Sentencia Penal 4/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 99/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- 1. La representación del acusado impugna la sentencia condenatoria de primera instancia alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Por lo que concierne al primer motivo, argumenta que la sentencia condenatoria se basa en elementos de prueba ilícitos, que deben ser excluidos de la condición de prueba de cargo. En primer lugar, porque las identificaciones realizadas por las dos testigos-perjudicadas se hallan viciadas por la previa exhibición por parte de los agentes investigadores de imágenes que correspondían a la persona del acusado, lo que llevó a las testigos a señalarle posteriormente no como el autor del hecho, sino como la persona que aparece en las imágenes previamente mostradas, incumpliéndose las precauciones que la jurisprudencia exige para la garantizar la ausencia de contaminación y, en definitiva, la fiabilidad de la prueba. En segundo lugar, porque al realizarse la identificación fotográfica el sr. Constantino ya era considerado sospechoso por el empleo en el robo de una motocicleta de un modelo y marca iguales a otra titularidad del acusado, lo que exigía desplegar las garantías legales que asisten a la persona investigada conforme a los arts. 118 y 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sustancialmente, la intervención de letrado, garantías que no se ofrecieron al investigado, porque las diligencias de reconocimiento fotográfico se llevaron a cabo por la policía a espaldas de este.

En relación con el segundo motivo, error en la valoración de la prueba, se censura la marginación de la versión exculpatoria ofrecida por el sr. Constantino y de las declaraciones de los testigos por este aportados que confirman su versión de que en el momento en que se produjo el hecho se hallaba en su casa preparando una fiesta de cumpleaños de su sobrina y de que su motocicleta la usan diversas personas aparte de él mismo.

2. Como premisas que han de regir la revisión de la valoración probatoria, en relación con los óbices planteados por la recurrente, es preciso señalar las siguientes:

2.1. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum)exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2.2. Conforme a la jurisprudencia más reciente, cuando es la defensa del acusado la que invoca en error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC nº 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 422/2022, de 28 de abril, razona: "... cabe insistir que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado." [...] 7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

3. El análisis de la prueba practicada y de la documentación obrante en el expediente no avala la tesis de la nulidad de los reconocimientos realizados por las testigos (uno, directamente y otro, por visualización y audición de la declaración prestada en la fase de instrucción vía art. 730 de la LECrim. ).

3.1. Como recuerdan, entre otras muchas, la STS 849/2022, "los reconocimientos efectuados en sede policial o judicial durante la fase previa, bien a través del examen de fotografías o mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan la naturaleza de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez. Y, además, quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado -vid. STC 340/2005 ; por todas, STS 35/2016, de 2 de febrero ."

Para que el reconocimiento fotográfico pueda cumplir su función identificativa debe desarrollarse de forma que garantice su fiabilidad. La STS nº 141/2023, de uno de marzo expone: "Como nos recuerda la STC 36/1995 , " se hace imprescindible que [el reconocimiento fotográfico] se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación". Condiciones de producción que constituyen un objetivo de indagación probatoria, por un lado, y de valoración por parte del tribunal, por otro -vid. también, STC 340/2005 ".

Ahora bien, dada la naturaleza y función del reconocimiento fotográfico, el incumplimiento de los presupuestos de elaboración necesarios para garantizar su fiabilidad no implica la nulidad de la diligencia. La STS nº 826/2022, de 19 de octubre, reitera lo que al respecto declara la STS 930/2013, de 3 de diciembre: "Un reconocimiento fotográfico realizado con algunas deficiencias (v. gr., se exhibe poco número de fotografías o pertenecientes a personas sin parecido) puede ser menos fiable hasta el punto de que pueda ser aconsejable prescindir de él; pero por falta de fiabilidad, no porque sea inválido o nulo, que es lo que parece pretender el recurrente. No estaremos nunca ante una prueba ilícita o prohibida o inutilizable, sino en todo caso ante una prueba menos fiable o dudosa o no convincente o escasamente persuasiva por esos eventuales déficits que, además, no se pueden presumir apriorísticamente. Hay que demostrarlos, o al menos contar con elementos probatorios que sugieran que es muy probable que se produjesen. No fiabilidad de una prueba es concepto diferente a su inutilizada y se mueve en parámetros diferentes."

En suma, lo relevante es la ratificación en el juicio, con todas las garantías procesales, de la identificación realizada en la fase sumarial (y, muy excepcionalmente, en la preprocesal) o, en su caso, la identificación directa en dicho acto del juicio oral. Labor posterior será la de valorar la fiabilidad y credibilidad de la identificación por parte del tribunal, ateniendo a todas las circunstancias concurrentes y que puedan afectar a la eficacia epistémica de la prueba, actividad que no difiere sustancialmente del análisis crítico de cualquier otro medio de prueba. La referida STS nº 826/2022, de 19 de octubre, citando también la STS 930/2013, de 3 de diciembre, argumenta lo siguiente: "En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva".

3.2. Desde la perspectiva expuesta no se aprecian motivo de nulidad que derive de la forma en que se practicaron los reconocimientos fotográficos preprocesales. De acuerdo con las declaraciones en juicio de las dos testigos y de los agentes de policía que las desarrollaron, antes de exhibirles un conjunto de fotografías de distintas personas se les habían mostrado algunas imágenes captadas por cámaras de comercios y establecimientos cercanos al inmueble en el que se produjeron los hechos. Pero, a diferencia de lo que mantiene la recurrente, este hecho no pudo influir en forma alguna en la posterior identificación fotográfica del sr. Constantino, porque tales imágenes carecen de la nitidez necesaria para efectuar una identificación. Incluso en las que la persona captada aparece sin casco (folios 83, 86 y 89), solo es dable apreciar los volúmenes generales de la cabeza. Muestra de esta insuficiencia identificativa es que el atestado no emplea las grabaciones o los respectivos fotoprinters como fuente de reconocimiento de los autores del hecho. La exhibición de las imágenes a las testigos tuvo como única razón verificar si la ropa, cascos y una bolsa azul que llevaba uno de los individuos coincidían con las de los autores, lo que, de contrastarse esos extremos, justificaría seguir otra de las vías de investigación, los datos que proporcionara la motocicleta que en las imágenes utilizaban esos individuos.

No hay base para estimar que las testigos efectuaran reconocimientos viciados por informaciones previas. Y las identificaciones realizadas en las ruedas de reconocimiento fueron del todo contundentes (folio 137, testigo sra. Valentina, que dice que reconoce "con seguridad", y folio 138, sra. Miriam, que reconoce "con seguridad, segurísima"). La declaración sumarial y la identificación en rueda de la testigo sra. Valentina se introdujeron en el plenario por conforme al art. 730 de la LECrim. , puesto que no había sido hallada para declarar en el juicio. Por su parte, la sra. Miriam confirmó en el juicio la identificación del sr. Constantino, manifestando nuevamente su total seguridad, haciendo alusión a lo cerca que tuvo la cara de aquel.

La STS nº 289/2020, de cinco de junio, cita las SSTS 669/2017, de 11 de octubre y 501/2018, de 24 de octubre: "...el reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Esta Sala ha declarado en la que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación" ( STS nº 177/2003, de 5 de febrero ). Un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y quien realiza el reconocimiento no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud ( STS 1278/2011, de 29 de noviembre ).

4. Tampoco es aplicable al caso la doctrina que expone la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, sala penal, nº 258/2020, de 13 de octubre, que cita la recurrente, también presente en sentencias del Tribunal Supremo como la nº 141/2023, de uno de marzo.

La necesidad de garantizar el derecho de defensa de una persona desde que está sujeta a pesquisas policiales, permitiéndole intervenir en ellas por medio de abogado, requiere que la "atribución de hechos punibles" al que se refiera el artículo 118.1º LECrim. se funde en datos mínimamente consistentes. La sentencia que cita la recurrente apunta que "la individualización o determinación de la persona a la que se atribuye la comisión de un hecho delictivo es de grado diverso según que el juicio de dicha atribución, en el cual consiste, sea de mayor o menor probabilidad, de tal manera que generalmente la primera determinación es de mera sospecha y se desarrolla durante el proceso hasta alcanzar la certeza jurídica en el momento de la condena, por lo que la situación del imputado no permanece invariable en el curso del proceso - vid. STC 41/98 ."La sentencia advierte de que "la frontera, es delicada debiéndose distinguir entre diligencias destinadas a la obtención de datos primarios precursores que permitan la formulación de un pronóstico razonable de imputación -de atribución de responsabilidad- de aquellas que se realizan disponiendo de dicho pronóstico."

En el supuesto dado el único precursor previo a la identificación en fotografías era el dato de que el aquí acusado era propietario de la una motocicleta de la misma marca y modelo que aparece en las imágenes de las cámaras de seguridad siendo utilizada por personas que podrían ser los autores del delito. Y la futilidad de este elemento como fundamento de un pronóstico razonable de imputación la da la propia parte recurrente cuando alega que "existen mil motos en Barcelona con la misma marca, modelo y características". Aunque no se comparta el parecer de la recurrente, los elementos característicos de la motocicleta, que le otorga una cierta singularidad, tampoco la hacen única, y, por lo demás, no cabía descartar que hubiera sido usada por alguien ajeno a su propietario. Por tanto, el único elemento con el que al realizar el reconocimiento tenía la policial judicial era aún insuficiente para conformar la sospecha requerida para atribuir el título de investigado.

Pero, al margen de lo anterior, aunque se concluyese que al tiempo de la identificación fotográfica en comisaría se debía haber revestido al sospechoso de la condición de investigado con todas las garantías inherentes, la omisión de esta exigencia no anularía la prueba de cargo, porque esta no era la identificación fotográfica, sino la realizada en las ruedas de reconocimiento y la ratificada en el acto del juicio por la testigo sra. Miriam. La situación es muy diversa a la contemplada en la sentencia invocada, que razona: "Y, muy en especial, en un caso como el que nos ocupa en el que la información de reconocimiento de las víctimas que utiliza el tribunal de instancia para fundar su convicción es la que se deriva, exclusivamente, de la diligencia policial de exhibición de fotografías -vid. STEDH, caso Laska y Lika contra Albania, de 20 de abril de 2010 en el que se declara vulnerado el derecho a un proceso equitativo por la ausencia de abogado defensor en las diligencias de reconocimiento efectuadas en la fase previa y que presenta singulares puntos de coincidencia con el caso que nos ocupa-. Los testigos que afirmaron reconocer -con muy diferentes grados de seguridad- a los recurrentes en los fotogramas exhibidos se limitaron en el acto del juicio oral a ratificar las actas levantadas por el agente de la policía judicial que practicó la diligencia. Ni reconocieron a los recurrentes en la sala de justica durante el desarrollo del plenario ni tampoco en la fase previa ante el juez de instrucción pues no se practicó rueda de reconocimiento en los términos precisados en el artículo 369 LECrim , pese a que la defensa del Sr. Luis pretendió expresamente su práctica. Parece claro que en estas circunstancias el ya reducido y muy condicionado valor probatorio que puede otorgarse a la diligencia policial de reconocimiento fotográfico -vid. STC 340/2005 - se volatiza si en su producción no se han respetado de forma escrupulosa las condiciones legales."

5. Considera la recurrente que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba porque descarta la versión exculpatoria del acusado y las declaraciones de los testigos que en el momento de los hechos le sitúan en su casa y que manifiestan que su motocicleta es utilizada por otras personas.

La insuficiencia como elementos de descargo de las declaraciones del acusado y de los testigos de la defensa deriva de su contraste con la contundente prueba de cargo. El sr. Constantino ha sido identificado por dos testigos que han manifestado su total seguridad en el reconocimiento como uno de los dos individuos que entró en la vivienda, y su autoría se ve corrobora siquiera periféricamente por dos datos que, aunque por sí solos inconcluyentes, refuerzan la fiabilidad de los testimonios identificativos. De una parte, el sr. Constantino es propietario de una motocicleta de la misma marca y modelo que la empleada por los autores del robo, cuya matrícula no se ve en las grabaciones, pero que además es del mismo color y que cuenta, al igual que la del acusado, con tres modificaciones específicas en asiento, matrícula y escape. De otra, el casco empleado por el conductor de esa motocicleta tiene el mismo diseño (color y franjas distintivas) que el que utilizaba el acusado una semana después cuando estuvo implicado en otras diligencias policiales. Ambos extremos derivan de las declaraciones de los agentes con TIP NUM000 y NUM001.

Frente a la solidez de los elementos de cargo, las declaraciones de la hermana y de un amigo del acusado no resultan creíbles. Aseguran que a las 11 del día 15 de octubre estaban con este en su casa preparando una fiesta sorpresa para su sobrina, que cumplía años el día 18. Pero la relación de amistad en un caso y de parentesco en otro, no impidiéndoles ser testigos, revela que no son imparciales, sino muy interesados en favorecer al acusado. En una valoración más benevolente de estas declaraciones, es dudoso que puedan acordarse de que a las once de la mañana de un sábado el acusado estaba preparando una fiesta. Las declaraciones se han realizado ocho meses después del hecho y en mejor caso la detención, un factor que pudo llamar la atención de los testigos y así recordar lo acaecido aquel día, se produjo cinco semanas después de los hechos. Por lo que se refiere al uso generalizado de la motocicleta por diversas personas de su círculo de amistades, en el supuesto dado también el casco coincide con el que utilizaba el acusado.

Por todo lo expuesto, coincidiendo con la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, hay prueba bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución Española y para llegar a la convicción fundada que requiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la realidad de los hechos en que se sustenta la acusación.

SEGUNDO. 1. Como motivo de apelación subsidiario, se propugn a la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción del ar. 21,1ª, del Código Penal o, en su defecto, de la analógica del art. 21,7ª. Se alega que el sr. Constantino ya hizo patentes en el juicio oral sus graves problemas de adicción a las drogas, habiendo realizado multitud de programas de desintoxicación, explicando que cuando ingresó en prisión preventiva por esta misma causa tomaba metadona. Y considera que la drogadicción del acusado queda reflejada en la documentación obrante en el expediente, tanto la aportada en el juicio oral, como la que adjunta junto con el escrito de interposición del recurso.

2. 1. La concurrencia de una causa modificativa de la responsabilidad criminal ha de quedar debidamente acreditada. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que significa que los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. nº 701/2008 de 29 de octubre , 708/2014, de seis de noviembre , o STS 197/2017, de 24 de marzo ).Y aunque puede mantenerse que las circunstancias que comportan consecuencias favorables al acusado no requieran una probanza tan exhaustiva como los hechos o circunstancias que le perjudican (por cuanto, a diferencia de éstas, no pugnan con el derecho a la presunción de inocencia), cuando menos debe constar datos que apunten una alta probabilidad de su realidad. En este último sentido, la STS n.º 206/2017, de 28 de marzo.

2.2. La Jurisprudencia ( SSTS 438/2014, de 22 de mayo, 43/2014, de cinco de febrero, o 1044/2012, de 27 de diciembre) viene declarando respecto de la circunstancia eximente del artículo 20.1º, del Código Penal, por extensión, la eximente incompleta, del Código Penal, que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión".

3. El examen de la prueba disponible en relación con la drogadicción del sr. Constantino no permite concluir, siquiera con un cierto grado de probabilidad, que cometiera el delito por hallarse en ese momento bajo el influjo del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sicotrópicos o para procurarse los medios con los que sufragar esa adicción, al carecer de otros recursos. Los informes médicos presentados reflejan su historial de toxicomanía, pero no que en la época de los hechos fuera consumidor habitual que requiriera dosis frecuentes para evitar las consecuencias sicofísicas de la abstinencia. Los informes médicos más próximos a la fecha de comisión del delito, octubre de 2022, indican que el sr. Constantino se hallaba en tratamiento con metadona. El informe del CAS Rubí, que recoge la historia clínica más reciente del acusado, expone que inició tratamiento con metadona en agosto de 2021, que en agosto de 2022 informó de quería abandonar el programa y para ello se acordó una reducción progresiva de la pauta, que sin embargo no pudo continuar por intolerancia a la reducción de las dosis; y que la última visita con enfermería fue el 31 de mayo de 2023, cuando informó de su deseo de dar por finalizado el tratamiento. En fin, solo se informa que al tiempo de los hechos el sr. Constantino seguía programa de mantenimiento con metadona, no constando, por el contrario, que consumiera heroína y otras drogas. Por tanto, no es posible admitir la concurrencia de alguna circunstancia atenuante derivada de la drogadicción.

TERCERO. En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales que el recurso hubiere podido generar.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,