Sentencia Penal 165/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 139/2022 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO. - Valoración de la prueba

En el presente caso, hemos formado nuestra plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 LECrim. , mediante el análisis y valoración conjunta de las pruebas admitidas y practicadas en el juicio oral. Todo ello a fin de determinar y si han quedado acreditados los hechos delictivos que se imputan, al acusado y si estos son constitutivos del tipo penal del que vienen siendo acusados.

Existe pleno acuerdo entre las partes y así se sostiene por ambas en sus respectivas declaraciones en el plenario, con corroboración documental, que con motivo de haber contactado a través de la pareja de su pareja, acordaron la adquisición de un vehículo marca Porsche, modelo Panamera, que el Sr. Erasmo dijo se encontraba en Suiza, por un precio total de 100.000 euros, del cual el Sr. Alberto abonaría 71.900 euros en efectivo y el resto mediante la entrega del vehículo marca Mercedes Benz, modelo Clase C 220 D, con placas de matrícula NUM001, de su propiedad. El plazo de entrega acordado era de dos semanas a partir de la fecha de realización del primer pago, esto es, el 23 de octubre de 2018 y que el vehículo nunca se llegó a entregar.

A partir de aquí la hipótesis acusatoria se sustenta en que el acusado jamás tuvo la intención de entregar este vehículo, y que para crear esta apariencia y obtener por ello una contraprestación económica simuló ser propietario de una empresa solvente dedicada a la compra venta de vehículos de alta gama siendo este engaño y la circunstancia de que el denunciante conocía a la pareja del acusado desde hacía años, por ser la exmujer de un amigo suyo, que accedió a la entrega del dinero pactado en precio del vehículo que jamás se entregó.

Dos son las cuestiones controvertidas y sobre las que se centra la principal discrepancia entre las partes, la primera es si hubo o no un engaño previo tendente a obtener un desplazamiento patrimonial del que no hay duda de su realización, ni se hace cuestión por las partes más allá de la fijación del importe de la deuda, y la segunda, si verificada la concurrencia de este engaño en la ideación o puesta en práctica del mismo tuvo algún tipo de intervención la también acusada. Y para decidir sobre ambas cuestiones debemos valorar la prueba practicada.

Declaración de los acusados

Erasmo, explica que efectivamente contactó con el denunciante, a través de su expareja, surgiendo de ello, un acuerdo de compra venta de un vehículo marca Porsche, modelo Panamera que finalmente no se pudo entregar porque hubo problemas, recuerda que tuvo dificultades en aduanas. No recuerda bien los términos del contrato y se remite al mismo. Pero sí que acordaron que la entrega del Mercedes Benz, del denunciante formaba parte del pago del precio y que llegaron a hablar que lo podría utilizar su entonces pareja (ahora acusada). Como la operación no llegó a buen término le devolvió 9.000 euros y unas transferencias posteriores. También firmó un reconocimiento de deuda, que primero se hizo un documento privado que contenía un error y finalmente se firmó ante notario. Niega cualquier intervención de su pareja en la transacción, más allá de que fue la persona que los presentó, que estuvieran los tres juntos tomando un café y pudiera hablarse del tema de manera superficial. Sostiene la existencia de su empresa con sede social en Suiza y afirma que el número de bastidor del vehículo NUM002 corresponde al vehículo que pensaba entregar y no pudo. Desde el principio ha reconocido la deuda y si no la ha pagado es porque no ha podido. También reconoce haber tramitado contratos de compraventa con otros conocidos que tampoco llegaron a buen término.

El relato del acusado como veremos a continuación resulta desvirtuado por la mayor parte de la prueba que se practica en el plenario.

Por su parte, la también acusada Elisa manifestó que conocía al acusado Erasmo de toda la vida porque era amigo de su ex marido si bien hacía mucho tiempo que no se veían y que efectivamente los puso en contacto su expareja porque sabía que aquel tenía muchas ganas de tener un Porsche. Tuvieron varios encuentros para ultimar la operación y ella estuvo presente en alguna ocasión si bien no conocía los detalles. En ningún momento llegó a considerar la posibilidad de que el acusado, pareja suya en el momento de los hechos, no cumpliera con la obligación contraída de entregar al denunciante, amigo suyo desde la adolescencia el vehículo pactado. Conocía que se había dedicado al tema de la compra venta de coches durante años por cuenta ajena y ahora lo hacía para sí mismo. Tenía una gran nave industrial que había reformado e invertido dinero en ella y creía que tenía una empresa en Suiza a través de la que realizaba las gestiones para la adquisición de estos vehículos. Disponía en aquella época de diversos vehículos de alta gama.... y de motos. No solo puso al denunciante en contacto con el acusado, sino también a su hermano (que le encargó un vehículo) y a su jefe de entonces (que le encargó un coche para su mujer y otro para él), y que al igual que su entonces amigo, Alberto tampoco llegaron ni a obtener ni los vehículos pactados, ni a recuperar el dinero adelantado para su adquisición. Nunca compartió cuentas bancarias con el acusado y niega rotundamente él envió de mensajes de WhatsApp desde su teléfono, ni tampoco él envió de ningún mail.

Su declaración además de haberse mantenido firme e inalterable desde el inicio del procedimiento ha venido corroborada por todos los testigos que han depuesto en el plenario, extremo que se desarrollara tras la próxima declaración.

Así, Alberto, explica que contacto con acusado a través de Elisa un día que se encontraban en un centro comercial. Ella le explicó que su pareja se dedicaba a la compra venta de vehículos y como su sueño era tener un porche, modelo Panamera, Elisa le llamó por teléfono y se acercó en moto al lugar donde estaban Elisa y el. Acordaron firmar un contrato y pactaron la entrega del Porche en dos semanas. Cuando llegó el plazo acordado y no se procedió a la entrega, los dos empezaron a darle largas y él le dijo que estaba teniendo problemas con tráfico por un problema de impuestos por lo que le ingreso 11.900 euros para que pagara a Hacienda. Después contactó con él una persona a la que no conocía y le dijo que le estaban estafando por lo que decidió poner la denuncia en la policía. En la comisaria le dijeron que esta persona tenía pendientes numerosas denuncias por estafas y por ello pidió al acusado que le devolviera el dinero y como no lo tenía, firmó un reconocimiento de deuda, primero iban a hacerlo en un documento privado en el que le había puesto a él como deudor, por lo que le exigió hacerlo vía notarial por seguridad. Elisa estaba al corriente de todo si bien los pagos se había pactado hacerlos en una cuenta a nombre del Sr. Erasmo. Este le mandó unos justificantes de haberle realizado una transferencia, pero eran falsos, porque ese dinero no lo recibió. Para poder atender al pago del Porche tuvo que pedir un préstamo que le generó unos gastos.

De su testimonio, único que incrimina a la acusada, no se infiere suficientemente la participación de Elisa en los hechos, más allá de que ella les pusiera en contacto para la operación, en la creencia de que su pareja se dedicaba realmente a la compra venta de coches y de que su amigo tenia ilusión por tener uno en concreto que aquel como profesional dedicado al sector podía proporcionarle. Aunque fue el hecho de conocerla lo que le llevó a contratar la adquisición por parte del Sr. Alberto del Porsche con Erasmo, de ello no se infiere su colaboración en el ardid engañoso. Máxime cuando ella misma fue víctima colateral, de los engaños de aquel al haber puesto incluso en contacto con el Sr Erasmo a miembros de su familia y a su propio jefe, careciendo de sentido lógico que expusiera su puesto de trabajo enfrascándose en unos hechos delictivos como el que nos ocupa. También confió al acusado la venta de su propio coche, un Seat León del que no llegó nunca a entregarle el dinero de la venta.

Incide en la falta de participación de la acusada en los hechos, Ruperto, hermano de la acusada que explicó que como sabia por su hermana que el Sr Erasmo se dedicaba a la venta de coches convino con él la entrega de uno a cambio de un precio, dándole una paga y señal hasta la entrega del vehículo pactado. Nunca le entregó el coche ni le devolvió el dinero. Sabe que vendió el coche de su hermana y no le entrego el importe que obtuvo por él. En el mismo sentido, Jaime, exjefe de la acusada, manifestó que como sabía que la pareja de Elisa se dedicaba a la compraventa de coches pacto con la entrega de uno, le pago el 50% y nunca le entregó el vehículo, le decía que había problemas de importación. La imagen que transmitía el acusado es la de que se movía en el sector.

Lo que se infiere hasta el momento de la prueba hasta aquí expuesta, es que el acusado no solo se había dedicado durante toda su trayectoria laboral a la compraventa de vehículos (primero por cuenta ajena), informando a todo su círculo, en el que se incluía su pareja que desplegaba su actividad comercial por su cuenta, y que tenía asentada la base de su supuesto negocio en una nave industrial, extremo este del que fue informado el Sr. Alberto, además formalizó un contrato, dando con ello una apariencia de legalidad al acuerdo, pero lo cierto es que ni existía la empresa de la que supuestamente era administrador ni existió nunca el vehículo que se comprometió a vender al denunciante.

Ciertamente la carga de la prueba corresponde a la acusación y puede que algunas de las cuestiones expuestas no se hayan acreditado de la forma más contundente y fehaciente, más si suficiente. Así la circunstancia de que el bastidor del vehículo objeto del contrato de compraventa no se correspondía con ninguno de los correspondientes a la marca Porsche, modelo Panamera, se verificó en el atestado mediante diligencia por la que los instructores del atestado contactaron con la casa que les facilitó esta información, sin que se encuentre contenida en la causa mayor constatación documental de ello. Sin embargo, del conjunto de la prueba desplegada en el plenario debemos entender acreditada de forma suficiente esta circunstancia relativa a la inexistencia del número de bastidor y que junto con el resto de las concurrentes han venido a conformar la firme convicción del Tribunal.

Profundizaremos en la cuestión relativa al engaño como elemento integrante del tipo al tratar de la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

documental

Aunque no es un hecho controvertido el contrato de la operación artificiada para obtener una disposición patrimonial por parte del denunciante obra unido a las actuaciones, como también el acta notarial de reconocimiento de deuda y el documento privado en el que se consignaba al propio denunciante como el deudor de la cantidad debida. No se acredita la realidad de las transferencias mediante la documental consistente en unos mensajes de testo que contienen unos supuestos justificantes de transferencias que la acusada negó haber remitido desde su teléfono (folio 118) y ello porque este tipo de mensajes son fácilmente manipulables y no disponemos en la causa de una pericial que garantice la autenticidad del contenido de la conversación y efectiva remisión/recepción, impide tenerla en consideración a ningún efecto.

La factura proforma entregada al denunciante en la que se especifica el modelo de vehículo, Porche Panamera 4E Hibrid PDK de color blanco y con núm. de bastidor NUM002, no se corresponde a la realidad respecto de su contenido, pues consta verificación por parte de la policía consistente en corroborar de la DGT que este núm. de bastidor no consta en la base de datos de este organismo. Asimismo, se constató mediante telefonema 51 de la OAC llamada al concesionario de la marca Porche constatando que ese número de bastidor no se corresponde con ningún vehículo de la marca Porche, aunque se fabricara en otro país diferente.

Del certificado de antecedentes penales resulta que el acusado se encuentra ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 8 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal no 20 de Barcelona, rollo 2698/2014, ejecutoria número 2206/2017, del Juzgado de lo Penal no 21 de Barcelona por el delito de estafa, a la pena de veintiún meses de prisión, pena que le fue suspendida en fecha 4 de octubre de 2017, por un plazo de tres años, así como por sentencia firme de fecha 12 de diciembre de 2018.

Además, por la defensa se aportó sentencia firme de conformidad dictada por la sección 3º de esta Audiencia Provincial de Barcelona por delito de estafa el 16 de mayo de 2023 que devino firme el mismo día de su dictado.

Ninguna de ellas sirve para la apreciación de la reincidencia interesada a modo subsidiario por la acusación particular, (la primera porque adquirió firmeza con posterioridad a los hechos enjuiciados, y la segunda por ser su comisión posterior a los hechos que se enjuician en esta causa), pero ambas nos sirven como elemento valorativo de gran virtualidad probatoria para tener en cuenta que el acusado se dedicaba a la realización de actos defraudatorios con el mismo modus operandi y como forma de proporcionarse de forma ilícita ingresos económicos.

De todo lo expuesto, se infiere la participación del acusado Erasmo en los hechos que se han descrito y que como veremos conforman el tipo de la estafa. Sin embargo, del análisis de las pruebas practicadas en el plenario, y como ya se ha dicho, el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción suficiente en el que fundar la participación en ellos de Elisa, al no existir prueba de cargo eficaz para entender acreditado, más allá de toda duda razonable, el hecho objeto de acusación.

SEGUNDO. - Calificación jurídica

Como ha recogido abundante jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal (v.g. STS 144/2020 de 14 de mayo) el delito de estafa por el que Ministerio Fiscal y Acusación particular formulan acusación se integra de los siguientes elementos: "1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora".

Más enfocada al examen del supuesto que nos ocupa, en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021 se destaca que: "Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Al proyectar los criterios jurisprudenciales precedentes sobre el caso que nos ocupa, se debe rechazar necesariamente la tesis de la defensa que alega en su defensa que el perjuicio generado obedeció a las dificultades y en consecuencia al riesgo propio de un contrato civil, pues el Tribunal Supremo tiene advertido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de soportes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021, los negocios jurídicos y las relaciones comerciales "...se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél... La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Como hemos dicho, no puede imponerse el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios en la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para auto protegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. No puede traspasarse la responsabilidad del desplazamiento patrimonial exclusivamente a las propias víctimas, con el pretexto de que si hubieran sido más diligentes no se habría producido el delito, pues el delito no depende de la víctima sino de su autor".

Tras la valoración de la prueba por parte del Tribunal para determinar la tipicidad de los hechos, debemos concluir tal y como ya ha sido expuesto en el razonamiento jurídico anterior, que el acusado aparentó un negocio inexistente, según se desprende de la total ausencia de datos y la carencia de soportes documentales que así lo avalen. No se ha aportado documento que pueda acreditar la adquisición del vehículo o el envío de dinero alguno al concesionario suizo del que supuestamente debía venir el vehículo a nuestro país, ni tampoco que este, como sostiene el acusado en su declaración fuera retenido en aduana por problemas referentes al pago de impuestos, ni se acreditan los contactos con empresas de vehículos Suizas, ausencia absoluta de cualquier corroboración, ni tan siquiera de un correo electrónico, de testigos que pudieran confirmar que el acusado afirma haber mantenido con la empresa proveedora del vehículo. Todo ello acredita la intención inicial de no cumplir y aparentar un simple incumplimiento contractual sin incidencia penal. Todo cuanto ha sido expuesto lleva a la concluir que el acusado, desde el primer momento planificó una operación mercantil que no pensaba llevar a término, solo pretendía aparentar que iba a realizarla con el fin de que se le entregara un dinero del que pudiera disponer en perjuicio de quien se lo entregó.

Este engaño produjo error en el comprador, que en la creencia de que realmente les estaba vendiendo un vehículo que era el sueño de su vida y por el que pidió prestado el dinero del que carecía, realizó un acto de disposición patrimonial, consistente en la entrega del dinero del precio que pactaron por la venta del Porsche, modelo Panamera. Y esto produjo en el denunciante un perjuicio patrimonial y psicológico, pues no solo no adquiría la propiedad del vehículo que era inexistente, sino que además sufrió una agravación de sus padecimientos psicológicos con aumento de la clínica de ansiedad que el informe forense de fecha 13 de noviembre de 2023 describe.

Los actos de disposición patrimonial fueron en beneficio del acusado, con el consiguiente ánimo de lucro.

Sentada la concurrencia del delito de estafa, no ofrece dudas la aplicación de la modalidad agravada del 250 5º aplicable cuando "El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas",pues la cuantía defraudada asciende a más de 62.000 euros, sin embargo, la acusación particular da un paso más solicitando la condena, también por la modalidad agravada del articulo 250.1 6º. Al respecto de la misma señala la STS de 27 de enero de 2022 que "Respecto a la compatibilidad de esta modalidad agravada con el delito de apropiación indebida, dijimos en la STS 4172015, de 27 de enero , "El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP (antes 7º) se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 547/2010, de 2 de junio ).

Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero o 894/2014 de 22 de diciembre ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1. 7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículo 250.1. 6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre )".

Es obvio a la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta la aplicación restrictiva de la agravación que analizamos que no concurre en el caso sometido a nuestra consideración. El hecho de haberse llevado a cabo el acuerdo para la adquisición del vehículo marca Porsche, modelo Panamera, fue por la previa relación de amistad que unía al denunciante con la Sra. Elisa. Es esta circunstancia la determínate de la comisión del tipo básico, pero sentado que ella no tuvo participación alguna en la puesta en práctica del ardid defraudatorio difícilmente se puede apreciar la concurrencia de esta agravante, siendo esta relación de amistad entre la expareja y el denunciante la que permitió al acusado la propia comisión delictiva, pues de no ser por este conocimiento previo con toda probabilidad no habría formalizado el contrato con el acusado. Es decir, es la razón de su comisión, mas no de su agravación.

TERCERO.- Autoría y Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Del referido delito de estafa es responsable en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, el acusado Erasmo sin que se observe la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que la relativa a las dilaciones indebidas, pues aun cuando tiene antecedentes penales, no son computables por las razones que ya se han expuesto.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ha sido interesada por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado y se opone a ella la acusación particular por entender que el retraso de la causa al que se refiere el Ministerio Fiscal vino en gran parte provocado por la propia defensa al darse de baja la anterior letrada del turno de oficio y comunicarlo con un mes de retraso provocando la suspensión del juicio en la fecha inicialmente señalada. No compartimos el argumento, pues no contamos con elementos para anudar a la baja de la anterior defensa letrada y el momento de la comunicación, elementos que nos hagan pensar en una maniobra dilatoria y debe en este punto primarse el ejercicio del derecho de defensa que es por lo que se procedió a la suspensión de la fecha inicialmente fijada para la celebración.

Sentado lo anterior, debe recordarse que para que pueda apreciarse esta atenuante es preciso, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

Igualmente cabe señalar que la STS 585/2015, de 5 de octubre, recuerda que no es suficiente con una mera alegación de tal atenuante, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que se pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13/07/2012 estableció un plazo mínimo de 18 meses para poder ser apreciada y el de tres años para poder otorgarle el carácter de muy cualificada. No podemos obviar que tal atenuante, antes de ser incorporada expresamente al CP, fue configurada jurisprudencialmente por la Sala II de nuestro TS siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible.

Y precisamente, en relación con el último de los requisitos, el Ministerio Fiscal y la defensa han apuntado algunos momentos en los que se ha interrumpido el proceso, y los períodos de tiempo existentes entre algunas actuaciones judiciales que pudieran llevarnos a concluir que se han producido dilaciones y que son indebidas. Así, la causa tuvo entrada en esta Sección de la Audiencia Provincial el 16 de diciembre de 2022, dictándose auto de admisión de pruebas el 31 de marzo de 2023 y señalándose en mayo del mismo año juicio para el 23 de noviembre, que por las razones expuestas atinentes al derecho de defensa se tuvo que suspender y señalarse nuevamente para el 25 de abril celebrándose finalmente el día fijado para ello. No entraremos a examinar si durante la instrucción se produjeron paralizaciones relevantes teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta. Mas, a la vista de lo expuesto y de que han transcurrido, los 18 meses que recoge el acuerdo de las Secciones Penales de esta Audiencia a que antes nos hemos referido, se comprueba que la causa ha sufrido periodos de paralización lo suficientemente relevantes para dar entrada a la aplicación de dicha circunstancia atenuante.

CUARTO. - Penalidad

La estafa contempla una horquilla delictiva que seria de uno a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Habida cuenta de que se aprecia una circunstancia atenuante simple, la pena a imponer seria de uno a tres años y seis meses de prisión y multa de 6 a 9 meses. Teniendo en cuenta el perjuicio ocasionado, y especialmente la culpabilidad del acusado, por la existencia de otras condenas similares se considera proporcionado imponer la pena de 1 años y 6 meses de prisión y la de 6 meses días de multa. Por lo que respecta a la cuota, no habiéndose acreditado su capacidad económica, se fija la misma en 5 euros a falta de mayores datos que permitan cuantificar dicha capacidad.

SÉXTO. - Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, el art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

Procede en este caso declarar la responsabilidad civil directa del acusado al haber ocasionado con su conducta delictiva un perjuicio consistente en la suma defraudada de 62.900 euros, correspondiente a la suma entregada por el denunciante para la adquisición del vehículo pactado marca Porsche, modelo Panamera.

No se entenderá, sin embargo, la indemnización a los gastos ocasionados con motivo de la solicitud de un préstamo bancario por carecer el denunciante de dinero suficiente para atender al pago del vehículo. No podemos anudar esta circunstancia al engaño previo del acusado sino a la libre voluntad del denunciante que pese a carecer de dinero suficiente para obtener el vehículo decide solicitarlo prestado en una entidad bancaria. No hubo en ello intervención del Sr. Erasmo, pues el denunciante si carecía de dinero suficiente para iniciar la operación (en la que sí que hubo como hemos visto engaño) pudo libremente no haberla realizado.

Tomando como criterio orientador la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, el acusado Erasmo deberá indemnizar a Alberto en la cantidad de 3.153,24 atendiendo que los 4 puntos de secuela y la edad del perjudicado.

No obstante, el carácter doloso del tipo y que la normativa orientadora lo es para accidentes de circulación, se elevan estas cantidades en un 20% y se redondean al alza, lo que asciende a un total de 3.800 euros.

SEPTIMO. - Costas

El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En su consecuencia, han de imponerse las costas de este juicio al acusado Erasmo incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.