Sentencia Penal 277/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 59/2024 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Nicolas interpone recurso de apelación contra la sentencia e invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE) , por nulidad del Auto, de fecha 26 de julio de 2022, alegando que no se aportaron indicios de un tráfico de sustancias estupefacientes, ni siquiera descripción de los hechos delictivos que pudieran motivar la entrada y registro, sin que la medida tampoco resultara idónea, necesaria ni proporcionada para cortar un suministro eléctrico que se realizaba desde el exterior del domicilio y no desde el interior.

Como segundo motivo del recurso, se invoca una vulneración del artículo 24.2 CE respecto a la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal, alegando, en resumen, que la acusación no propuso la práctica de prueba pericial alguna que pudiera acreditar los hechos, ni se hizo ofrecimiento de acciones a la entidad perjudicada.

Como tercer motivo del recurso, se invoca una vulneración del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 1 de la Convención Única de Estupefacientes, infracción del principio de legalidad de la CE, entendiendo que únicamente pueden considerarse como cannabis los indicios 2 y 3 del informe pericial (225,2 gramos de marihuana y 207,1 gramos de picadura) y añadiendo que el cannabis no se encontraba distribuido en dosis aptas para la venta, no había útiles para empaquetar, transportar o comercializar el producto, no se encontraron cantidades de dinero procedentes del tráfico, no se advirtieron personas que entraran y salieran del domicilio y quedó acreditada la existencia de graves dolencias crónicas del acusado y el consumo de marihuana vía oral con finalidades terapéuticas.

En base a ello, interesa la estimación del recurso de apelación y que se declare la nulidad del Auto, de fecha 26 de julio de 2022, así como de las pruebas obtenidas de la entrada y registro, y se acuerde la libre absolución del acusado por un delito contra la salud pública y un delito de defraudación del fluido eléctrico, sin haber lugar a indemnización alguna.

El Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso de apelación interpuesto, alegando que la sentencia analiza y valora adecuadamente la prueba practicada en el acto de juicio oral; que el Auto, de fecha 26 de julio de 2022, está motivado y justificado, desprendiéndose de los informes policiales la presunta comisión de un delito contra la salud pública y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, que reforzaba la tesis del delito inicialmente investigado por la habitualidad en que ambos ilícitos son cometidos de forma simultánea; que ha quedado acreditada tanto la comisión del delito de defraudación de fluido eléctrico como la cuantificación del perjuicio ocasionado, que se recoge en el informe obrante en los folios 226 a 232, no impugnado por la defensa; que los hechos son también subsumibles en el artículo 368 del Código Penal, constando que las muestras objeto de análisis y pesaje lo fueron desechando tallos, raíces y otras partes inútiles de las plantas, por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Como recuerda la STS 459/21, entre muchas otras, "el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Se trata, por tanto, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Las SSTS 362/2020, de 1 de julio, o 375/2021, de 5 de mayo, establecen que la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre; 18/1999, de 22 de febrero).

El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión). A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal.

No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "notitia criminis"alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido. Y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4).

El auto que autoriza la entrada y registro responde a una solicitud efectuada por la Unidad de Investigación de la Guardia Urbana de Barcelona y reúne los requisitos exigidos en el Título VIII, Capítulo I, artículos 545 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estando debidamente motivado y sin que concurra ninguna causa de nulidad. A tal efecto, esta resolución enumera los indicios de criminalidad que justifican la práctica de esta diligencia y que derivan de la investigación policial previa, motivando, de forma suficiente, la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

En concreto, la investigación se inicia con la existencia de quejas vecinales en el inmueble sito en la DIRECCION000, de Barcelona, con motivo de los olores y ruidos procedentes del DIRECCION000. A tal efecto, se realizaron diversas vigilancias policiales, en las que los agentes pudieron percibir directamente el olor a marihuana que emanaba de la vivienda, a la vez que detectaron el sonido de aparatos eléctricos en funcionamiento, propios de aparatos de ventilación, observando un tubo metálico extractor de aire de la vivienda al exterior. En concreto, en la vigilancia nº 4, se detectó un fuerte olor a marihuana, comprobándose que las ventanas de la vivienda estaban abiertas, lo que documentaron. También se aportaron con los informes unas fotografías de las ventanas de la vivienda totalmente forradas, de un tubo metálico de ventilación, de las placas que configuraban el sistema de aire por conductos que daba al balcón y del armario de contadores.

El oficio policial en el que se basó razonada y motivadamente el Auto, de fecha 26 de julio de 2022, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 14 de Barcelona, tenía contenido suficiente como para posibilitar la adopción de la diligencia de entrada y registro domiciliario, pues reflejaba datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del artículo 368 del Código Penal, así como de un delito del artículo 255 del mismo cuerpo legal (habitualmente cometido de manera simultánea con el primero), y permitiendo también esos datos concebir sospechas razonables de la implicación del acusado. En dicha resolución se recogen estos indicios, de los que se infiere la comisión de un delito contra la salud pública por una plantación "indoor" de marihuana y de un delito de defraudación de fluido eléctrico por la conexión fraudulenta al suministro de luz, que conllevaba además un riesgo de sobrecarga e incendio.

La Sala considera, pues, que el contenido de dicha resolución garantiza suficientemente los niveles de protección exigibles y derivados de la judicialización de la diligencia, tanto en cuanto a los principios de necesidad, idoneidad y especialidad, como respecto a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas afectadas. Así, el Auto explica o da razón de para qué aspectos se hace preciso la entrada y registro del domicilio, al permitir la aprehensión de las sustancias con las cuales se podría estar traficando y de los instrumentos y utensilios utilizados para su elaboración o distribución, ante el riesgo de facilitación a terceros de la sustancia estupefaciente. Efectivamente, el resultado de la diligencia era perfectamente susceptible de ofrecer datos de corroboración de los que ya habían sido obtenidos, puesto que permitía determinar la magnitud de las cantidades y clases de sustancias estupefacientes que se encontraban en el interior del domicilio y el control que pudiera darse a su destino.

En definitiva, entendemos que el Auto, de fecha 26 de julio de 2022, no incurre en un déficit de motivación de entidad suficiente para poner en cuestión su validez legitimadora. La diligencia es necesaria, idónea y proporcionada a la finalidad perseguida, procediendo, por cuanto antecede, desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Por razones de lógica procesal, procedemos a alterar el orden de los motivos del recurso, entrando a analizar el último de los mismos, en el que se invoca vulneración del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 1 de la Convención Única de Estupefacientes, al entender que únicamente puede tomarse en consideración la existencia de la siguiente sustancia estupefaciente: 225,2 gramos de marihuana y 207,1 gramos de picadura.

Tras el visionado del acto de juicio oral y el examen de la actividad probatoria practicada, constatamos que el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado figura plenamente acreditado merced al acta levantada con fe pública judicial (folios 92 y siguientes), en relación con las declaraciones testificales en el plenario de los agentes intervinientes. En concreto, consta en la diligencia de entrada y registro la sustancia incautada y debidamente pesada y analizada, siendo un total de 90 plantas de marihuana, en distintas fases de desarrollo; cuatro bolsas de plástico que contienen cogollos de marihuana, con un peso aproximado de 530 gramos; recipiente conteniendo cogollos de marihuana, con un peso aproximado de 30 gramos; y sustancia vegetal en proceso de secado con peso aproximado de 1.060 gramos. Además, fueron localizadas 6 lámparas, 18 bombillas, 7 transformadores, dos máquinas de aire acondicionado, una báscula eléctrica TST, 4 filtros de carbono, 21 recipientes con fertilizantes, efectos todos ellos empleados para el mantenimiento y cultivo de las plantas.

En el relato de hechos probados se hace constar: "Tras los análisis resultó que de los 30 sobres del Indicio 1 rotulados como "Muestra 1" a "Muestra 30" eran 30 sobres: los sobres 1 a 21 contenían marihuana (parte útil de la planta en forma de hojas y ramas) con peso neto de 18,3 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol de 1,1% y los sobres 22 a 30 contenían marihuana (parte útil de la planta en forma de hojas, cogollos y ramas) con un peso neto de 14 gramos y 3% de riqueza en tetrahidrocannabinol; la "Muestra 31" contenía marihuana (en forma de hojas y cogollos) con un peso neto de 10,7 gramos y 6% de riqueza en tetrahidrocannabinol. El indicio 2 era una bolsa de sustancia vegetal (en forma de cogollos) y bolsa de plástico con sustancia vegetal (en forma de picadura cogollos), resultó ser marihuana con un peso neto de 225,2 gramos y 10% de riqueza en tetrahidrocannabinol y marihuana con peso neto de 207,1 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol de 3,9%, respectivamente. El Indicio 4 consistente en una caja de plástico identificada como "mezcla" contenía sustancia vegetal en forma de cogollos que resultó tener un peso neto de 11 gramos, siendo 2,5% cannabinol y 1,6% tetrahidrocannabinol. El Indicio 7 era una caja que contenía sustancia vegetal (en forma de rama, hojas y cogollos), que resultó ser marihuana con un peso neto de 317,2 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol de 6,1%."

La naturaleza y el peso de las sustancias intervenidas resultan evidenciados por el Informe Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 30 de septiembre de 2022 (folios 169 a 175), que no fue objeto de impugnación por la Defensa, ni se interesó la comparecencia de los peritos al acto de juicio oral a fin de realizar las aclaraciones que se hubiera tenido por conveniente, como tampoco se propuso una contrapericial de parte. En dicho informe se recoge el análisis de la parte útil de las plantas, en forma de hojas, cogollos y ramas, habiendo sido desechados del análisis y pesaje los tallos, raíces u otras partes inútiles.

Resulta un peso neto total de 803,5 gramos, identificándose Tetrahidrocannabinol en cada una de las muestras. En este sentido, debemos recordar que la marihuana y sus derivados son sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la Convección Única sobre Estupefacientes, de 30 de marzo de 1961, y Lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena, de 21 de febrero de 1971, los cuales, al ser ratificados por España, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Y, por tanto, los actos de cultivo de tales sustancias se consideran típicos en cuanto tengan por finalidad promover, favorecer o facilitar su consumo ilícito.

La sentencia contiene una valoración exhaustiva y detallada de la prueba practicada, que lleva a la Magistrada a quoa concluir que las sustancias estupefacientes incautadas estaban predeterminadas para el tráfico. Así, la existencia de una plantación de 90 plantas de marihuana, además de bolsas y recipientes conteniendo cogollos de marihuana, picadillo, así como sustancia vegetal en proceso de secado, con la infraestructura anteriormente analizada (con numerosos maceteros, focos y sistema de ventilación) y con un peso neto total que alcanza los 800 gramos (excediendo con creces del abastecimiento ordinario de un consumidor), permite inferir que la producción estaba destinada al tráfico a terceros. Se trataba de una plantación de entidad, sometida a los mayores cuidados para mejorar su productividad y con una evidente vocación de permanencia.

Ciertamente, el ánimo tendencial de cultivar y poseer las plantas de marihuana con la finalidad de distribución a terceros puede acreditarse mediante el hecho indiciario constituido por la cantidad de droga intervenida, sin que se haya constatado el medio de vida del acusado y sí unas instalaciones destinadas al cultivo de marihuana que revelaban una importante inversión económica, lo que unido a la cantidad hallada, suponen un riesgo potencial de que la misma pudiera estar destinada a su comercialización ilícita poniendo en riesgo el bien jurídico protegido, la salud pública.

En la sentencia impugnada se explican suficientemente los motivos por los que entiende que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, ponderando conjuntamente todas las pruebas de cargo y recogiendo una argumentación racional y de contenido jurídico. Por tanto, la condena se sostiene en prueba de cargo practicada en el acto del plenario, que ha sido valorada de forma congruente y coherente, y que ha permitido conocer los fundamentos en que se sostiene la condena, sin que el recurso evidencie la existencia de un error o una conclusión contraria a la lógica, razón o sentido común. Procede, en consecuencia, desestimar este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso de apelación, se invoca una vulneración del artículo 24.2 CE respecto a la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, en las STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013 de 28 de noviembre; STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a:

a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Tras el visionado del acto de juicio oral y examen de la sentencia, consta acreditado, por un lado, la derivación irregular de energía, y, por otro lado, la existencia de una defraudación económica, mediante la manipulación o elusión de los medios técnicos puestos por las compañías suministradoras para la cuantificación económica del servicio. Aun cuando pudiera entenderse que no existe prueba directa referida al hecho de haber instalado el acusado algún mecanismo para realizar la defraudación de fluido eléctrico o empleado cualquier otro medio clandestino (lo que, por otro lado, resulta habitual en la práctica), resulta irrelevante, pues la primera de las conductas previstas en el artículo 255 del Código Penal alude a valerse de mecanismos instalados, con lo que no es preciso que el sujeto activo lleve a cabo la instalación misma, sino que se aproveche de ella.

Como se hace constar en la sentencia recurrida, la manipulación de la instalación resultó acreditada a partir de la declaración testifical prestada en el plenario por los agentes de la Guardia Urbana que acompañaron a los técnicos de Endesa en sus inspecciones, y que pudieron observar que existía una doble acometida y que había electricidad de la vivienda conectada directamente a la red eléctrica sin pasar por el contador de la luz. Obra en las actuaciones el documento de inspección de Endesa, de fecha 19 de mayo de 2022 (folio 30), que refleja la localización de una doble acometida que deriva en consumo sin pasar por contador asociado al contrato y existiendo cargas elevadas con riesgo de sobrecarga eléctrica; el documento de inspección, de fecha 19 de julio de 2022 (folio 52), confirmando la existencia de doble acometida, defraudación de fluido eléctrico y riesgo de sobrecarga eléctrica por manipulación; y el documento de inspección, de fecha 26 de julio de 2022 (folio 100 bis), día en que se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio, constatando una doble acometida en centralización, contador manipulado, teniendo que cortar y retirar acometida fraudulenta.

De esta forma, existe prueba suficiente de que el contador se encontraba manipulado para hacer conexión directa sin pasar por contador, de manera que permitía eludir los medios técnicos puestos por la compañía suministradora para la cuantificación económica del servicio. La existencia de una manipulación en el contador, con respecto a la vivienda donde residía el acusado (elemento que no es objeto de controversia), constituye un poderoso indicio de la comisión del ilícito penal. Es, además, igualmente razonable deducir que tal suministro existió y que se encontraba al servicio de la plantación de marihuana que fue encontrada en el interior del domicilio, debiendo destacarse que, en el momento de la entrada y registro, la carga real de la acometida era de 14,62 amperios. Por los motivos expuestos la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea, incompleta o contradictoria, por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.

Continuando con lo expuesto, en cuanto al perjuicio económico ocasionado, obra en el folio 225 de las actuaciones un escrito presentado por EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL, en el que manifiesta reclamar en calidad de perjudicada, dándose por enterada de los derechos que le asisten, y aportando un informe de valoración económica de los perjuicios sufridos en el punto de suministro y que ascienden a la cuantía de 13.866,12 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre.

Este informe fija un consumo estimado para un año. No obstante, es preciso tomar en consideración que en el relato de hechos de la sentencia se declara probado que el acusado se venía dedicando al cultivo intenso de plantas de marihuana en el interior de la vivienda en la que residía desde el mes de marzo de 2022 hasta el 26 de julio de 2022, fecha en que tuvo lugar la entrada y registro autorizada, y que la manipulación de la acometida de consumo eléctrico tenía por fin el suministro de energía eléctrica a la plantación de marihuana. Por tanto, el importe del consumo eléctrico no abonado por el acusado debe quedar delimitado temporalmente en los términos expresados en el relato de hechos probados, y no por un año, como se analiza en la sentencia.

En este sentido, dado que debe fijarse la indemnización procedente por un perjuicio efectivamente producido, estimamos adecuado diferir para fase de ejecución de sentencia la determinación del consumo real (o el promedio diario según la potencia contratada), en atención al periodo de aprovechamiento, efectuándose un cálculo del suministro realizado en los términos anteriormente expuestos. En cualquier caso, si el consumo estimado para un año quedó cifrado en 11.402,59 euros, resulta claro que el que se determine para el período comprendido entre el mes de marzo de 2022 y el 26 de julio de 2022 excederá, sin duda, de los 400 euros, sin que, por ello, quede afectada la calificación jurídica del delito.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Nicolas, dejándose sin efecto únicamente el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, debiendo determinarse en fase de ejecución de sentencia la indemnización que corresponde a Edistribución Redes Digitales, S.L., por el importe defraudado, desde luego, con sometimiento a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía sin exceder de la responsabilidad civil solicitada, y excluyendo cualquier cantidad reclamada en concepto de IVA e Impuesto eléctrico, al no ser energía facturada, tal y como reconoce la sentencia impugnada.

QUINTO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,