias a la inmediata actuación primero del marido de la víctima que se percató de la sustracción de la mochila y se levantó hacia el acusado Carlos María y del agente nº NUM002 que se percató que uno de ellos se escondía detrás de una jardinera mientras el otro interactuaba con los turistas, motivo por el que se quedó observando, hallándose en servicio de paisano y presenciando todos los hechos, por lo que procedió a su detención, por lo que no cabe duda alguna de la actuación conjunta y del previo y común acuerdo existente entre ambos tanto en apoderarse de los efectos ajenos, como en el ánimo de lucro, repartiéndose los beneficios que pudieran obtener.

En efecto, se ha acreditado que concurre en la acción de los acusados un evidente ánimo de lucro, que se desprende de todo lo anterior, lo que justifica su condena como autores de un delito menos grave de hurto, puesto que el valor de los efectos sustraídos supera los 400 euros, como ya se ha expuesto; delito que, en todo caso, debe ser apreciado en grado de tentativa, por no haberse producido la disponibilidad de los efectos sustraídos, ni siquiera por unos instantes, puesto que la víctima se percató de ello y cuando se dirigió al acusado que se había apoderado de la mochila, se desprendió de la misma tirándola al suelo e intentando huir corriendo ambos acusados del lugar, lo que no lograron gracias a la inmediata intervención policial que estaba presenciando también los hechos.».

La Sala ha de desestimar de plano el presente recurso por cuanto la resolución recurrida resulta del todo punto expresiva de un juicio racional y lógico que determina la realidad de los hechos declarados probados.

Así, si aceptásemos la tesis de una de las defensas y recurrente, podríamos llegar a prescindir de la declaración de uno de los testigos al tener dudas si este, al declarar, estaba oyendo la declaración de la primera testigo, su madre, si bien, en cualquier caso, tal nulidad afectaría tan solo a ese concreto medio de prueba pero no al resto ni, necesariamente a la sentencia.

Partiendo de tal tesis o presupuesto, lo cierto es que esa testifical en nada vicia el contenido de la resolución recurrida en tanto en cuanto la testifical de doña Ascension unida a la del agente de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional número NUM002 bastan a los efectos de constituir prueba de cargo bastante a los fines de enervar la presunción de inocencia de los recurrentes, es más, la sola declaración del agente, testigo directo de los hechos, antes, durante y después de su ejecución bastarían al efecto.

El testigo agente de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional número NUM002 declara que estaba patrullando de paisano y ve como los dos acusados y recurrente se miraban a las presuntas víctimas, una familia, y relata que ve cómo uno de los dos se queda detrás de estas, escondido tras una jardinera, y cómo el otro el otro los distrae, que no se entendían pero actuó de forma suficiente para destraerlos mientras el de atrás sacaba el brazo y cogió la mochila que estaba entremedio de la familia, añadiendo como los dos hombres se juntan con la mochila y se van, si bien, al darse cuenta la familia se dirigen tras ellos y estos tiran la mochila al suelo manifestando la familia que estaban todas sus pertenencias.

Así, tal declaración fija la autoría de los acusados y condenados, complementada por la de los demás agentes que si bien no ven los hechos y que uno interviene en la detención de quienes identifica el primer agente, y los otros acuden en apoyo cuando los dos presuntos autores ya están detenidos.

Por su parte, la testifical de doña Ascension aparece del todo punto confirmada por la del agente de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional número NUM002 y tan solo añade el contenido de la conversación, sobre la petición de un mechero, y como uno de los acusados, condenado y recurrente insistía teniendo que llegar la testigo a levantarse para insistir que se fuera y les dejara en paz, lo que no evidencia sino la ejecución del plan preconcebido de distraer mientras el otro condenado y recurrente se apoderaba de la mochila.

Así, la primera causa de impugnación carece de todo fundamento no ha el error pretendido, mientras que la nulidad afirmada, como se ha apuntado no tiene la incidencia reclamada en el sentido del fallo.

En cuanto a la extensión de la pena impuesta, la resolución recurrida declara que «No concurren en los acusados otras circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, que tampoco han sido alegadas, por lo que en orden a la determinación e individualización de la pena a imponer, de conformidad con los artículos 234.1º, 16, 62 y 66 CP, y atendiendo a sus circunstancias personales, así como a la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º CP, contando además con otros antecedentes penales por delitos patrimoniales de la misma naturaleza que aunque no sean computables en la presente causa sí permiten ser valorados en sus circunstancias personales, es por lo que se estima adecuada y proporcional, la pena para ambos de 5 meses de prisión, por la concurrencia de la agravante de reincidencia, y sin que proceda imponer la pena en su límite mínimo por cuanto actuaron conjuntamente para asegurarse el éxito de su propósito, repartiéndose sus funciones para asegurar su propósito, pues mientras uno distrae a las víctimas el otro aprovecha para apoderarse de sus efectos e impunidad delictiva en caso de ser descubierto uno de ellos. Procede rebajar la pena en tan solo un grado, de conformidad con el art. 62 CP a la vista del grado de ejecución alcanzado, pues los acusados efectuaron todos los actos para apoderarse definitivamente de los efectos sustraídos, y si no lograron su propósito fue por la rápida intervención primero del marido e hijo de la víctima y acto seguido del agente de los Mossos d'Esquadra en servicio de paisano que fue también testigo presencial de todos los hechos, y pudiendo recuperar la víctima todos sus efectos.».

Así, en cuanto a la falta de ponderación de la pena que alega uno de los recurrentes, la Sala ha de desestimar de plano tal impugnación por cuanto no se impugna la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de agravante y en la modalidad de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, así, el artículo 234.1 del Código Penal declara que «1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros» y el artículo 66.1.3ª de igual texto legal añade que «3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito», siendo la mitad superior de la pena resultante al de prisión de 4 meses y 16 días a 6 meses, por lo que la pena fijada de 5 meses si bien, ciertamente, no es la mínima, si se mueve en la mitad inferior de la legalmente resultante y el órgano a quo afirma circunstancias tales como «otros antecedentes penales por delitos patrimoniales de la misma naturaleza que aunque no sean computables en la presente causa» que justifican a juicio de la Sala ese mayor margen de pena.

En definitiva, el recurso carece de suficientemente lógica y razonabilidad que sí concurren en la motivación de la resolución recurrida, circunstancias que, junto a lo expuesto, determinan la desestimación de plano de los recursos interpuestos.

QUINTO.-En materia de costas, vistos los términos de la impugnación la Sala no hace especial pronunciamiento.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey