Sentencia Penal 219/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 48/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-El procurador, don Santiago Royuela Padrós, en nombre y representación de don Donato, mediante escrito de 27 de febrero de 2024 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 6 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 524/2023 al afirmar error en la apreciación de la prueba, la presunción de inocencia, el artículo 24 de la Constitución española, in dubio pro reo y la falta de los elementos del tipo. Añadiendo que no se ha probado los elementos objetivos ni subjetivos del delito objeto de condena (la sustracción del móvil ni la intención de obtener un beneficio patrimonial), singularmente, la autoría del recurrente, atendiendo a la declaración de los agentes, la ausencia del recurrente y de la presunta víctima.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal no ha realizado manifestación alguna.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos el recurrente afirma una batería de cuestiones que luego desarrolla con un único argumento, así, en primer lugar, se afirma un error en la valoración de la prueba, siendo que el resto de alegaciones no tiene cabida sin en función de la estimación de esta primera, por lo que la Sala ha de atender, en primer lugar, a la resolución recurrida en cuanto declara que «[...] hemos contado con la declaración de los G. Urbanos NUM000 y NUM001, quienes patrullaban por la zona de ramblas, y pudieron observar a acusado como se acercaba a la víctima, cómo usando la técnica del Ronaldiño lo abrazaba como si fueran amigos, buscaba el contacto físico, y gracias a eso le sacó el teléfono que llevaba en un bolsillo. Intervinieron de inmediato y pudieron recuperar el móvil y devolvérselo al señor.

El acusado ha optado por no asistir al juicio. Se ha acordado la celebración en su ausencia. Fue citado personalmente (en la pieza separa de situación personal tras edre puesto en busca y captura), advertido de esta posibilidad, la pena interesada está dentro de los límites el 786.1 de la Lecrim, y no ha acreditado justa causa que le haya impedido asistir. La defensa se ha opuesto, pero no ha protestado.

A ello hay que añadir el atestado policial, en el que consta el hecho objetivo de la detención de la persona acusada, y por lo tanto su identificación, así como la intervención en su poder del móvil del turista, reseñado como de la marca Apple modelo Iphone 12. Al folio 8 obra el acta de intervención, y al folio 12 el acta de devolución a su propietario, en la que él dijo que era el modelo pequeño, y que tenía un valor de 350 euros. No se incorporaron fotos o facturas del móvil.

Los antecedentes penales del acusado obran a los folios 18 y siguientes, y de ellos se desprende tanto la condena incorporada a los hechos probados, como otras por hurtos de naturaleza leve.

En cuanto al valor del objeto, la pericial del folio 66, le otorga el provisional de 575 euros, por desconocer sus características y estado concretos.

b) En cuanto a la acreditación del hecho en sí, y por lo tanto del delito, hemos contado en primer lugar con la clarísima y completa declaración de los dos agentes de la G. Urbana. Afortunadamente para la víctima, pasaban justo por el lugar, cuando el acusado, ayudándose de la técnica del Ronaldiño, generó una distracción en ella gracias a la búsqueda del contacto físico no violento, lo que le permitió sacarle el móvil de uno de sus bolsillos. Los agentes intervinieron de inmediato, lo que permitió tanto la detención del acusado, como la recuperación del móvil.

Por lo tanto, vieron el acto de apoderamiento en sí, por lo que sin ninguna duda fue él quien le cogió el móvil al turista, y quien trataba de llevárselo del lugar, y solo la mala suerte de que pasaran los agentes en ese momento por allí, lo impidió. Poe esa razón, entendemos más que acreditada la autoría.

Esto encaja en el tipo por el cual se ha acusado, apoderamiento sin fuerza o violencia, bien ajeno valorable económicamente, y sin ninguna duda, ánimo de lucro. Los agentes hicieron diligencias y constataron que el móvil, pertenecía al señor Alejandro.

Como se ha dicho, no cabe ninguna otra explicación lógica en este tipo de conducta, que la asociada a tratar de obtener un lucro consistente precisamente en el valor de las prendas, lo que implica la plena acreditación del elemento subjetivo.

El grado de ejecución ha de quedarse en la tentativa acabada, toda vez que se desplegaron todos los actos inherentes a la ejecución, y solo no se alcanzó la consumación, por la rápida intervención de los agentes, y sin que la víctima llegara a perderlo de vista.

c) La cuestión objeto de debate es en realidad la de la entidad del delito. En cuanto al móvil, lo cierto es que solo hemos contado con la relación que se hizo en su momento, y que, en cualquier caso, no viene avalada por otros medios de prueba como fotos, facturas, o comprobaciones del sistema operativo, aplicaciones de la marca, o similares.

Por lo tanto, esto nos impide saber si el móvil era un producto original o de imitación, y por esa razón, las conclusiones de la pericial no pueden ser asumidas, y es que además las mismas no tienen carácter definitivo. El propio perito reconoce que carece de datos suficientes, todos estos que hemos mencionado, para poder dar una valoración real y definitiva, y por eso dice que es prudencial. Además, la propia víctima, ya dijo al serle devuelto el móvil por la policía, que éste tenía un valor de 350 euros, lo que permite inferir que quizá era ya un producto de segunda mano y claramente con un valor inferior. No es lógico que pueda tener un valor cercano al doble, que el que la propia víctima reconoce tener.».

En cuanto al afirmado error en la valoración de la prueba, la Sala ha de desestimar este de plano. Los hechos declarados probados resultan del contenido de la testifical de los dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que ven directamente los hechos, siendo que, independientemente de que existan otros testigos directos, singularmente la propia víctima, la ausencia de estos no resta de credibilidad a los testigos que sí declararon en el acto del juicio oral. Así, en concreto, el agente número NUM000 declara que ve

El 15 de marzo de 2022 el testigo en calle Carmen al girar el vehículo vieron a esa persona de espaldas, cuando hacían un giro con el vehículo, hacer una serie de gestos que identificaron con lo que denominan policialmente ronaldiño, que es como marear a la persona (coge a la persona como si fueran amigos, lo baila, le da la vuelta, el otro se queda entusiasmado, y le mete la mano) y, seguidamente, ven como claramente le cogía el teléfono, mientras que la persona a la que le había cogido el teléfono continuó andando en sentido opuesto, mientras que el sujeto continúa en su dirección y es cuando le dan el alto, le cogen el teléfono y llaman al otro, precisa que para coger el teléfono el acusado tuvo que meter la mano; por su parte, el agente número NUM001 coincide con el otro agente al declarar que circulaban con un vehículo policial y observaron cómo esta persona se dirigía apresuradamente hacia otra y le hace la "técnica del ronaldiño" (le mete la pierna entre las piernas del turista, le abraza de un brazo, y por un lado le mueve el pantalón mientras desde el otro le saca el móvil aprovechando que la otra persona en ese momento se centra en los movimientos sin darse cuenta de que le quitan el móvil, de hecho, siguió su camino) espaldas al agente por lo que lo ven claramente y como le saca el móvil al señor alemán se va en una dirección mientras que el sujeto se dirige hacia los agentes, precisando que él ya se había bajado del vehículo porque era evidente lo que iba a suceder, vio hacia el declarante, que lo para y no opone ningún tipo de resistencia.

A lo anterior se suma, a lo solos efectos de credibilidad de los testigos, singularmente, el contenido del atestado de la Guardia Urbana de Barcelona número NUM002, de 15 de marzo, de donde, por un lado, se evidencia que los agentes en el acto del juicio oral han mantenido una versión de los hechos sustancialmente idéntica a la en este recogida, de hecho, la defensa no ha apuntado ninguna contradicción o imprecisión y, ni tan solo, les ha hecho pregunta alguna, así como el acta de aprehensión del móvil objeto de autos que obra al folio 8 de la causa así como el acta de denuncia, sin perjuicio de su contenido, el acta de reconocimiento de los efectos intervenidos del folio 12 y el informe pericial del folio 66 de la causa.

En cuanto a la autoría de los hechos, ambos agentes declaran que ven al acusado, condenado y recurrente, como se dirige a la víctima, cómo le hace la "técnica del ronaldiño" y como se apodera del móvil de la víctima sin que esta siquiera se diera cuenta, cómo el acusado se va con el móvil en dirección contraria a la de la víctima y cómo le intervienen en su poder el móvil, móvil que es reconocido por la propia víctima, lo que supone que ambas testificales son, además de fuente directa de los hechos, fuente directa de la autoría del acusado, condenado y recurrente.

Así, la defensa ni afirma ni acredita que en las declaraciones de los testigos existan circunstancias de entre las que la jurisprudencia estima que pueden restar credibilidad a las declaraciones de los testigos, no constan contradicciones, cambios de su declaración, amistad o enemistad manifiesta con el acusado...

Frente a lo expuesto, el acusado no ha comparecido al acto del juicio oral, pese a estar citado en su persona y advertido que de no comparecer, a la vista de la naturaleza y extensión de la pena interesada por la acusación el juicio se podría celebrar en su ausencia, y sin que, pese a la oposición de su defensa, se haya acreditado ni antes, ni en el juicio oral, ni después, ni en sede de este recurso que el acusado quisiera comparecer al juicio oral y que le afectara una causa de imposibilidad para ello, por lo que no ha introducido elemento de descargo alguno, versión alternativa de por qué se acerca a la víctima, por qué le coge el teléfono y por qué se lo intervienen en su poder o por qué la víctima interpone denuncia, siendo, por el contrario, que los hechos y circunstancias descritas evidencian el apoderamiento del teléfono y un juicio del todo punto racional y lógico del que resulta que necesariamente el acusado, condenado y recurrente no quería sino apoderarse de él en contra de la voluntad de su propietario.

Seguidamente, se afirma el quebranto del principio de presunción de inocencia que no resultaría sino de la eventual concurrencia del error en la valoración de la prueba afirmado por el recurrente y rechazado por la Sala en los términos y razones ya apuntados, careciendo de sustantividad propia tal impugnación desde el momento que, como se ha afirmado, existen dos testigos directos de los hechos, que son el fundamento de los hechos declarados probados, si bien, sí cabe señalar que la ausencia de la presunta víctima es irrelevante a los efectos del principio de presunción de inocencia cuando se cuenta con otros testigos directos, como es el caso, los agentes de la autoridad que han declarado en el acto del juicio oral en los términos apuntados.

Lo propio sucede respecto al principio in dubio pro reo, pues practicada y valorada la prueba en los términos apuntados no existe duda alguna sino certeza de la realidad de los hechos y la autoría del acusado, condenado y recurrente.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la resolución recurrida confirmada íntegramente al apreciar la Sala su lógica y racionalidad a los efectos del fallo condenatorio.

QUINTO.-En materia de costas se hace especial condena a los recurrentes al carecer su impugnación del mínimo sustento legal o fáctico.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey