Sentencia Penal 360/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 84/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El procurador, don Pol Florensa Vivet, en nombre y representación de don Benigno, mediante escrito de 15 de julio de 2024, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 25 de junio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Terrassa en el procedimiento abreviado número 351/2021 al afirmar error en la valoración de la prueba dado que la sentencia no se refiere al acta de sintomatología y al no existir resultado del test de alcoholemia no se evidencia la afección por el alcohol en la conducción en tanto que además el recurrente no se llegó a circular por el medio de la rotonda; por otro lado añade que el recurrente desconocía el idioma y no entendió a los agentes por lo que no pudo desobedecerles. Finalmente, el recurrente afirma la existencia de dilaciones indebidas en tanto que entre lo hechos y su enjuiciamiento han pasado 4 años, siendo la instrucción sencilla.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de septiembre de 2024 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos el recurrente afirma la concurrencia de error en la valoración de la prueba así como una infracción legal por lo que la Sala ha de estar al contenido de la resolución recurrida en cuanto declara que «Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la seguridad vial, por conducción de un vehículo a motor bajo la influencia de la ingesta de bebidas alcohólica, previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal [...] El delito indicado se acredita a través de dos circunstancias objetivas: el hecho de encontrarse el acusado circulando con el vehículo y el hecho que una dotación policial presencia la conducción del vehículo por el acusado de forma errática traspasando una rotonda en la vía pública por medio.

Igualmente, la conducta del acusado, negándose a la realización de la prueba de detección de alcohol, constituye el supuesto de hecho del tipo penal previsto en el artículo 383 Cp, y así se desprende de la declaración del agente nº NUM000 de la Policía Local de Rubí, dejando constancia de las advertencias efectuadas al acusado sobre las consecuencias de su negativa y de la negativa de éste a su realización pese a dichas advertencias. La defensa ha planteado problemas de comunicación de los agentes con el acusado, sin embargo las mismas han sido negadas por el testigo poniendo de manifiesto que era plenamente conocedor de las indicaciones que se le hacían y por hablar en castellano.».

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la resolución recurrida no resulta ejemplo de motivación ni, por tanto, de salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, siendo que la Sala, en aras de ese derecho de defensa ha de realizar un esfuerzo de interpretación de la parca motivación siendo que, con ser cierto lo que afirma el recurrente, la no mención ni valoración, en modo alguno, del acta de sintomatología que obra al folio 6 y 11 de la causa y que se propuso como documental por el Ministerio Fiscal, dándose por reproducida por ambos intervinientes, el propio recurrente, en el acto del juicio oral, si bien si cita, cuanto menos la fuente de prueba de la convicción sobre la forma de la conducción, es decir, el «hecho que una dotación policial presencia la conducción», de donde cabe deducir, que no es poco, que la prueba de cargo es la declaración de testigos directos, en este sentido consta que el testigo

DECLARACION DE AGENTE/S

En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto al segundo de los delitos objeto de acusación y condena sucede lo propio si bien, la motivación, con ser igualmente breve, es mínimamente adecuada pues expresamente sí se afirma la prueba de cargo, es decir, se dice que «se desprende de la declaración del agente nº NUM000 de la Policía Local de Rubí» y se recoge mínimamente los extremos de esa declaración. En este sentido, se hace referencia expresa a la impugnación del recurrente, es decir, que no desobedeció sino que simplemente no entendió lo que le solicitaban los agentes, extremo que expresamente refiere la resolución recurrida que es contrario a las manifestaciones del testigo, y si bien es un único testigo el que se cita, negando los hechos el acusado, el órgano a quo no entra a realizar manifestación alguna de la valoración o fiabilidad de ese testigo, de esa prueba de cargo, aunque no es menos cierto que el recurrente no discute las manifestaciones del testigo sino que trata de acreditar sus afirmaciones por otras fuentes de prueba como su condición de extranjero y su corta estancia en España, si bien, le consta domicilio en España y conduce un vehículo con matrícula que no se evidencia que sea extranjera, por lo que, vista la condición de agente del testigo, que no consta ni se afirma ánimo espurio y sí la persistencia de su declaración, la Sala no puede censurar la valoración del órgano a quo en el sentido interesado por el recurrente.

En cuanto a la infracción legal por no aplicación de las dilaciones indebidas alegadas por la defensa y recurrente, la resolución recurrida declara al referir «De la pena a imponer» que «A la hora de imponer la pena, respecto del delito del artículo 379 Cp se fija en el mínimo del tipo, es decir, 6 meses de multa con una cuota diaria de 6€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 Cp, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día.

Respecto del delito de negativa a realización de la prueba de alcoholemia, del artículo 383 Cp, se aprecia la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7 Cp y se fija la pena en su grado mínimo, es decir, 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día.».

Así, el citado artículo 21.7ª del Código Penal declara que «Son circunstancias atenuantes: [...] 7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.».

Al respecto, la Sala, ahora no puede sino apuntar la deficiente motivación de la resolución recurrida que ha de conducir, siquiera, a la estimación parcial del recurso. Así, frente a la reclamación de la defensa y recurrente de la concurrencia de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal el órgano a quo afirma una circunstancia análoga pero sin referir respecto a qué otra afirma la concurrencia de la analógica, y, por otro lado, lo hace respecto a uno de los delitos pero no respecto al otro, cuando la defensa reclama una atenuante que de concurrir concurriría necesariamente respecto a ambos delitos. En este sentido cabría entender que el órgano a quo estima las dilaciones indebidas por analogía, el artículo 21.7ª en relación al 21.6ª del Código Penal, pero ya es mucho presumir, y la Sala no puede salvar tal incongruencia omisiva, especialmente cuando los hechos probados no refieren la presencia de dilación alguna.

Finalmente, señalar que en cualquier caso, lo cierto es que tal incongruencia no afecta a la naturaleza ni extensión de las penas impuestas por cuanto se opta por la imposición de las penas menos graves y en su mínima extensión, y que no se ha interesado la nulidad de la sentencia, aún parcial, sino la absolución, por lo que el recurso no puede ser estimado.

QUINTO.-En materia de costas, vistos los términos de la impugnación, no procede hacer especial condena en costas a este.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey