Sentencia Penal 62/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 7/2025 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-La procuradora, doña Lina Atset Tormo, en nombre y representación de don Severiano, por escrito de 26 de noviembre de 2024 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 4 de noviembre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 555/2022 al afirmar error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no resultar indicios suficientes de la autoría del recurrente entendiendo que en el caso de autos la sola declaración de la víctima no puede ser prueba de cargo bastante siendo la otra declaración testifical imprecisa los agentes testigos de referencia.

La procuradora, doña Mª Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de don Modesto, por escrito de 26 de noviembre de 2024, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 4 de noviembre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 555/2022 al afirmar error en la apreciación de la prueba por inexistencia de prueba de cargo en lo que al tipo subjetivo se refiere dado que resulta de una mera deducción sin constancia probatoria alguna pues de las testificales practicadas no resultan probados sino unos daños. Añade el recurrente la inaplicación de la eximente, eximente incompleta o atenuante de drogadicción y alcoholismo que resulta de la declaración del Sr. Modesto, el informe de asistencia del CUAP HORTA, y el informe psiquiátrico médico forense aunque no existan evidencias del consumo el día de los hechos. Igualmente, se afirma la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas

Y, finalmente, la indebida individualización de la pena dado que se impone al recurrente la pena de 8 meses de prisión y a los otros condenados por iguales hechos la pena de 6 meses, siendo que los antecedentes no son computables a efectos de reincidencia y no pueden agravar la pena.

El procurador, don Miguel Ávila Jarrin, en nombre y representación de don Candido, por escrito de 21 de noviembre de 2024, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 4 de noviembre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 555/2022 al afirmar error en la valoración de la prueba en relación a la realidad de los hechos afirmados probados en base a la declaración del testigo Sr. Domingo, los agentes y el Sr. Everardo. Añade el quebranto del principio in dubio pro reo, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escrito de 20 de diciembre de 2024 impugnó los recursos interpuestos por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos los recurrentes alegan diversas causas de impugnación, alguna de las cuales, en los términos planteados, formalmente, o son improcedentes o carecen de sustantividad propia.

Así, en primer lugar, en cuanto la pretendida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, a la vista de los hechos declarados probados, la Sala no puede estimar su concurrencia, en tanto que estos son intangibles ante la afirmada infracción legal y del relato de hechos probado no resulta dilación alguna; así, el único error en la valoración de la prueba afirmado, que puede dar a una modificación del relato de hechos probado se refiere a otro punto, es decir, al ánimo de lucro, no a los tiempos de la tramitación de la causa. En cualquier caso, la Sala, en aras del derecho de defensa del recurrente, y vistos los términos de la impugnación, más propios de error en la valoración de la prueba, va a entrar en el fondo y ha de señalar que las diligencias previas se incoan el 29 de octubre de 2023 y se dicta sentencia el 4 de noviembre de 2024, por lo que no cabe apreciar dilación alguna.

Por otro lado, el afirmado quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo no resultaría sino para el caso de que llegara a estimarse el error en la valoración de la prueba afirmado por todos los recurrentes en similares términos.

En cuanto a los afirmados errores en la valoración de la prueba, la Sala ha de atender a la motivación de la resolución recurrida en cuanto, en primer lugar, declara que «El convencimiento sobre la realidad de los hechos, valorando la prueba en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha alcanzado a la vista de los medios probatorios practicados en el acto del juicio, en particular, de las declaraciones testificales y de la prueba documental, no impugnada.

Y así, el testigo D. Domingo declaró que, la madrugada de los hechos, llamó a la policía porque se asomó al balcón y vio que, de un coche familiar blanco marca Seat, se bajaban tres señores; que, mientras uno de ellos se quedaba al lado del vehículo, los otros dos se dirigían a un local con un objeto en la mano, que le pareció que era una pata de cabra, y lo utilizaban para forzar la puerta del local y entrar en el mismo; y que, después, el tercer señor, que se había quedado al lado del vehículo, también entró en el local. Afirmó que vio perfectamente el momento del forcejeo de la puerta y cómo entraban dos personas en un principio; al cabo de un rato, entró la tercera persona que se había quedado junto al vehículo; ahora no recuerda la descripción que dio de los señores, pero sí recuerda que la persona que se quedó al lado del vehículo era la que tenía el cabello moreno. Puntualizó que el vehículo del que se bajaron los tres señores estaba a unos 20 metros, como mucho, del local; y que la policía tardó en llegar entre 10 y 14 minutos desde que él dio el aviso. Y finalizó afirmando que, si bien los hechos ocurrieron de noche, él pudo ver con claridad lo que ha descrito porque en la zona hay alumbrado público.

El relato de este testigo, quien de nada conocía a los acusados con anterioridad a los hechos y en quien no se ha acreditado (ni tan siquiera invocado por las Defensas) la concurrencia de circunstancia alguna que conduzca a sospechar que actúa guiado por móviles espurios, no solo es tajante, persistente, sumamente detallado y carente de contradicciones o ambigüedades que pudieran hacer dudar de su veracidad, sino también verosímil, al venir corroborado por las declaraciones testificales de los Agentes actuantes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003. Los tres primeros Agentes relataron de forma coincidente y persistente que, la madrugada de los hechos, recibieron un aviso desde Sala porque un testigo alertaba de que había visto a tres individuos bajarse de un vehículo y forzar un local con una barra de hierro; ellos estaban cerca del lugar, por lo que llegaron muy rápido y, al llegar, vieron un vehículo que no coincidía exactamente con el modelo de Seat que había referido el testigo pero que estaba mal estacionado en la zona de estacionamiento de bicicletas en la que el testigo refería que los tres individuos se habían bajado; observaron también que el local en el que el testigo refería que había visto a los individuos forzar la puerta y entrar tenía dos puertas forzadas, la primera de ellas con forzamiento tipo palanca; y, al acceder al interior del local, encontraron a los tres acusados, que estaban rebuscando entre los efectos que había en el mismo; les dijeron que se tiraran al suelo y procedieron a la detención. Puntualizaron los Agentes que, al llegar al lugar, el motor del Seat estaba caliente y que uno de los acusados llevaba las llaves de ese vehículo; asimismo, uno de los acusados tenía a los pies una pata de cabra, otro llevaba una linterna frontal, un pasamontañas y un destornillador en el bolsillo, y el otro llevaba unos calcetines a modo de guantes. Añadieron que, de las dos puertas del local, la primera era metálica y presentaba un forzamiento tipo palanca; la segunda era una puerta blanca había sido violentada con un golpe, concretamente, con una patada, porque había una marca de bota. Indicó el TIP NUM000 que tomó declaración al testigo, quien manifestó que había visto a los individuos bajar del vehículo, forzar el local e introducirse en el mismo, y le dio una descripción de los tres; esa descripción coincidía con los acusados. Contactaron los Agentes con el propietario de la empresa a la que correspondía ese local, quien les dijo que había abierto hacía dos meses el local, que tenía material de consumo que vendían online y que sospechaba de algún trabajador podía haber pasado la información, porque el local no estaba rotulado. Indicó el TIP NUM001 que, en la parte de atrás del vehículo Seat, los asientos estaban echados hacia adelante, como preparados para cargar; el vehículo estaba a unos 40 metros del local. Y señaló el TIP NUM003 que su función fue únicamente la de custodiar el vehículo para asegurarse de que nadie se acercaba al mismo.

Declaró también como testigo D. Everardo, titular de la empresa " DIRECCION000." y arrendatario del local violentado. Este testigo manifestó que el local en el que se ubica su empresa no es un local abierto al público, sino un local de logística, es decir, un almacén en el que se guardan los paquetes de las empresas que contratan con él para que después el repartidor los recoja; el local abre de 08:00 a 17:00 horas, pero no tiene personal contratado, solo está él; y, a fecha de los hechos, no tenía seguro. Y añadió que la reparación de las dos puertas le costó unos 300 o 400 euros, no recuerda la cantidad exacta y no pidió factura, pero sí recuerda que el propietario del local le descontó ese dinero del alquiler.

Corrobora las manifestaciones del Sr. Domingo y de los Agentes actuantes la prueba documental obrante en autos, no impugnada: en particular, en lo relativo al forzamiento de las puertas de acceso al local, el Acta de comprobación de daños en inmuebles que consta unida al folio 23; y, en lo relativo al vehículo Seat del que el Sr. Domingo vio que se apeaban los acusados, las fotografías obrantes en los folios 24 y 25, en la que cabe observar que, tal y como indicó el Agente con TIP NUM001, los asientos traseros estaban tumbados hacia adelante.

Y ninguna duda cabe acerca de la identidad de las personas que forzaron las puertas de acceso al local y del objetivo que con ello perseguían, esto es, hacerse con cuantos objetos de valor pudieran hallar en su interior:

-Sobre el primer punto, es de notar que contamos con el relato del testigo directo, D. Domingo, quien, como ya hemos visto, fue tajante al afirmar que vio perfectamente a los tres individuos llegar al local a bordo del vehículo Seat, y fue también testigo directo del momento del forzamiento de la primera puerta de acceso al local así como de la entrada de los tres individuos en el interior del mismo. El testigo referido dio aviso a Mossos d'Esquadra, resultando que los Agentes se encontraban en las inmediaciones del lugar, por lo que apenas pasaron unos minutos hasta que se personaron. Una vez en el local, los Agentes sorprendieron en su interior a los tres acusados, que coincidían con la descripción facilitada por el Sr. Domingo de los individuos a los que había visto. Y, como colofón de lo anterior, los tres acusados fueron sorprendidos portando objetos habitualmente utilizados para el forzamiento de las puertas y para la ocultación de su identidad, como son una pata de cabra, varios destornilladores, unos alicates, una linterna, un pasamontañas, un par de guantes y un calcetín; objetos todos éstos que constan intervenidos como piezas de convicción en las presentes actuaciones.

-Sobre el segundo punto, indicó una de las Defensas que, al haber referido el Sr. Everardo que conocía al acusado Eusebio con anterioridad a los hechos porque había sido amenazado por el mismo, es posible que este acusado no buscara propósito lucrativo alguno. Sin embargo, ninguna duda tiene esta Juzgadora acerca del propósito lucrativo que guio a los encausados, y ello por cuanto los Agentes no solo los sorprendieron en el interior del local rebuscando entre los efectos que allí se hallaban, sino que, además, confirmaron la presencia del vehículo marca Seat referido por el testigo, del que uno de los acusados portaba las llaves, a escasos 40 metros del local violentado y con los asientos de la parte trasera tumbados hacia adelante, señales ambas indicativas de que el vehículo estaba preparado para ser cargado con cuantos objetos lograran sustraer los acusados.

Y, por si no bastara la contundente prueba de cargo hasta aquí referida, resulta que los acusados Candido y Eusebio se acogieron a su derecho a no declarar, y que el acusado Modesto se acogió a su derecho a responder tan solo a las preguntas de su Letrada pero no negó los hechos, sino que se limitó a declarar que es consumidor habitual y que, el día de los hechos, había consumido alcohol, cocaína y pastillas; que actualmente está en programa de deshabituación en el CAS; que, el día de los hechos, aún no le pinchaban Antabús, aunque sí iba a terapia, pero tuvo una recaída y consumió; y que, a día de hoy, sigue con el tratamiento. En cuanto a la valoración del silencio del acusado y los posibles efectos adversos que para su defensa pueden derivarse, la STEDH de 2 de mayo de 2000 (Caso Condron), establece que, "mediante las garantías adecuadas el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación, puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo" (apartado 61). Por su parte, el Tribunal Constitucional, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, también establece que "el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia" [ STC 161/1997, de 2 de octubre (FJ 6.º)], aunque a los efectos de determinar si se ha lesionado tal derecho "habrá de tomarse en consideración el "conjunto de circunstancias del caso" y el grado de coerción inherente a la situación" [ STC 127/2000, de 16 de mayo (FJ 4.º)]. En función de esas "circunstancias propias del caso", el TC concluye que "puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" [ STC 202/2000, de 24 de julio (FJ 3.º)]. Por tanto, la voluntaria omisión por parte de los tres acusados de una explicación razonable sobre los hechos objeto de imputación ayuda a formar el convencimiento sobre la versión mantenida por el Ministerio Fiscal.

En definitiva, tras análisis conjunto de la prueba de cargo y descargo practicada, se concluye la suficiencia de la primera para acreditar, sin ningún género de dudas, los hechos por los que se formula acusación, habiendo quedado desvirtuada de este modo la presunción de inocencia de los acusados y procediendo el dictado de una sentencia condenatoria.».

En el presente supuesto la Sala, en cuanto a los errores en la valoración de la prueba y, consiguientemente, respecto a los pretendidos quebrantos del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la presunción de inocencia y/o in dubio pro reo, ha de rechazar de plano tales impugnaciones. Las fuentes de prueba no solo son directas, claras, evidentes y plurales sino que además es clara y precisa la valoración que de ellas hace el órgano a quo a la hora de motivar la declaración de hechos probados todo lo cual se traduce en una motivación del todo punto racional y lógica que conduce de forma necesaria al relato de hechos afirmado como probado y a la autoría de los tres recurrentes.

Existen testigos directos respecto a la fuerza utilizada para acceder al local de autos, don Domingo, quien ve llegar a los recurrente en coche junto a un tercero, bajarse del vehículo, dirigirse al local y forzar la puerta con lo que afirma ser una pata de cabra o barra de hierro, así como cómo los recurrente se introducen en el interior del local; al anterior se suma los agentes que han declarado en el acto del juicio oral como acuden al lugar en apenas 10-15 minutos alertados por la llamada del anterior testigo y como localizan en el interior del local a los tres acusados rebuscando entre los objetos que hay en el interior del local, igualmente refieren que objetos e instrumentos les intervienen, entre ellos, efectivamente, una pata de cabra, a lo que suman que localizan el vehículo el cual tiene los asientos traseros echado hacia adelante, incrementando el espacio de carga del vehículo.

En cuanto al pretendido ánimo de lucro, es evidente que el dolo, en cualquier delito, difícilmente puede acreditarse por fuentes de prueba directa en tanto no es algo observable siendo la prueba de indicios el instrumento usualmente adecuado para su prueba y así sucede terminantemente en autos. En primer lugar, la forma de acceso al local de autos, mediante el uso de la fuerza, fracturando dos puertas; a ello se añade la hora de los hechos, así como el que llegaran al lugar en un vehículo y se dirigieran inmediamente al local de autos a lo que se suma el estado de preparación del vehículo, pese a ser tres los ocupantes, se suma que fueran localizados tras un tiempo después pero con inmediatez a la producción de los daños en el interior del local y, además, rebuscando entre los objetos del interior del local, de todo ello, indudablemente probado, como afirma el órgano a quo, no se deduce sino con absoluta lógica y razonabilidad que los recurrentes acudieron al lugar para apoderarse de los efectos de valor que estuvieran en el interior del local al que acceden mediante el empleo de la fuerza, siendo pues la voluntad de su conducta el ánimo de lucro, y ello con independencia de que en esa voluntad estuviera abarcada la voluntad de causar daños para acceder al lugar donde estaban los efectos de los que se querían apoderar de modo que, efectivamente, concurre un dolo de daños pero este carece de sustantividad propia en tanto que los daños probados no son sino los que califican la forma de apoderamiento que utilizan los recurrentes, acusado y condenados por lo que en modo alguno hay delito de daños, siendo los probados consustanciales al robo con fuerza cometido, que es la tipicidad que se corresponde con el relato de hechos probado.

Los recurrentes no pretenden sino basar su impugnación en su parcial e interesada valoración de las fuentes de prueba afirmadas en la resolución recurrida que trata de imponer a la valoración que realiza el órgano a quo basada en los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad siendo que, además, esta resulta, por lo expuesto del todo punto lógica y racional.

En el caso de autos no estamos antes un supuesto de testigo-víctima único sino ante varios testigos cada uno de los cuales es testigo directo de una parte del relato de hechos total afirmado y que en su conjunto construyen un relato del todo punto lógico y racional por lo que no tiene cabida la doctrina de la Sala Segunda de Tribunal Supremo relativa a la valoración del testigo-víctima como testigo único capaz de enervar el principio de presunción de inocencia y fundamentar un fallo condenatorio, con independencia de que los criterios que en relación a tal doctrina recoge el Tribunal Supremo relativos a la persistencia en la declaración, la inexistencia de ánimo espurio y la coherencia interna y externa (por la existencia de corroboraciones periféricas) sean útiles a la hora de valorar cualquier prueba testifical, y en el caso de autos concurren todos ellos en relación a todas las testificales. En concreto, debe señalar la Sala que la testifical de don Domingo aparece del todo punto objetivada por las declaraciones de los agentes que acuden al lugar de los hechos quienes incluso localizan la pata de cabra y declaran la correspondencia entre la descripción dada por el testigo y lo que los propios agentes presencian, precisar, simplemente, que la persistencia y las coherencia de un testigo se valora en relación al contenido esencial típico de su declaración sin que se precise un relato absolutamente idéntico en todo momentos ni que la coherencia alcance a todas las circunstancias pues basta con que lo sea respecto a las propias de los elementos típicos del delito objeto de prueba y condena; y, el ánimo espurio se predica en función de las relaciones previas entre testigo y acusado/s, y no por el interés en el objeto del juicio que, por lo que respecta al testigo víctima o demás perjudicados es evidente el interés en ser reparados del daño sufrido sin que ello baste para deslegitimar su declaración.

En cuanto a la existencia de intoxicación de cualquier clase por la previa ingesta de drogas o alcohol cabe decir lo propio que respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, desestimados los errores en la valoración de la prueba afirmados (que no alcanza a la prueba sobre la previa e inmediata ingesta a los hechos ni sobre el estado de los recurrentes en el momento de su comisión o con anterioridad) el relato de hechos probado permanece indemne y en él no se recoge el supuesto de hechos de ninguna de las normas quebrantadas que se afirma ya sea en relación a la eventual eximente, eximente incompleta o atenuante, con lo que el recurrente dejaría atadas las manos de la Sala, si bien, atendiendo a la motivación de tal impugnación más propia del error en la valoración de la prueba y en aras al derecho de defensa del recurrente la Sala, como respecto a las dilaciones indebidas, entrará en el fondo de tal impugnación.

Al respecto, la resolución recurrida declara que «Solicita la Defensa del acusado Modesto, de un lado, la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas y cocaína del art. 20,2º CP; subsidiariamente, la eximente incompleta del art. 21,1º en relación con el 20,2º CP; subsidiariamente, la atenuante del art. 21,2º CP; y, subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21,7º CP en relación con el art. 21,1º y 20,2º CP; y, de otro lado, la circunstancia atenuante dilaciones indebidas del art. 21,6º CP.

Pues bien, respecto de la atenuante de drogadicción, la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999). La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) . Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo") ( STS 1029/2010, de 1 de diciembre).

En el caso que nos ocupa, consta en autos (sin foliar) informe médico forense, de fecha 21 de octubre de 2024, en el que, tras reconocimiento del acusado Modesto y tomando en consideración la documentación aportada (informe de asistencia del CAS Fòrum de 2 de octubre de 2024), se concluye que el acusado tiene diagnosticado documentalmente trastorno por consumo de alcohol, trastorno por consumo de cocaína y trastorno por déficit de atención con hiperactividad y que está pendiente de un ingreso hospitalario para su desintoxicación; conclusiones que concuerdan con la documental aportada por la Defensa en el acto del juicio, consistentes en Informe de asistencia del Hospital del Mar de Barcelona de fecha 18/07/24 y en justificante de la cita del acusado al CAS Fòrum Sant Martí programada para el día 11/11/24. Ahora bien, como ya se ha anticipado, conforme a la más reciente jurisprudencia, no basta con que el sujeto sea consumidor habitual de alcohol o de estupefacientes para pretender una exención, ni tan siquiera una mera atenuación, de su responsabilidad criminal, sino que es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a esa adicción al alcohol o a los estupefacientes, como en lo relativo a la concreta afectación que ello provocó en sus facultades intelectivas y volitivas. Y lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, no consta practicada prueba alguna que permita afirmar que, al tiempo de los hechos enjuiciados, las facultades intelectivas y/o volitivas del referido encausado se hallaban afectadas, ni mucho menos anuladas, por el previo consumo de alcohol y estupefacientes, siendo de notar sobre este punto, en primer lugar, que en el mentado informe médico forense se recoge que el forense firmante carece de dato médico alguno documentado relativo al día de los hechos en relación con un posible consumo, intoxicación o estado de abstinencia que permita afirmar una afectación de las facultades intelectivas o volitivas del encausado durante los hechos enjuiciados; en segundo lugar, que ninguna referencia a una posible intoxicación se hace en el informe de asistencia urgente al encasado del Institut Català de la Salut del día de los hechos obrante en el folio 39, en el que, al contrario, se dispone que el Sr. Modesto presenta "buen estado general, normohidratado, normocoloreado, normoperfundido" y que, simplemente, está nervioso, lo que es compatible con el hecho de haber sido sorprendido instantes antes por los Agentes actuantes en el interior del local violentado; en tercer lugar, que ninguno de los Agentes actuantes hizo referencia en su relato a que el Sr. Modesto presentara síntomas de hallarse bajo los efectos del alcohol o de sustancias tóxicas, no habiéndoles formulado la Letrada del encausado pregunta alguna sobre este punto pese a haber tenido ocasión para ello; y, finalmente, resulta llamativo que el acusado esperara hasta el día mismo del acto del juicio para invocar que, el día de los hechos, había consumido, sin que quepa perder de vista que, más allá de ese consumo, en ningún momento adujo que no fuera consciente de lo que estaba haciendo. No ha lugar, por las razones expuestas, a acoger la petición de exención y/o atenuación de la responsabilidad criminal por alcoholismo y drogadicción pretendida por la Defensa».

Al respecto, la Sala debe señalar que la declaración del acusado, condenado y recurrente carece de valor probatorio al efecto, si no existe ninguna otra fuente de prueba que permite objetivar lo por él declarado. Así, el parte médico inmediato a los hechos se limita a declarar que el recurrente presenta buen estado general si bien añade que se encuentra nervioso y que solicita medicación, por lo que se le diagnostica de trastorno de ansiedad no especificado y se la administra 10 mg de diazepam y se le entrega un kit de diazepam 5 m, y en la instrucción el recurrente se acoge a su derecho a declarar no contestando ni a preguntas de su letrado sobre las circunstancias que introduce en el acto del juicio oral por primera vez con total falta de persistencia en sus declaraciones.

Sin embargo, consta aportado parte médico del Hospital del Mar y en base a esta y a la exploración del recurrente informe forense de 21 de octubre de 2024 de donde resulta que don Modesto está diagnosticado de trastorno por consumo de alcohol, cocaína y de déficit de atención con hiperactividad a lo que añade que está pendiente de un ingreso hospitalario para desintoxicación.

Al respecto, la Sala ha atendido a las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 206/2017, de 28 de marzo, 69/2017, de 8 de febrero, o a la 639/2016, de 14 de julio. De forma más concreta respecto a la drogadicción, la sentencia número 497/2022, de 24 de mayo señala que «C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas"; y continua diciendo que "D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal. ».

En el caso de autos ni la Sala ni el órgano a quo disienten en cuanto al resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral pero sí respecto a su valoración pues la Sala, igualmente, estima que «es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo» y en el supuesto de autos así sucede en tanto que consta un diagnóstico activo de drogodependencia tanto a alcohol como a cocaína y, además, consta que tiene previsto su ingreso para desintoxicación, es decir, consta que con anterioridad a los hechos era consumidor de dos clases de drogas, y que después de los hechos no se ha desintoxicado, pues está pendiente de ello, es decir, en el momento de los ellos era dependiente de tales sustancias por lo que tanto en el caso de que las hubiera ingerido en el momento inmediatamente anterior a los hechos, caso en el que en la comisión de estos estaría afecto por tal ingesta, como en el caso que no, en cuyo caso estaría bajo el síndrome de abstinencia de tales sustancias, el cual, igualmente afecta a las condiciones de imputabilidad de los hechos de autos, no existiría una normalidad motivacional del recurrente, cierto es que no queda acreditado el grado o intensidad de esa afección, pero es precisamente por ello por lo que se acude a la atenuante analógica y no a la simple, por efecto del resultado de la prueba apuntado, de tratarse de una circunstancia atenuante donde no rige el rigor de la prueba de cargo propio del principio de presunción de inocencia, y donde sí ha de regir el principio de in dubio pro reo.

Finalmente, en cuanto a la determinación o individualización judicial de la pena, la resolución recurrida declara que «En el presente caso, en que los acusados realizan prácticamente todos los actos de ejecución necesarios para alcanzar la consumación, pues logran el acceso al interior del local, se estima procedente bajar la pena en un solo grado. Dentro de ese nuevo marco penal abstracto, se impone a los acusados Candido y Eusebio la pena mínima, al no apreciarse la concurrencia de circunstancia alguna que justifique la imposición de una pena de superior duración. En cambio, se impone al acusado Modesto una pena que, aun siendo más próxima al mínimo que al máximo legal (al no concurrir circunstancias agravantes), se aleja de ese mínimo, lo que se funda, de un lado, en la retahíla de antecedentes penales por la comisión de delitos contra el patrimonio con que cuenta el penado, antecedentes que, si bien no son computables a efectos de reincidencia, pueden ser valorados en el momento de individualización de la pena y alejar ésta del mínimo punitivo, al ser patente que nos encontramos ante algo más que una puntual desviación de la norma por parte del penado, que ha hecho del quebranto de la misma su modus vivendi; y, de otro lado, se toma en consideración que el penado cometió los hechos declarados probados dentro del período de suspensión de las penas de prisión de las ejecutorias 3122/22 y 2124/22 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona, lo que evidencia el nulo aprovechamiento que el penado ha hecho del beneficio que, por partida doble, le ha sido concedido y su voluntad de mantenerse al margen de la legalidad vigente.».

Al respecto, la Sala no podría censurar el sentido de lo resuelto conforme a lo peticionado por el recurrente en tanto que el órgano a quo no alcanza la mitad superior, como si de un agravante concurriera, y se queda en la mitad inferior sobre la base de esa varias condenas por hechos de igual naturaleza a los de autos motivación que no es ilegal y resulta expresiva de un juicio racional y lógico que justifica no imponer la pena en su mínima extensión, sin embargo, desde el momento que la Sala ha estimado concurrente la atenuante analógica de toxicomanías que el órgano a quo no aprecia, ese plus de condenas previas quedaría contrarrestado e, igualmente, como respecto a los otros condenados, procedería aplicar la pena en su mínima extensión.

Así pues, de todo lo expuesto, la Sala ha de estimar parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora, doña Mª Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de don Modesto, por escrito de 26 de noviembre de 2024, en lo que se refiere a la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía y por efecto, respecto a la individualización de la pena, rechazándose en el resto este recurso e, íntegramente el recurso interpuesto por el procurador, don Miguel Ávila Jarrin, en nombre y representación de don Candido, por escrito de 21 de noviembre de 2024.

QUINTO.-En materia de costas no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey