Sentencia Penal 140/2024 ...l del 2024

Última revisión
12/11/2024

Sentencia Penal 140/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 29/2024 de 17 de abril del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 17 de Abril de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 21

Ponente: JOAN RAFOLS LLACH

Nº de sentencia: 140/2024

Núm. Cendoj: 08019370212024100098

Núm. Ecli: ES:APB:2024:8888

Núm. Roj: SAP B 8888:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Veintiuna

Rollo de Apelación Penales Rápidos 29/2024-H

Procedencia:

Juzgado Penal 2 Terrassa

Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos 151/2022

SENTENCIA 140/2024

TRIBUNAL

MARÍA ISABEL DELGADO PÉREZ

MARIA ROSER GARRIGA QUERALT

JOAN RÀFOLS LLACH

Barcelona, 17 de abril de 2023

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura en el que se dictó sentencia número 437/2023 en fecha 29 de noviembre de 2023, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Milán, como parte apelante, representado por el procurador Carlos Paloma Marín y defendido por la letrada Montserrat Riba Genescà.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

«QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Milán como autor responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8º CP, de un delito de ROBO CON FUERZA en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los arts. 237, 238, 2º y 241.1, párrafo 2º, CP, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de Responsabilidad Civil, se condena a Milán a indemnizar a Dª Jasmín en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por el dinero sustraído y no recuperado. A estos efectos, una vez firme la presente resolución, dese traslado al Ministerio Fiscal.

Se condena a Milán al abono de las costas procesales.

SE ACUERDA LA SUSTITUCION de la pena de 3 años y 3 meses de prisión impuesta al Milán por su EXPULSIÓN del territorio nacional, a la mayor brevedad posible. El penado no podrá regresar a España en un plazo de 5 años, contados desde la fecha de su expulsión. Si regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción de las piezas de convicción, a excepción de la cadena dorada, que deberá ser devuelta a su legítimo propietario Milán.

Una vez firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa en el que se tramita la EJE 286/22 y al Juzgado en el que se tramite la ejecutoria de la Sentencia firme de fecha 13 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Rubí a los efectos oportunos.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Barcelona.

Notifíquese la presente sentencia a los ofendidos o perjudicados, aunque no se hubieren mostrado parte en la causa, conforme a lo preceptuado en el artículo 789.4 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha "ut supra".»

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Milán, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución en la que se le absuelva del delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura por el que fue condenado en la primera instancia o, subsidiariamente, se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional.

El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal en el que impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida; y se dio traslado de este escrito a la parte apelante, tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Veintiuna de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designado ponente el magistrado Joan Ràfols Llach, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal:

«PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 13 de octubre de 2022, sobre las 03:30 horas, el acusado Milán, mayor de edad, natural de Marruecos, en situación irregular y carente de arraigo en territorio español, con pasaporte marroquí nº NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, guiado por la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial y en compañía de otra persona cuya identidad no consta acreditada, se dirigió a la inmobiliaria "Finques Girol" sita en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (Barcelona), propiedad de D.ª Jasmín y que, en ese momento, se hallaba cerrada al público, y, tras desencajar, forzándola, la reja de ballesta de la puerta de aluminio que da acceso al local y abrir dicha puerta haciendo palanca en el marco de la misma, accedió a su interior, donde se apropió de 70 euros en efectivo, abandonando acto seguido el local.

El efectivo sustraído por el acusado no fue recuperado. La Sra. Jasmín reclama la indemnización que por ello pudiera corresponderle.

Los desperfectos causados por el acusado en la persiana de ballesta y la puerta de aluminio de acceso al local fueron cubiertos por la compañía aseguradora.»

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: (i) un primer motivo que engloba el error en la apreciación de la prueba y violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo"; y (ii) subsidiariamente, la petición de que no se proceda a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Todo ello en base a los argumentos que constan en los respectivos escritos presentados por las partes y que seguidamente se exponen y analizan.

Tercero.Por razones de mejor exposición sistemática y mayor claridad expositiva abordaremos, en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Centrándonos en la primera fase, se observa que se ha practicado prueba de cargo en el acto del juicio oral, válidamente obtenida y apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del apelante.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron diversas pruebas: testifical de la propietaria de la inmobiliaria donde ocurrieron los hechos y de los agentes de policía intervinientes, documental consistente en las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad del establecimiento, que constan impresas en el atestado e incorporadas a un CD, así como las fotografías de la ropa que llevaba consigo el recurrente y el destornillador que le fue intervenido y el acta de comprobación de daños que consta unida al atestado policial (folio 18). Pruebas que bien directamente o bien a través de la prueba indirecta o indiciaria - que seguidamente se analiza - sobre la base de los hechos previamente acreditados, constituyen pruebas incriminatorias y de cargo, aptas y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado. Cuestión distinta es su valoración, que seguidamente abordamos.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por la juzgadora de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium,con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo,no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del recurrente y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

Fundamenta su sentencia, por una parte, en la prueba directa y por otra en la prueba indirecta o indiciaria. En relación con la prueba directa la declaración testifical de la propietaria de la inmobiliaria donde sucedieron los hechos prueba que escuchó unos golpes y seguidamente recibió una llamada del personal la central de alarmas que le dijo que permaneciera en casa por seguridad. Bajó al local al cabo de un rato y observó que la persiana de ballesta estaba fuera de la guía y la puerta rota, al haber hecho palanca. Dentro de la inmobiliaria todo estaba revuelto y faltaban 70 euros que guardaba en uno de los cajones. No se aprecia en su declaración circunstancia alguna de la que pueda desprenderse un ánimo espurio o de venganza o resentimiento sin que conste tuviera relación alguna con el recurrente. Tampoco se aprecia incredibilidad objetiva en la declaración de la víctima, que fue ordenada, precisa, coherente y lógica, persistente con su declaración inicial recogida en el atestado policial y con su posterior declaración en sede judicial en la fase de instrucción y se ve corroborada por las declaraciones de los agentes de policía intervinientes y por el acta de comprobación de daños y las fotografías incorporadas al atestado policial. La testigo compartió con los agentes de policía intervinientes las imágenes recibidas en su teléfono móvil captadas por las cámaras de seguridad, que estos pudieron examinar "in situ" verificando así tanto la complexión como la indumentaria que llevaba el asaltante. La juzgadora de instancia describe minuciosamente las declaraciones de los agentes de policía intervinientes, en las que tampoco se aprecia ánimo espurio, sin que conocieran al recurrente y actuando en el ejercicio de sus funciones profesionales. Sus declaraciones son también ordenadas y coherentes y se corroboran las unas con las otras en los hechos en los que intervinieron conjuntamente. Estas declaraciones testificales, unido a la documental aportada, especialmente las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento y el acta de comprobación de daños, acreditan los daños ocasionados en la persiana y puerta del establecimiento, el desorden en el interior del establecimiento, propio de la búsqueda de objetos de valor, el visionado "in situ" de las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad, la descripción coincidente de la ropa que llevaba el asaltante, tal y como se desprende de las imágenes, el hecho de que esta descripción fuera radiada por el sargento, la presencia del recurrente en una zona cercana al establecimiento portando una ropa como la descrita, el hecho de que este echara a correr a la vista de la presencia policial y su detención e intervención de un destornillador. La documental aportada acredita la ropa que llevaba el asaltante y la que llevaba el recurrente al ser detenido, siendo coincidentes. Es cierto que las imágenes incorporadas al CD e impresas e incorporadas al atestado - que fueron reproducidas como documental sin que se solicitara por la defensa su reproducción en el acto del juicio oral (al constar incorporadas a la causa y haber tenido previo acceso), por lo que en modo alguno hubo indefensión - no son precisamente nítidas, pero sí significativas respecto de determinados aspectos como son los colores y formas de la vestimenta del asaltante (chándal oscuro, con elementos reflectantes, manga del jersey rojo que sobresale y guantes azules y una característica imagen blanca en la pernera izquierda del pantalón) que coinciden perfectamente con la ropa que llevaba el detenido en el momento de la detención: chándal oscuro con bandas reflectantes, jersey rojo, guantes azules y la misma imagen en la pernera izquierda del pantalón).

Y sobre la base de estos hechos acreditados por la prueba directa (testifical y documental) acude la juzgadora de instancia a la prueba indiciaria.

A tal efecto hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Inferencia realizada por el juzgador de instancia a partir de los hechos básicos e indiciarios que considera acreditados y que es consecuencia de un proceso inductivo, lógico y racional.

En el supuesto que nos ocupa, la juzgadora de instancia para llegar a la conclusión de la participación del recurrente en el delito que se le imputa tiene en cuenta los siguientes hechos base acreditados por la testifical y documental antes valorada: (i) la indumentaria coincidente, en cuanto a colores y formas, entre la que se aprecia en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad y la que portaba el recurrente en el momento de su detención, a lo que debe añadirse el hecho también significativo de que el recurrente llevara guantes azules en el momento de su detención (indumentaria no habitual en el mes de octubre en la localidad de DIRECCION001); (ii) el hecho de que el recurrente echara a correr ante la presencia de una dotación policial, sin detenerse hasta que fue detenido; (iii) el hecho de que se le ocupara un destornillador en el momento de su detención, instrumento apto para efectuar palanca y forzar la persiana y puerta de entrada, sin que resulte habitual su llevanza sin justificación alguna; y (iv) el hecho de que su detención se produjera en las inmediaciones del local asaltado. .

De estos hechos base puede inferirse a través de un proceso inductivo, lógico y racional, como lo hace la juzgadora de la primera instancia, que el recurrente fue una de las personas que entró en el establecimiento tras forzar la persiana y la puerta de entrada y se apoderó de los setenta euros que la propietaria echó en falta. Es cierto que no se le ocupó al recurrente dinero alguno al ser detenido, pero también lo es que en el tiempo transcurrido desde el robo hasta su detención fue posible que los entregara a otra persona que también participara en la comisión del delito. El recurrente no declaró sobre estos hechos en el acto del juicio oral, acogiéndose a su derecho a no declarar, pero sin ofrecer tampoco explicación alguna o versión exculpatoria que pudiera justificar su presencia en el lugar, a altas horas de la madrugada con guantes y en posesión de un destornillador.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación y en relación con las pruebas personales no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir, en los términos que se exponen, la conducta allí descrita en el tipo penal de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura.

Alega también el recurrente Milán vulneración del principio in dubio pro reo.Como señala la STS 459/2018, de 10 de octubre, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

....hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

No cabe en este caso aplicar el principio in dubio pro reo,que, como se ha dicho, opera en la fase subjetiva de valoración, ya que la juzgadora de la primera instancia tras la valoración de la prueba no plantea un escenario de duda que deba ser resuelto a través de la aplicación de este principio. Recordemos, en todo caso, que el acusado no declaró sobre estos hechos (lo hizo solo en relación con su arraigo en territorio español) y no expuso por tanto su posible versión exculpatoria en relación con los hechos que se le imputaban y, por ende, no se produjo tampoco un escenario de posibles versiones contradictorias. La aplicación del principio in dubio pro reosupone la previa existencia de este escenario de duda tras la valoración de la prueba practicada en el que la aplicación de este principio obliga al juzgador a resolver a favor del acusado, pero sólo en el caso de que efectivamente se plantee este escenario de duda, lo que no es el caso.

Consecuentemente con lo expuesto, los motivos de impugnación alegados por el recurrente no pueden prosperar.

Cuarto.Plantea subsidiariamente el recurrente una petición subsidiaria (que debe considerarse a los efectos de este recurso como una impugnación por aplicación indebida del artículo 89.1 CP) de revocación de la decisión de la juzgadora de la primera instancia de sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional.

El art 89 del Código Penal establece:

«1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.»

La STS 214/2021, de 10 de marzo, recoge la doctrina jurisprudencial sobre este precepto en los siguientes términos:

«La STS 221/2017, de 29 de marzo (EDJ 2017/28458) contiene un estudio muy detenido de esta temática:

[...]

Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo (EDL 2015/32370), el artículo 89 del CP (EDL 1995/16398) imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 (EDL 2015/32370), art. 89.1 CP (EDL 1995/16398), ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España , la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre (EDJ 2016/230183)).

[...]

Explica luego esa misma sentencia, perfilando la valoración que necesariamente debe efectuarse:

"El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone".

En el caso concreto que nos ocupa la juzgadora de instancia analiza detenidamente las circunstancias personales del recurrente y el arraigo que este afirma, que considera insuficiente. La Sala comparte la decisión de la juzgadora, tras ponderar las circunstancias personales y sociales del recurrente, que constata no solo que el recurrente carece de permiso de residencia en territorio español, hallándose en situación administrativa irregular, carece de trabajo estable, no tiene domicilio estable (manifiesta estar en una vivienda ocupada), no le constan ingresos ni capacidad económica, afirma tener una tía en España y una hija (extremos que no acredita documentalmente) pero no consta convivencia con la menor ni su madre ni contribución a las cargas familiares o al cuidado de la menor y ha cometido el delito en el periodo de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad por otros dos idénticos delitos. Concurren, por tanto, de una parte, las exigencias legales de condena a un ciudadano extranjero superior a un año de prisión que comportan la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio español y, de otra parte, la ausencia de arraigo suficiente u otras circunstancias del hecho o personales del autor del delito que pudieran justificar excepcionalmente la no procedencia de la sustitución. Todo ello sin perjuicio de que el recurrente pueda justificar en el momento de hacerse efectiva la expulsión la concurrencia de alguna otra circunstancia excepcional, ahora no alegada o documentada, que justifique, en una adecuada ponderación de los intereses en juego, la improcedencia de la expulsión.

Consecuentemente con lo expuesto, el motivo no puede ser estimado.

Quinto.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el apelante contra la sentencia número 437/2023, de fecha 29 de noviembre de 2023, dictada por magistrada jueza del Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos 151/2022; resolución que se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrariode la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal acuerda:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Milán contra la sentencia número 437/2023, de fecha 29 de noviembre de 2023, dictada por la magistrada jueza del Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos 151/2022.

2. Confirmar la referida sentencia.

3. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

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