Sentencia Penal 229/2025 ...o del 2025

Última revisión
06/11/2025

Sentencia Penal 229/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 23/2024 de 18 de julio del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 18 de Julio de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 21

Ponente: MARIA ISABEL DELGADO PEREZ

Nº de sentencia: 229/2025

Núm. Cendoj: 08019370212025100064

Núm. Ecli: ES:APB:2025:8791

Núm. Roj: SAP B 8791:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 23/2024

DILIGENCIAS PREVIAS 52/2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 1 de Areyns de Mar

SENTENCIA nº 229/25

Ilmas. Srías:

Dª. Mª ISABEL DELGADO PEREZ

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª. REBECA FERNANDEZ BACARIZO

En Barcelona 18 de julio de 2025

Vistos ante esta Sección 21 en juicio oral y público los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado núm. 23/2024 dimanante de las Diligencias Previas núm. 52/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Areyns de Mar, por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, atribuido a Baltasar, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Jimena Farre Pesqueira y con la asistencia letrada de Dª Mª del Carmen Jimenez Jimenez y contra Justa, con DNI NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales computables representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ávila Jarriny con la asistencia letrada de D. Juan Ignacio Cánovas, con la intervención del Ministerio Fiscal, habiendo actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Dª. Mª Isabel Delgado Perez que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones referenciadas, traen causa de Diligencias Previas núm. 52/2019, en el que las que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal, en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba autor a Baltasar y Justa, e interesaba se les impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 225 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y las costas procesales.

Solicita, asimismo, se dé a la sustancia intervenida y el dinero incautado el destino legal pertinente conforme a los arts. 127 y 374 en relación con art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO. -Abierto el Juicio Oral, la defensa formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaban su absolución.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictaron Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar el 10 de julio de 2025. Se practicaron todas las pruebas que en su momento fueron declaradas pertinentes, testifical de los agentes del cuerpo de la Guardia Urbana de DIRECCION000, pericial forense y toxicológica, interrogatorio de los acusados y documental.

CUARTO. -Tras la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Y tras dar al acusado la posibilidad de intervenir en último lugar quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARAque sobre las 23:59 horas del día 7 de febrero de 2019, mientras los agentes de Policía Local de la localidad de DIRECCION000 con TIP NUM002 y NUM003 se encontraban realizando funciones de vigilancia y seguridad ciudadana, procedieron a realizar una vigilancia discreta a los acusados, el Sr. Baltasar y la Sra. Justa, dado que ya les habían realizado intervenciones días atrás. Los acusados se dirigieron a un lugar sito en la DIRECCION001 de la localidad señalada, conocido por la venta de drogas y sustancias estupefacientes, y al pretender abandonar el lugar con el vehículo Volkswagen Golf, con matrícula NUM004 se les dio el alto por los agentes. Tras un examen del mismo vehículo los agentes hallaron las siguientes sustancias que los acusados transportaban, previo concierto y de manera conjunta, con la finalidad de lucrarse mediante la venta y distribución a terceros de estupefacientes en el mercado ilícito:

? En la guantera del copiloto, un bote en cuyo interior se encontró una bolsa cerrada que contenía una sustancia en forma de polvo blanco, que tras los oportunos análisis resultó ser, anfetaminas y cafeína, con un peso neto de 6,981 gramos, con una riqueza del 19,9% ± 1,4% (resultando la cantidad total de anfetamina base en la muestra de 1,4 gramos ± 0,1 gramos).

? Bajo la alfombrilla del asiento del copiloto, una bolsa de plástico, que a su vez, contenía: tres bolsitas pequeñas con polvo marrón compacto, que tras los oportunos análisis resultó ser, monocacetilmorfina, acetil codeína, cafeína, dextrometorfina, y heroína (pureza del 34% con margen de error del ± 3%) con un peso neto total de 0,67 gramos (Que equivale a 0,23 gramos de heroína base); así como una bolsita pequeña con sustancia vegetal seca, que tras los oportunos análisis resultó ser, marihuana (riqueza en THC del 14,7%), con un peso neto de 0,24 gramos.

? Bajo el asiento del copiloto, un estuche cerrado conteniendo báscula de precisión, tijeras pequeñas y envoltorios de plástico vacíos

Todas las sustancias prohibidas descritas tienen un valor total en el mercado ilícito de 76,23 euros, a razón de 5,09 euros por gramo de marihuana, 57,53 euros el gramo de heroína, y 26,05 euros el gramo de anfetamina en polvo (speed).

A consecuencia de su importante adicción al consumo de sustancias estupefacientes los dos acusados tenían afectadas sus capacidades volitivas

Fundamentos

PRIMERO. - Valoración de la prueba.

En el presente caso, hemos formado nuestra plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Crin., mediante el análisis y valoración conjunta de las pruebas: declaración del acusado, testifícales de los agentes de policía pertenecientes al cuerpo de la Guardia Urbana que presenciaron los hechos, documentales y pericial documentada correspondiente al análisis toxicológico de la sustancia intervenida todas ellas practicadas en el juicio oral.

El acusado Baltasar negó que la droga encontrada en el vehículo en el que viajaba le perteneciera la totalidad de la droga que fue encontrada. conoce a la otra acusada porque han sido amigos y pareja. El día 7 de febrero de 2019 iba con ella en el Volkswagen Golf NUM004, venían de DIRECCION002, de comprar droga para el cuándo los paró la policía. Ella le dijo que tenía que intercambiar el coche con su jefe que le dejo el Golf y ella le entregó su coche, un Audi a su Jefe y fueron a comprar heroína para él a DIRECCION000, y antes de que le dejara en su casa, les pararon los municipales. El bajó del coche y el agente le preguntó si tenía algo con lo que hacerse daño y él sacó dos bolas de heroína que llevaba y para hacerse la marihuana,que acababa de comprar. En la guantera del copiloto encontraron otras sustancias y también bajo la alfombrilla del copiloto. Justa no tenía nada y cundo cachearon el coche encontraron una bolsa blanca y una báscula. Ella les dijo que no tiene nada que ver con eso y que el coche se lo acaba de entregar su jefe, dio el nombre y apellido de su jefe. Lo de bolsitas vacías no recuerda si encontraron.

En aquella época él consumia heroína, cocaína y drogas de síntesis y Justa no consumía heroína sino pastillas, speed-anfetaminas, éxtasis.

En parecidos términos, la acusada Justa, que dijo conocer al coacusado de la misma población y de haber mantenido con él una pequeña relación. Ese día Baltasar le pidió que le acompañara a comprar heroína. En ese momento ella no tenía coche y le dijo a su jefe si le dejaba uno porque tenía dos y pasó a buscarlo a Baltasar. Al entrar a DIRECCION000, los pararon y les hicieron bajar del coche. Baltasar llevaba material de consumo propio y a ella le cachearon, pero no tenía nada. Encontraron una báscula en el vehículo, pero el coche no era suyo, hacía poco que lo había cogido. Se lo dijo a los agentes.

En el 2019 consumía speed-anfetamínas y cristal. Podía consumir en un día de speed unos cinco gramos y de cristal una pompeta de cristal y como consecuencia de esta adicción le quitaron la custodia de sus hijos menores. En la actualidad es madre de un niño de tres años y ya no consume. Aquel día ella no llevaba dinero. Ella compró en alguna ocasión droga a Baltasar y tenían relaciones íntimas y de esa manera se hacían favores, con sexo. En la actualidad está acudiendo al CAS de DIRECCION003. Estuvo fuera del país viviendo y cuando llegó tenía síntomas de recaída y solicitó tratamiento al que sigue acudiendo El forense vio las visitas que tenía programadas.

El relato de los acusados además de poco creíble, e incluso contradictorio en algún extremo, pues el Sr. Baltasar dijo que tenían que hacer un intercambio de coches y la Sra. Justa que ella no tenía coche en aquel momento, resulta desvirtuado por el testimonio de los agentes. Y el resto de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías expuestas, que acredita sin duda alguna los hechos objeto de acusación y consiste especialmente en la declaración de los agentes de la Guardia Urbana de DIRECCION000 con Tip NUM002, NUM003 y NUM005 que explican como cuando prestaban servicio de patrulla por la zona vieron el vehículo en el que viajaban los acusados, ya lo conocían de intervenciones anteriores y siempre lo conduce la acusada.

El agente NUM002 explicó que cuando se cruzaron con el vehículo Volkswagen Golf le hicieron un seguimiento, observaron que paró en una casa ocupada en la que vivía gente con antecedentes. Ella era la conductora y el acompañante era el investigado. Pidieron refuerzo a otra patrulla y esperaron a que arrancara e ir detrás del vehículo. Les dieron el alto y una vez identificadas las personas que eran habituales y conocidas para ellos, les cachearon y no llevaban nada, si bien en el vehículo encontraron frente al asiento del varón, en la guantera, un tubo de medicamento con una sustancia blanca que parecía ser droga y que el acusado dijo no saber de quién era. Debajo de la alfombrilla del copiloto encontraron tres papelinas de cocaína y una bolsa de marihuana, que el acusado dijo que eso era suyo, y un estuche con una báscula, hilo de alambre, tijeras y todo lo que se necesita para preparar droga que tampoco reconoció como. Ella tenía el carnet de conducir caducado. También encontraron envoltorios de plástico vacíos para hacer pequeñas dosis. Todo tuvo lugar en la localidad de DIRECCION000, no en DIRECCION002 y la calle en la que paran es la de DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000.

Les manifestaron los acusados que el vehículo no era suyo, pero ellos tienen constancia de que ella era la conductora habitual y que habia estado involucrado en temas de seguridad ciudadana y salud pública durante las dos semanas anteriores. Cree recordar que la unidad de tráfico le hizo el drogotesta la acusada que dio positivo y conoce que el acusado es toxicómano y su estado no era el de una persona normal.

El acusado no le entregó ninguna sustancia, la encontraron en el coche si bien él les dijo que era para su consumo. No encontraron dinero.

En idéntico sentido testificó la agente NUM003 que iba de binomio con el anterior. El agente NUM005, que manifestó que conoce a los acusados de intervenciones anteriores. Formaba parte del servicio de patrulla solicitado de apoyo. Su compañero hizo la prueba de drogotesty alcoholemia a la acusada que dio positivo. Y él colaboró en el registro no hallando nada en la parte de la conductora y no encontraron nada. Con el Sr. Baltasar no tuvo ninguna intervención. Conoce que el vehículo era titular de un tercero, pero habitualmente lo conducía ella, aunque no tenía carnet. Sabe que el Sr. Baltasar era consumidor habitual de sustancias.

Los tres agentes, efectuaron un relato plenamente coherente entre sí y sin variaciones en el mismo y su testimonio merece plena credibilidad para esta Sala por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige la jurisprudencia; esto es, que los testigos sean directos, imparciales y su relato exento de contradicciones, y si además de ello, la declaración prestada corresponde, como en este caso, a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de sus cargos, deben merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni tan siquiera ha sido alegado por la defensa; por lo que no existe razón alguna que permita restar credibilidad al resultado de dicha testifical y ello por más que la defensa intente descalificar estas declaraciones son siempre guales lo que conlleva a dudar de su veracidad. El proceso correcto de inferencia es el contrario, para dudar de su veracidad deben ponerse de manifiesto razones que conduzcan a esta duda y en este caso no las hay. Si las declaraciones son similares es porque también suelen responder a la misma forma de actuar cuando de este tipo de ilícitos se trata. De su relato se desprende que si bien el vehículo efectivamente no era de la acusada, como ella sostiene, sí que era en cambio su conductora habitual, lo que lleva a presumir la pertenencia de los objetos encontrados en su interior.

Obraasimismo como documentala folios 12 y 13 de las actuaciones, la diligencia de pesaje de las papelinas, así como el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, de fecha 12 de septiembre de 2023 mediante el que se realiza el análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas, pericial que no ha sido impugnada (folios 152 y ss.). La cantidad de droga que arroja el análisis de la sustancia que le fue incautada se corresponde con:

? anfetaminas y cafeína, con un peso neto de 6,981 gramos, con una riqueza del 19,9% ± 1,4% (resultando la cantidad total de anfetamina base en la muestra de 1 4 gramos ± 0,1 gramos)

? monocacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína, dextrometorfina, y heroína (pureza del 34% con margen de error del ± 3%) con un peso neto total de 0,67 gramos (Que equivale a 0,23 gramos de heroína base); y,

? marihuana (riqueza en THC del 14,7%), con un peso neto de 0,24 gramos.

Sobre la predisposición al tráfico de la sustancia hallada en el interior del vehículo, debe señalarse que la regla general que rige en procedimientos como el que nos ocupa es clara y sobradamente conocida: la cantidad intervenida estará destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días ( sentencias 285/2014, de 8 de abril, 1312/2011 de 12 de diciembre, 1032/2010 de 25 de noviembre, 2063/2002 de 23 de mayo o 183/2019, de 2 de abril). En el caso concreto que nos ocupa no solo se intervinieron al acusado diferentes tipos de sustancia en diferentes envasados y con distintos pesajes, sino que además en lo que a la anfetamina, se refiere era una cantidad importante y a la que el acusado (cómo el informe médico aportado al que también nos referiremos) vinculan su adicción. El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, en relación a la aplicación de la agravante de notoria importancia, establece la misma a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. En dicho acuerdo, atendiendo siempre a las cantidades de sustancia tóxica o porcentaje de principio activo, se fija en 30 gramos para la metanfetamina la cantidad de notoria importancia. Por tanto, si dividimos esta cantidad entre 500, la dosis de consumo diario es de 0,06 gramos. Admitiendo un acopio para cinco días, la cantidad resultante es de 0,30 gramos. En este caso la cantidad intervenida, en lo que anfetamina y cafeína se refiere era de 6,981 gramos, circunstancia que llevó a la representación del Ministerio Público a considerar que estaba preordenada al tráfico, al superar con creces la cantidad por la que se entiende dicha sustancia como destinada al tráfico.

Es cierto, que se trata, aun así, de criterios orientativos y que admiten la posibilidad de que de la prueba practicada se llegue a una conclusión distinta, pero aun considerando, como analizaremos que ambos acusados eran consumidores de droga y parte de la hallada fuera para su propio consumo, a la vista de la cantidad y variedad de sustancia intervenida, la presentación de modo separado,superando en lo que a la anfetamina se refiere en más de veinte veces, la cantidad a partir de la que se predispone su destino al tráfico, el lugar en el que fue encontrada, y el hecho de ser hallados también en el interior del mismo vehículo de una báscula tijeras y sustancias de corte, conducen a reforzar esta presunción.

Por todo ello y a la vista de la valoración conjunta de las declaraciones testificales y documental analizada, permite a la Sala obtener la convicción que se refleja en el relato de hechos probados.

SEGUNDO. - Calificación jurídica

Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal ,referido a sustancias que causan grave daño a la salud. Conforme a dicho precepto "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

...."

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de nuestro TS, nos encontramos ante un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma. Como decimos, en el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal, y que son:

g) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias. Derivándose dicho elemento de la conducta descrita en los hechos probados consistente en la aprehensión por la policía de la droga que se ha descrito.

a) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril .De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato). En el presente caso, la mayor parte de las sustancias intervenida causa grave daño a la salud, como son anfetamina

a) Por último, se requiere un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que son atípicas y que ya en la valoración de la prueba realizada en el fundamento jurídico anterior, ha sido descartado.

La defensa interesa de forma subsidiaria la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2ºdel vigente Código Penal que faculta a los tribunales para imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, más a la vista de su interpretación jurisprudencial debemos descartar su aplicación.

El auto del TS de fecha 21 de abril del 2022 precisa que: "En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP ,se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6 ).En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...-( STS 846/2013, de 12-11 ).Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10 ; 86/2012, de 15-2 ; 96/2012, de 22-2 ).

Ya hemos puesto de manifiesto al analizar la prueba y la apreciación del tipo básico que eran varias las clases de droga intervenida, en bolsitas individualizadas y escondidas en el interior del vehículo. Tampoco han sido objeto de prueba ni otros ingresos ni otras ocupaciones lucrativas ajenas al mundo de la droga y de las que pudiéramos extraer como consecuencia que su vinculación con la actividad delictiva por la que ha sido condenado no era meramente tangencial, por lo que debemos acordar la aplicación del subtipo atenuado al apreciaciarse la menor antijuridicidad presupuesto para la aplicación del subtipo. Su adicción a la droga apunta que la venta suponía un medio para la obtención de ingresos para sufragarse el propio consumo.

La anfetamina y el resto de sustancias encontradas y posteriormente analizadas se encuentran dentro de las drogas que causan grave daño a la salud; conforme a la Jurisprudencia constante e inalterable de nuestro más Alto Tribunal, para determinar qué sustancias deben considerarse drogas y si causan grave daño a la salud o no debe atenderse a la "Listas Anexas de los Convenios Internacionales, de obligado acatamiento a virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución . Tales acuerdos parten del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, siguen con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena, de 21 de febrero de 1971, ratificado por España el 2 de marzo de 1973, y concluyen con la enmienda del Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, también ratificado el 15 de diciembre de 1976, Tratados todos ellos que para un mejor desenvolvimiento interno dieron lugar, sucesivamente, a la Ley de 8 de abril de 1967 sobre Estupefacientes y al Real Decreto de 6 de octubre de 1977 sobre Preparados Psicotrópicos , disposición ésta completada posteriormente, entre otras, por la Orden de 28 de septiembre de 1989".

Y se trata de sustancias estupefaciente fiscalizadas e incluidas en la lista única del Convenio Único de Estupefacientes de 1961 y I y IV del Convenio de Viena de 1971.

TERCERO. - Autoría y Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Del referido delito contra la salud pública son responsable en concepto de autores, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, los acusados Baltasar y Justa por la ejecución material y directa de los actos subsumibles en el tipo penal.

En cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadiccióncuya aplicación interesa la defensa, contamos con elementos que apuntan que los acusados pudieran hallarse influidos por el consumo de drogas, estupefacientes o sicotrópicos o por un síndrome de abstinencia derivado de una drogadicción. La cuestión es la perspectiva con que se han de valorar estos datos, pues la concurrencia de una causa modificativa de la responsabilidad criminal ha de quedar suficientemente justificada.

Ha sido doctrina jurisprudencial reiterada la que significa que los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. nº 701/2008 de 29 de octubre , 708/2014, de seis de noviembre , o STS 197/2017, de 24 de marzo ).Sin embargo, la regla debe ser matizada. Las circunstancias que comportan consecuencias favorables al acusado no requieren una probanza tan exhaustiva como los hechos o circunstancias que le perjudican, por cuanto, a diferencia de éstas, no pugnan con el derecho a la presunción de inocencia. Así, la STS n.º 206/2017, de 28 de marzo, razona: "Ciertamente, frente a una jurisprudencia muy reiterada, que exige que las circunstancias eximentes y atenuantes estén tan acreditadas como el hecho delictivo, se abre paso, una posición que conlleva la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal; así la STS 69/2017, de 8 de febrero , o la 639/2016, de 14 de julio , resolución esta que señala: En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad. No ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado."

Del informe médico forense relativo a la exploración que se realizó de ambos acusados y obrantes en la cusa a folios 68 y 130 resulta que, el acusado Sr. Baltasar aun cuando tienen conservadas sus capacidades volitivas e intelectivas sufre un consumo activo de sustancias estupefacientes como cocaína Speedy, éxtasis y tabaco lo que en caso de abstinencia puede provocar una afectación en su capacidad volitiva. En el mismo sentido en relación con la Sra. Justa, padece trastorno por abuso de opiáceos, de cocaína y de anfetamina, lo que lleva a concluir su afectación en caso de abstinencia. Pero es que además, en su caso, se le practicó el drogotest(folio16) que dio resultado positivo por lo que se encontraba bajo los efectos del consumo activo en ese momento.

A ello debe sumarse en relación al Sr. Baltasar que de la declaración de los dos agentes a preguntas de la defensa resulta que ambos acusados se encontraban nerviosos y que les vieron parar y subir a un piso pudiendo ser dicha circunstancia compatible con su estado de abstinencia, corroborador por otra parte del extremo de su declaración cuando sostienen que precisamente volvían de haber adquirido droga para el consumo del Sr. Baltasar, por lo que podemos entender que podría estar afectado de una situación de abstinencia respecto al consumo activo, lo que sería coincidente con la declaración del acusado en este punto y nos permite estimar que si cuando cometió el delito como consumidor habitual de metanfetamina y/o otras sustancias estupefacientes esta circunstancia afectara a su capacidad volitiva, como explicó el médico forense en el plenario en las aclaraciones efectuadas a sus informes.

Concurren, pues, los requisitos de aplicación de la atenuante prevista en el art. 21. 2ª, del Código Penal. La STS nº 497/2022, de 24 de mayo, haciendo una exposición sobre los efectos de la drogadicción en la imputabilidad, señala:

"C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas."

Quedaría sometido a discusión si el grado de adicción y la consiguiente perturbación de las facultades volitivas sería suficiente para integrar esa atenuante o bien justificaría la analógica del art. 21, 7ª. En relación con esta modalidad, la sentencia citada dice: "D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal ."La discusión es meramente académica, porque los efectos son similares.

CUARTO. - Penalidad

De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del art. 368 del Código Penal, y párrafo segundo del mismo precepto, según la redacción dada por la L.O. 5/2010, habría de imponerse al acusado pena inferior en grado, lo que sitúa el marco punitivo entre el año y medio y los tres años de prisión. Dentro de la horquilla punitiva mencionada entra en juego lo dispuesto en el párrafo primero del art. 66, por la no concurrencia en este caso de circunstancias modificativas de la responsabilidad a cuyo tenor "Cuando concurra solo una circunstancia atenuante aplicaran la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

El acusado Baltasar, si bien no tienen antecedentes computables a efectos de reincidencia, cuenta con una extensísima lista de antecedentes penales por delitos de diferente naturaleza jurídica, la mayoría de ellos de naturaleza violenta (maltrato, lesiones atentado, coacciones...), siendo la última condena bastante reciente, la del Penal núm. 2 de Areyns de 16 de abril de 2024, por un delito de amenaza condicional. Por ello se estima adecuada para Baltasar la imposición de la pena veinte meses de prisión, y multa de 101,28 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, que se estiman suficientes en proporción con la cifra total de la multa, todo ello con la accesoria correspondiente en su caso.

En el caso de Justa, si bien cuenta también con algunos antecedentes penales, son menores en número, en entidad de los hechos (algún delito leve, negativa a someterse a pruebas de alcoholemia y similares...), y el más antiguo de todos es de hace casi tres años, ( Sentencia de 19 de octubre de 2022 del Penal 3 de Areyns por conducción sin licencia) lo que coincidiría con su testimonio de que en la actualidad se encuentra en vías de recuperación de su problema de consumo, por lo que en su caso procedería la imposición de la pena mínima de dieciocho meses de prisión, y multa de 101,28 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, que es estiman suficientes en proporción con la cifra total de la multa, todo ello con la accesoria correspondiente en su caso.

QUINTO. - Comiso

En materia de tráfico de drogas los artículos 127 y 374 CP prevén el comiso en sentencia de los efectos y medios empleados para la comisión del delito, así como de las ganancias obtenidas a través de su comisión, debiendo efectuarse en sentencia el comiso de tales efectos. En este caso procede el comiso de la sustancia incautada. El destino de las sustancias de ilícito comercio objeto del delito será la destrucción, como prevé el artículo 374.1. 1º CP.

SEXTO. - Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen a los acusados Baltasar y Justa.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Baltasar y Justa como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 2º del Código Penal en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de escasa entidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal ,a la pena de prisión de veinte mesespara el caso de Baltasar y dieciocho mesespara el caso de Justa, con la accesoria en ambos caos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa también para ambos de 101,28 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días. Se les impone asimismo la obligación del pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de dinero y sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

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