Última revisión
12/11/2024
Sentencia Penal 180/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 31/2024 de 16 de mayo del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Mayo de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 21
Ponente: CARLES ALMEIDA ESPALLARGAS
Nº de sentencia: 180/2024
Núm. Cendoj: 08019370212024100090
Núm. Ecli: ES:APB:2024:8845
Núm. Roj: SAP B 8845:2024
Encabezamiento
Antecedentes
Costas. Se condena a DON Emilio al pago de las costas del presente procedimiento.».
Hechos
Fundamentos
En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)
Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).
Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los
Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.
Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.
Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".
Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.
El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.
Sin embargo, la Sala en aras del derecho de defensa del recurrente va ha estimar que el error concurre en la alegación de la causa de impugnación por cuanto del desarrollo de la impugnación calificada como error en la valoración de la prueba lo que se evidencia es que se afirma una infracción legal por la indebida aplicación del artículo 241.1 y 3 del Código Penal.
Así, los hechos declarados probados en la sentencia impugnada declaran que el delito se cometió en «la vivienda sita en DIRECCION000, de la localidad de Sant Vicenç de Castellet, conectada y unida a la situada en el número NUM000, propiedad de la Sra. Kathia» y el condenado y recurrente afirma en su escrito de recurso que «las dos viviendas contiguas, aunque dispongan de una conexión interior, constituyen dos viviendas independientes, con dos puertas de acceso al exterior y con dos números identificativos diferenciados», así, una y otra afirmación son del todo punto compatibles.
Igualmente, a la hora de fijar los hechos declarados probados la resolución recurrida ha atendido a lo declarado por la denunciante, doña Kathia, que en lo que a la impugnación interesa, refirió «[...] ser la propietaria de la finca sita en DIRECCION000 de Sant Vicenç de Castellet, y que la misma no está ni estaba abandonada. Que es una casa que hace muchos años que les pertenece, hace esquina, y la utilizan como trastero. Que comunica con su vivienda, por el patio, y lo utilizan como trastero, siendo una dependencia más de su casa. Que es una casa vieja. Que también tiene animales allí, pero no objetos de valor [...] Que el mismo día su marido tapió la puerta, y no reclama nada. Que ella vive en el número NUM000, que son dos viviendas anexas. Que ellos la compraron porque necesitaban espacio, y la habilitaron como trastero. Que hay animales también. Que solo hay trastos y enseres del trabajo de su marido».
En igual sentido, el testigo, agente de la Policía Local de Sant Vicenç de Castellet con carnet profesional número NUM001 declaró que «Que comunicaron con la vecina del NUM000, y les dijo que era parte de su domicilio».
Así, la resolución recurrida añade que «Los hechos referidos, acreditados conforme al fundamento anterior, constituyen un delito de robo con fuerza previsto en los artículos 237 del Código Penal "Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas", y el artículo 238 indica que "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Escalamiento. 2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4.º Uso de llaves falsas. 5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda." Por su parte el artículo 241.1 establece que "El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años."
Asimismo, el artículo 241.3 indica que "Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física".
Así, en el caso que nos ocupa concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto definitorio de dicho delito: un intento de aprehensión de cosa mueble, contra la presumible voluntad de su propietario, ajeno al apoderamiento intentado; la fuerza, en sentido legal, concurrente a la ejecución del hecho (forzamiento de puerta) y utilizada para acceder al lugar; y un ánimo de lucro que, a falta de otra motivación (no acreditada en el caso de autos) enseña la experiencia común concurre en los apoderamientos clandestinos, ( STS 12 Febrero 87, 25 Enero y 23 Septiembre 1988 y 14 de Febrero y 29 Septiembre 1989).
La STS de 21 de Diciembre de 2016, señala: "Con base al texto histórico, la jurisprudencia sistematizaba las notas que configuraban el concepto de "dependencia" (por todas, STS 1249/1975 de 8 de febrero ), al señalar que si bien el Código contiene el concepto, también auténtico, de dependencia de casa habitada, procediendo esta vez de modo enumerativo, ejemplificativo y casuístico, se puede obtener, no obstante, de la conjunción de ambos preceptos, rectamente interpretados, que el referido concepto consta o se compone de los siguientes elementos:
a) contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada;
b) cerramiento, lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;
c) comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia;
d) unidad, pues como la misma denominación indica, la dependencia debe formar un solo todo con la cosa principal que es la casa habitada y respecto a la que tiene naturaleza accesoria, secundaria o complementaria.
Así las cosas ha de señalarse que, en el caso que nos ocupa, debe considerarse que los hechos se producen en una dependencia de casa habitada, al ser utilizada por los propietarios como trastero, y estar comunicadas y conectadas, sin necesidad de salir al exterior para acceder, por lo que concurren las circunstancias que sustentan la especial protección de las dependencias de casa habitada, por el incremento del posible riesgo para las personas moradoras de la vivienda donde el trastero se ubica, dada su inmediata proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva, por estar necesariamente conectada con la intimidad domiciliaria, a modo de prolongación de la misma. Por todo ello, al estimarse que la dependencia donde se intentó producir el robo tiene la consideración de casa habitada, es que, los hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 241.1 y 3 del Código Penal.
Como se desprende de los hechos probados, así como del fundamento jurídico anterior, el acusado intentó entrar en el inmueble, usando objetos para romper la puerta de entrada, y con la finalidad de apoderarse de lo que allí hubiera, razón por la que concurren los elementos del robo previsto y penado en los artículos 237 y 238.2 del Código Penal, en relación con el artículo 241 del citado Código, si bien en grado de tentativa, pues el acusado no consiguió acceder al interior, ni apoderarse de la cosa o dispuesto de ella, ya que ni siquiera logró entrar en el inmueble, al personarse la policía, motivo por el cual esta juzgadora considera que se trata de una tentativa acabada, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, en base a lo expuesto.».
En cuanto a la consideración de «casa habitada», la Sala, igualmente, no comparte la apreciación de la defensa en tanto en cuanto consta la declaración del denunciante sobre la condición de la vivienda respecto a la que expresamente manifiesta que si bien no es ni su domicilio ni su segunda residencia, sí es un lugar que utiliza como trastero, donde tiene animales y donde su esposo guarda herramientas de su trabajo, extremos que suponen si no que acuda diariamente a la vivienda a la que intentaba entrar el acusado, condenado y recurrente con fuerza, sí que acude frecuentemente. A ello se suma, además, que dicha vivienda usada como trastero y como almacén de animales se encuentra comunicada con la vivienda en la que reside la denunciante.
Así, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado, incluso, vivienda a los efectos del artículo 242.2 del Código Penal el portal de un edificio, los trasteros y garajes. En este sentido, la sentencia número 279/2022, de 23 donde se apunta que «Se ha identificado los elementos jurídico-físicos que permiten calificar una determinada realidad inmobiliaria como dependencia de casa habitada -vid. STS 972/2016 de 21 de diciembre-. En concreto, la contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, o directa con la casa habitada que puede ser tanto horizontal como vertical; la delimitación mediante elementos de cierre aunque no sean ni techos ni muros; la comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia que haga innecesario para trasladarse de un punto a otro salir del conjunto inmobiliario; la unidad espacio-física de la dependencia con la casa habitada, caracterizándose la primera por su naturaleza accesoria, secundaria o complementaria respecto a la segunda -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 15 de diciembre de 2016, destinado, precisamente, a aclarar las dudas sobre la aplicación del tipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal a los robos en "parkings, portales o trasteros de edificios comunitarios contiguos a una escalera de vecinos o ascensores" al tratarse de "elementos comunes que conducen a una o varias viviendas en régimen de propiedad horizontal"-».
Igualmente, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, número 587/2020, de 6 noviembre y apelando al concepto de morada ya se dejó al margen para su consideración las condiciones de habitabilidad, las cuales no la hacen desmerecer de este concepto, apuntando que «por lo que se refiere a la cualidad del inmueble como "morada", y por más que ciertamente la denunciante, en su declaración testifical contestase, a preguntas de la defensa, que ya no vivía en esa casa, es claro por el resto de datos aportados en su declaración que lo que estaba diciendo es que el inmueble no tenía la condición de residencia habitual por cuanto no tenía las condiciones mínimas de habitabilidad (no tenía suministro eléctrico ni al parecer agua), si bien resulta indiscutible que de dicho inmueble había salido por la mañana y había vuelto por la noche, desarrollándose dentro del mismo su vida privada y doméstica, sin que se tratase por tanto simplemente de un lugar donde tenía algunas pertenencias, ni de un lugar abierto, disponible indiscriminadamente por terceras personas. Tenía las llaves de acceso a la misma, y por tanto la posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen. No puede, pues, dudarse de que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su "única" residencia o su domicilio en el sentido de "residencia habitual", constituía morada a efectos penales».
En el supuesto de autos, igualmente, la vivienda era un espacio cerrado y preservado por el denunciante propietario de terceros para cuyo acceso se necesita llave y al que acudía el denunciante y propietario con frecuencia casi diaria con independencia de que no fuera ni su vivienda ni su segunda residencia, base fáctica que integra el tipo agravado del robo con fuerza aplicado-
No cuestionando el recurrente la comunicabilidad del «espacio cerrado» en el que se cometen los hechos de autos con la vivienda de la denunciante así como tampoco que en dicho espacio la denunciante guardaba objetos, tenía animales y estaban herramientas que su esposo utilizaba para su trabajo, la Sala no tiene duda alguna de que el lugar de los hechos se incluye dentro de «anexo a casa habitada» o «dependencias de casa habitada [...] sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física» siendo indiferente que en otro momento el lugar de los hechos fuera una vivienda independiente, no lo era física ni funcionalmente al cometerse los hechos.
Por otro lado, en cuanto a la afirmación relativa a la voluntad del condenado y recurrente de pasar la noche en el lugar de los hechos, lo cierto es que la resolución recurrida declara que «[...] el acusado, debidamente citado, no compareció al acto de la vista oral, habiendo indicado, en sede de instrucción, que había intentado entrar, no para robar, sino para tener una vivienda (folios 33 y 34).». Así, lo cierto es que la afirmación de la defensa carece de fuente de prueba alguna por cuanto se trata de hacer valer una manifestación del acusado y condenado realizada en instrucción cuando este ha ejercido libremente su derecho de no comparecer al acto del juicio oral, extremo que ni puede suponer una aceptación o reconocimiento de los hechos ni puede suponer la introducción de hechos que no ha dicho, en el acto del juicio oral, el acusado y condenado, la ausencia del acusado y condenado no suponer sino una negación general de los hechos pero nunca la introducción de hechos o una versión de esta alternativa, sin que se puede hacer valer lo declarado en instrucción por el acusado y condenado en tanto en cuanto, tal diligencia de investigación no es ni puede ser prueba fuera de los supuestos legales y jurisprudenciales que en ningún caso permiten introducir extremo alguno de la declaración de instrucción de un acusado en el acto del juicio oral cuando este ha decidido ejercer su derecho a no comparecer al acto del juicio oral, por lo que nada va a entrar a resolver la Sala al respecto y nada debiera haber razonado en igual sentido el órgano a quo. El letrado, ni las afirmaciones que realice en su escrito de recurso, no son fuente de prueba.
Por todo lo expuesto, la Sala no puede estimar el recurso al no incurrir la resolución recurrida en la «infracción legal» afirmada debiendo confirmar íntegramente la resolución recurrida.
Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
La Sala acuerda DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Miquel Vilalta Flotats, en nombre y representación de don Emilio, mediante escrito de 21 de septiembre de 2024, contra la sentencia de 31 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Manresa en el procedimiento abreviado número 438/2019, y CONFIRMAR la resolución recurrida.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.
