Sentencia Penal 58/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 8/2025 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO. -El procurador Diego Sanchez Ferrer, en nombre y representación de Hugo, interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes mencionada alegando vulneración del principio de presunción de inocencia respecto a la autoría de los hechos y a la calificación de los mismos, así como error en la valoración de la prueba en cuanto al estado de embriaguez del autor de los hechos.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal se opuso por las razones que obran documentadas en autos.

TERCERO. -En primer lugar, conviene resaltar que, pese a que se hace mención a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al autor de los hechos y a la calificación, y al error en la apreciación de la prueba en lo que hace al estado de embriaguez del autor, lo cierto es que de la lectura de los tres apartados se evidencia que junto al derecho a la presunción de inocencia se argumenta el error de valoración en los tres supuestos. Así en el primero hace mención a la errónea valoración de la diligencia de reconocimiento del autor por parte de la testigo, entendiendo que no se corresponde la persona a la que reconoció en las fotos y posteriormente en la rueda y en el plenario con la descripción que dio en el momento de presentar la denuncia, habiéndosele mostrado fotografías en la comisaria de personas similares al ahora acusado, pero no similares a la descripción dada al denunciar; y posteriormente el reconocimiento en rueda estuvo condicionado por el fotográfico, reconociendo no al verdadero autor inicial sino al que aparecía en las fotos de la policía. En el segundo apartado alega el error en la valoración de la declaración testifical como prueba de cargo al haber incurrido en contradicciones, no gozando por tanto del requisito de persistencia que exige la jurisprudencia. Y por último el error en la no apreciación de la atenuante de estar bajo los efectos del alcohol o las drogas, habida cuenta que la propia víctima así lo manifestó, sin que el juzgador lo haya tenido en consideración. Por ello interesa la absolución, o en su caso la rebaja de la pena por la aplicación de dos circunstancias atenuantes, debiendo rebajarse en grado.

La STS 616/2018 de 3 de diciembre señala que "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

Vamos a examinar los motivos de recurso por el orden en que han sido planteados, habida cuenta el carácter excluyente que comportan ya que la estimación del primero dejaría sin contenido a los otros dos.

1.- La identificación del autor.

Cuestiona el recurrente la identificación del autor que hace la denunciante. Así manifiesta que en la descripción inicial que proporciona en la denuncia se refiere al agresor como un hombre magrebí, de mediana edad, no media más de 1,65 de altura, complexión delgada, pelo oscuro muy corto y con entradas, labios carnosos, ojos oscuros, que vestía chaqueta de color beige o gris claro, pantalones y vaqueros oscuros; y refiere que el acusado no se corresponde con esa descripción, por cuanto tiene 24 años, no tiene entradas ni pelo corto, siendo la única coincidencia que es un hombre magrebí de complexión delgada y baja estatura. A ello une que las fotografías no se las enseñaron cuando fue a interponer la denuncia, sino 20 días más tarde, cuando el acusado ya había sido detenido por otro hecho similar, colocando al acusado en la rueda fotográfica junto a otras personas de características similares a él, y no similares a la descripción dada por la denunciante. Hablando luego de la transferencia inconsciente,esto es, que el reconocimiento posterior en rueda lo es no del agresor sino del reconocido fotográficamente, imagen del cual ha desplazado a la del sujeto a reconocer. Concluye que la valoración del juez se basa únicamente en los reconocimientos efectuados por la denunciante, sin tener en cuenta las circunstancias en las que los mismos se produjeron y la posibilidad de error.

Al respecto del reconocimiento fotográfico y del reconocimiento en rueda, la jurisprudencia los ha admitido como medio de identificación. Por todas, vamos a citar la STS 826/2022, de 19 de octubre, que dice: "La diligencia policial de reconocimiento fotográfico es primeramente un medio de investigación. Su introducción en el plenario a través de las manifestaciones de los que han reconocido la convierte, en cambio, en medio probatorio. Los requisitos ideales de tal diligencia, en cuya regulación incidirá el ALECrim 2021, son: i) su plasmación documental; ii) intervención de funcionarios policiales; iii) exhibición de una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; iv) incomunicación entre las distintas personas que han de reconocer; v) prohibición de sugestión o dirección interesada por parte de la policía; vi) incorporación documentada de las fotografías para contar con elementos que permitan valorar su fiabilidad.

Este y otros recurrentes quieren imaginar deficiencias en esos reconocimientos en fotografía que o no son tales, o distan mucho de estar acreditadas. Son meras hipótesis o elucubraciones desprovistas de sustento probatorio.

Se insinúa asimismo, sin base alguna, que los reconocimientos pudieron estar sugeridos. Eso es una mera suposición interesada.

Al respecto viene bien recordar las palabras de la STS 930/2013, de 3 de diciembre :

"Por fin el recurrente da un acrobático salto del plano de la fiabilidad al de la validez. Un reconocimiento fotográfico realizado con algunas deficiencias (v. gr., se exhibe poco número de fotografías o pertenencientes a personas sin parecido) puede ser menos fiable hasta el punto de que pueda ser aconsejable prescindir de él; pero por falta de fiabilidad, no porque sea inválido o nulo, que es lo que parece pretender el recurrente. No estaremos nunca ante una prueba ilícita o prohibida o inutilizable, sino en todo caso ante una prueba menos fiable o dudosa o no convincente o escasamente persuasiva por esos eventuales déficits que, además, no se pueden presumir apriorísticamente. Hay que demostrarlos, o al menos contar con elementos probatorios que sugieran que es muy probable que se produjesen. No fiabilidad de una prueba es concepto diferente a su inutilizada y se mueve en parámetros diferentes.

La ilicitud probatoria tiene otro fundamento. Una prueba ilícita puede ser muy fiable (resultado de un registro nulo) o nada fiable (confesión obtenida bajo tortura), pero en ningún caso es utilizable. Además arrastra la invalidez de todas las pruebas derivadas. La fiabilidad, a diferencia de la ilicitud (una prueba es lícita o ilícita pero no puede ser "un poco" ilícita), sí que admite gradaciones. Una prueba puede ser más o menos fiable o escasamente fiable pero será valorable. La omisión de algunas garantías puede restar fiabilidad (se omitió el juramento, se comunicaron entre sí los testigos...) pero no la convierte en nula o ilícita.

La STS 609/2013, de 28 de junio , dice sobre esta diligencia: " Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento. No es que se trate de una identificación en el juicio oral, puesto que este medio probatorio forma parte propiamente de la fase de instrucción sumarial, a modo de prueba preconstituida, sino que sus resultados se validan en el plenario.

Quiere con ello decirse que si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales...

...De esta manera, el reconocimiento fotográfico cumplió los parámetros que exige nuestra jurisprudencia, pues se ajustó a las prescripciones legales, se llevó a cabo en dependencias policiales y bajo el control de la policía judicial. Y sobre todo, no queda acreditada, como dice el Tribunal sentenciador, de modo alguno la existencia de cualquier tipo de sugerencia o indicación por parte de los agentes, que por leve que fuera, hubiera ido dirigida hacia los testigos en orden a identificar a alguno de los que allí figuraban fotografiados.

Así, pues, no puede tacharse la diligencia preprocesal de dirección de las pesquisas policiales de nula o ilícita, y desde luego, que ninguna objeción se ha opuesto a la diligencia de reconocimiento en rueda, particularmente porque, como consta en ella, se hizo con asistencia de letrado sin que se relaten protestas de cualquier tipo...

En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva".".

En este caso no hay motivo para cuestionar la validez de reconocimiento fotográfico ni del posterior reconocimiento en rueda. Obran en el atestado las fotos que se exhibieron a la denunciante y entre las que reconoció al hoy acusado, no pudiendo compartirse por la sala la opinión del recurrente sobre la predeterminación de las fotos por parte de los agentes policiales que colocaron al acusado por haber sido detenido recientemente sin que guardara relación su descripción con la dada por la víctima. En la foto que reconoció la denunciante aparece un hombre magrebí, de complexión delgada, con el pelo corto, ojos oscuros y labios carnosos, advirtiéndose también entradas o partes laterales en las que el pelo es más corto. Todos estos datos se corresponden con la descripción dada en el momento de la denuncia, pudiendo únicamente cuestionarse la mención a la mediana edad, concepto indeterminado y en todo caso susceptible de ser aplicado al acusado en la foto exhibida. A ello debe unirse que las demás fotos presentan características similares a la descripción dada por la denunciante, y, por tanto, también próximas al acusado. El reconocimiento efectuado policialmente no se hizo 20 días después de los hechos como refiere el recurrente, sino que obra en la causa que los hechos ocurrieron el 25 de enero de 2023, y que el reconocimiento fotográfico lo hizo el 31 de enero, 6 días más tarde. Posteriormente la denunciante volvió a reconocer al acusado en rueda de reconocimiento judicial, el 25 de abril de 2023, tres meses después de los hechos, mostrándose en este caso a cinco personas y reconociendo sin duda alguna al acusado entre ellas como el autor de los hechos. El reconocimiento fue indubitado, y la rueda no fue impugnada. Esa pretendida transferencia inconsciente podría tener acogida si el reconocimiento fotográfico y en rueda fueran próximos, pero en el caso que nos ocupa la denunciante facilitó una descripción detallada del agresor y manifestó que podría reconocerle, cosa que hizo seis días más tarde en fotografía, y volvió a hacer tres meses más tarde en rueda, y de nuevo en el plenario más de un año y medio después. La convicción de la víctima sobre el reconocimiento no ha sido desvirtuada por la defensa, ya que en ningún momento ha referido duda o inseguridad, sino al contrario, ha reiterado que era el agresor de forma indubitada, no pudiendo obviarse que ha dicho que estuvieron cara a cara unos minutos. Por ello el primer motivo del recurso debe decaer.

2.- Declaración de la víctima.

Cuestiona el recurrente la posibilidad que la declaración de la víctima pueda erigirse en prueba de cargo al haber incurrido en relevantes contradicciones a lo largo de la causa. Así señala que cuando fue al médico unos minutos después de que ocurrieran los hechos, le dijo que había sufrido un intento de robo con un empujón, y posteriormente en la denuncia y en el acto del juicio dijo que le había intentado dar con un cuchillo en dos ocasiones consiguiendo zafarse y luego comprendió que le estaba pidiendo el móvil, dándoselo por miedo. Añade que la contradicción es manifiesta por cuanto primero habla de empujón e intento de robo, y después de cuchillo y sustracción de móvil; contradicción que se refleja en el hecho de que inicialmente las causa se incoo como delito leve por las lesiones y luego como diligencias previas al presentar el atestado.

La pretendida contradicción no es tal, por cuanto las únicas declaraciones prestadas por la denunciante y que obran documentadas en la causa y firmadas por ellas son la policial y la judicial, que ratifica la primera. Las manifestaciones constan en un parte facultativo no son de la denunciante, sino del colegiado que la asistió, manifestaciones que no han sido corroboradas en el plenario. La denunciante ha mantenido en todo momento cuando ha explicado los hechos la misma versión de lo ocurrido, no ha aparecido de forma sorpresiva el cuchillo como se dice o la consumación del robo, sino que desde el primer momento ha explicado que el agresor llevaba un cuchillo, que intentó agredirla con el mismo y que ella consiguió esquivarlo, y que le acabó entregando el móvil.

La declaración de la denunciante reúne todos los requisitos para poder ser prueba de cargo habida cuenta que no existe animo espurio o de otra índole que la cuestione, es una declaración coincidente, persistente y sin contradicciones, y además y como refiere el juzgador a quo, esta corroborada con unas lesiones objetivadas compatibles con la mecánica de lo ocurrido. A ello se une que ninguna versión de descargo ha dado el acusado limitándose a negar los hechos.

De lo dicho hasta el momento en los apartados tratados y objeto de recurso no puede sino concluirse que la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo es del todo punto correcta y ajustada a la realidad por lo que ha de ser respetada en esta alzada, existiendo suficiente prueba de cargo para fundar el juicio condenatorio realizado la misma, no apreciándose vulneración alguna del principio de presunción de inocencia.

CUARTO. - Atenuante de estado de embriaguez.

Continuando con los motivos de recurso, y habiendo decaído los dos primeros referidos al autor y a la declaración de la víctima y, por tanto, confirmada la condena, debemos entrar a examinar el tercer motivo de recurso consistente en el error en cuanto a la no apreciación de la atenuante de estado de embriaguez del acusado. Alega el recurrente que la propia víctima dijo que al agresor no le entendía bien, que hablaba raro, que no sabía si estaba drogado o bebido o algo porque no le entendía lo que estaba diciendo, y que cuando se le pregunto si parecía que estaba bajo efecto de algún tipo de sustancia dijo que creía que sí. A ello añade que el acusado puntualizo que no se drogaba, interpretándolo a sensu contrario que sí que había ingerido bebidas alcohólicas.

La concurrencia de la atenuante exige la afectación por el consumo de drogas o de alcohol. En este caso la denunciante manifiesta que cree que podía estar bajo los efectos de alguna sustancia, porque no le entendía bien y hablaba raro. Sin embargo, el propio acusado ha dicho que no consumía drogas. Pretender concluir de ello que como no consumía drogas es porque consumía alcohol es cuanto menos extraño, y ello por cuanto ni lo ha dicho el acusado ni tampoco la víctima, que ha hecho mención a que creía que podía estar bajo los efectos de alguna sustancia, pero no que estuviera bebido, extremo fácilmente identificable de concurrir por la halitosis que debería haber sido claramente percibida por la victima ya que estuvieron unos minutos cara a cara. Por ello, no puede sino corroborarse también en este punto la valoración efectuada por el juez a quo, y desestimar la concurrencia de la atenuante.

QUINTO. -Las costas procesales se declaran de oficio al no existir motivos para apreciar temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.