Sentencia Penal 41/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 33/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.- "Valoración de las pruebas practicadas en juicio oral": Los hechos declarados probados han llegado a conformar la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados, tras examinar y valorar, minuciosamente y de forma concienzuda la prueba practicada que, esencialmente, ha consistido en:

1) La declaración del acusado D. Gonzalo, quien, en el juicio oral, explica que, cuando fue interceptado por los Agentes, acababa de comprar la cocaína y el hachís; fue él quien explicó, espontáneamente, a los Agentes que llevaba hachís, pero no dijo nada de la cocaína, por miedo.

El acusado manifiesta que los 375 € que portaba era el importe que le sobró de la compra, porque tras regatear consiguió un mejor precio; 75€ eran suyos y los 300€ restantes eran el sobrante del dinero para comprar las sustancias.

Asimismo, también refiere que la droga adquirida era para compartirla con sus amigos, que lo hacían cada semana o dos semanas; cuando van al festival, al brunch, el que no trabaja va a comprar las sustancias.

De sus amigos con los que compartía la droga, Pedro Enrique también es cocinero, pero no ha venido porque ahora trabaja en Dubai, desde hace un mes y no ha podido venir porque vive lejos.

En el momento de ser interceptado por los Agentes, no les explicó que las sustancias eran para consumo compartido, porque tenía miedo y quería hablar antes con su Abogado.

Igualmente, el acusado explica que, en aquel momento, era consumidor y todavía lo es; sus amigos y él pensaban consumir las sustancias en casa e ir al festival; compartían las drogas y si el domingo sobraban 10 porros se compartían.

A preguntas del Tribunal, el acusado manifiesta que, en abril de 2023, trabajaba en un restaurante de pasta, en turno de mañana o tarde, con un sueldo de 1.400 ó 1.600 euros.

No obstante, la versión alternativa facilitada por el acusado carece de credibilidad, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

a) No ha quedado acreditado, más allá de las meras manifestaciones vertidas por el acusado, que, en el momento en que se produjeron los hechos, abril de 2023, el acusado se encontrara desarrollando ningún tipo de actividad laboral; siendo éste el motivo por el que el acusado Sr. Gonzalo no ha aportado a las actuaciones ninguna nómina, ni tan siquiera el Informe de Vida Laboral de fácil obtención; ergo, en el momento de producirse los hechos origen de este procedimiento, el acusado carecía de medios legales de vida, y sin embargo, no sólo portaba las sustancias intervenidas, valoradas en 2.719,36 euros, sino también efectivo, por importe de 375 euros.

Por tanto, resulta más verosímil que el acusado Sr. Gonzalo se dedicara, en abril de 2023, a la venta de sustancias estupefacientes a terceros, como modo de vida y que los 375 euros intervenidos, en billetes fraccionados, tuvieran su origen en la previa venta de sustancias estupefacientes a terceros.

b) No resulta creíble que las sustancias estupefacientes intervenidas estuvieran destinadas al consumo compartido del acusado, de su pareja y tres amigos, ya que las mismas se hallaron, exclusivamente, en poder del acusado, concretamente, en una bolsa en su mano izquierda y dentro de su ropa interior.

El acusado no ha podido concretar cuándo y cómo le entregó, cada una de esas cuatro personas, el dinero para adquirir las sustancias, ni qué cantidad de sustancias debía adquirir.

A pesar de manifestar el acusado que, anteriormente, ya habían realizado una adquisición conjunta de droga, no concreta, ni tan siquiera aproximadamente, fechas, cantidades, tipo de drogas, etc.

A mayor abundamiento, en el improbable caso de que el hachís fuera destinado a ser consumido por cinco personas, el acusado debería haber adquirido cinco paquetes, en vez de los cuatro que adquirió; respecto de la cocaína adquirida, no solamente su peso bruto era de 22 gramos, es decir, que dividido entre 5 no da un número entero, sino que además, no resulta creíble que fuera destinada al consumo final, dada su pureza del 84,8% y que no venía dispuesta en bolsitas individuales de 1 gramo o de medio gramo.

c) Manifiesta el acusado que reunieron entre los cinco, un total de 1.500 euros para adquirir las sustancias intervenidas, sin embargo, ese importe resultaría del todo insuficiente, dado que, según la Tabla de precios de las mismas en el mercado ilícito, su valor alcanzaba un total de 2.719,36 euros.

Por otra parte, no resulta posible que, con el sueldo manifestado por el acusado de 1.400/1.600 euros brutos mensuales, pudiera permitirse aportar 300 euros, varios fines de semana al mes, para adquirir sustancias estupefacientes y dedicarlas a su propio consumo.

2) La testifical de D. Jesús, amigo del acusado, quien explica, en el plenario, que son un grupo de amigos; cuando quedan en fin de semana y consumen algo juntos, compran las sustancias conjuntamente; no siempre iba el acusado a buscar la droga, pero ese fin de semana le tocaba comprarlas al acusado y el 21 de abril lo detuvieron; cada uno de ellos puso 300 euros y eran un total de 5 personas.

El testigo Sr. Jesús también refiere que, después, pensaban salir a una discoteca, a algún local; una vez comprada la droga la repartían entre todos, de igual manera; salían y la consumían entre todos; que la cocaína era para el fin de semana cuando salen de fiesta, pero el hachís era para los días de entre semana porque trabaja.

En cuanto a su consumo de hachís, explica que era de unos 5 gramos a la semana, pero que depende, un poquito más quizás, 10 ó 15 gramos; el consumo de cocaína depende de si va de fiesta, si tiene el fin de semana libre; si trabaja no sabe cuánto consume; ese fin de semana concreto, lo tenía libre, y pensaban estar los 5 amigos, todos juntos, el fin de semana.

En el momento de producirse los hechos, trabajaba de cocinero en España con un sueldo de aproximadamente 1.400 euros mensuales.

La versión facilitada por el testigo carece de credibilidad, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

a) Respecto su condición de consumidor de sustancias, el testigo se limita a manifestarla sin facilitar más datos (inicio del consumo, evolución, etc.) ni aportar ningún documento médico que así lo acredite.

b) No resulta creíble que las sustancias estupefacientes intervenidas estuvieran destinadas al consumo compartido del acusado, su pareja y tres amigos (el testigo incluido), ya que el hachís se hallaba dividido en cuatro paquetes en vez de cinco, y la cocaína tampoco se hallaba individualizada en bolsitas de 1 ó medio gramo, o en su caso, 5,4 gramos para cada uno de ellos.

c) No resulta posible que, con el sueldo manifestado por el testigo Sr. Jesús de 1.400 euros brutos mensuales, pudiera permitirse aportar 300 euros, varios fines de semana al mes, para adquirir sustancias estupefacientes y dedicarlas a su propio consumo.

d) Además, el testigo no es capaz de especificar cuándo y cómo entregó la cantidad de 300 euros al acusado, ni qué concreta cantidad de hachís y de cocaína esperaba obtener ese fin de semana, ni tampoco en qué ocasión le tocó a él ir a comprar la droga y cómo fue la operativa en ese caso.

3) Testifical de D. Urbano, amigo del acusado, quien, en el plenario, manifiesta que tienen costumbre de reunirse los amigos; el día 21/4/2023 habían encargado al acusado comprar marihuana, hachís y cocaína, para los cinco, para ese fin de semana, aportando cada uno de ellos 300 euros.

El testigo Sr. Urbano afirma ser consumidor habitual de hachís y cocaína, no todos los días, pero sí en fin de semana, estando de fiesta; consumiendo unos 5 ó 10 gramos de cocaína en fin de semana, y 50 ó 40 gramos de hachís a la semana. En cuanto a las cantidades de droga, el Ministerio Fiscal pone de manifiesto la discrepancia sobre la cantidad de droga consumida, respecto de su declaración judicial grabada en Arconte (referida en folio 49).

El testigo explica que el grupo estaba compuesto por Pedro Enrique, el acusado, Jesús, él mismo y Aida; iban a consumir las sustancias, normalmente, en casa o si salían a festivales o de fiesta; se trataba de drogas para consumir en fin de semana.

El testigo explica, asimismo, que, por entonces, trabajaba de pizzero y ganaba aproximadamente 1.500 euros brutos mensuales.

La versión facilitada por este testigo también carece de credibilidad, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

a) Respecto su condición de consumidor de sustancias, el testigo también se limita a manifestarla sin facilitar más datos (inicio del consumo, evolución, etc.) ni aportar ningún documento médico que así lo acredite.

b) No resulta creíble que las sustancias estupefacientes intervenidas estuvieran destinadas al consumo compartido del acusado, su pareja y tres amigos (el testigo incluido), ya que el hachís se hallaba dividido en cuatro paquetes en vez de cinco, y la cocaína tampoco se hallaba individualizada en bolsitas de 1 ó medio gramo, o en su caso, 5,4 gramos para cada uno de ellos.

c) No resulta posible que, con el sueldo manifestado por el testigo Sr. Urbano de 1.500 euros brutos mensuales, pudiera permitirse aportar 300 euros, varios fines de semana al mes, para adquirir sustancias estupefacientes y dedicarlas a su propio consumo.

d) Además, el testigo no es capaz de especificar cuándo y cómo entregó la cantidad de 300 euros al acusado, ni qué concreta cantidad de hachís y de cocaína esperaba obtener ese fin de semana; ni tampoco en qué ocasión le tocó a él ir a comprar la droga y cómo fue la operativa en ese caso.

4) Testifical de Dª Aida, pareja del acusado desde hace tres años, quien, en el plenario, tras informarle el Tribunal del contenido del art. 416 LECrim, manifiesta que el acusado fue detenido porque lo cogieron con hachís y cocaína, porque, de tanto en tanto, los amigos se reúnen, hacen fiestas juntos y cada uno se va a conseguir la sustancia para consumir y ese día le tocó al acusado ir a comprarla

La testigo afirma que el grupo está compuesto por 5 miembros, poniendo siempre, más o menos, 300 euros cada uno para adquirir las sustancias, cada fin de semana; que ella trabajaba de camarera, con un sueldo de 1.700 euros, y que, tanto en tanto, se lo puede permitir.

La testigo explica que ellos iban a consumir las sustancias compradas en fiestas, casas de amigos o en fiestas en un local, como cree, concretamente, que era el caso de ese día; el reparto de la droga se hacía en casa o en un lugar y se repartía a partes iguales.

La testigo refiere que ella era consumidora, fuma hachís, cocaína, depende de la fiesta donde va.

La versión facilitada por esta testigo también carece de credibilidad, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

a) Respecto su condición de consumidora de sustancias, la testigo también se limita a manifestarla sin facilitar más datos (inicio del consumo, evolución, etc.) ni aportar ningún documento médico que así lo acredite.

b) No resulta creíble que las sustancias estupefacientes intervenidas estuvieran destinadas al consumo compartido del acusado, ella y tres amigos, ya que el hachís se hallaba dividido en cuatro paquetes en vez de cinco, y la cocaína tampoco se hallaba individualizada en bolsitas de 1 ó medio gramo, o en su caso, 5,4 gramos para cada uno de ellos.

c) No resulta posible que, con el sueldo manifestado por la testigo de 1.700 euros mensuales, pudiera permitirse aportar 300 euros, varios fines de semana al mes, para adquirir sustancias estupefacientes y dedicarlas a su propio consumo.

d) Además, la testigo no es capaz de especificar cuándo y cómo entregó la cantidad de 300 euros al acusado, ni qué concreta cantidad de hachís y de cocaína esperaba obtener ese fin de semana; ni tampoco en qué ocasión le tocó a ella ir a comprar la droga y cómo fue la operativa en ese caso.

5) Testifical vertida por el Agente de la Guàrdia Urbana de Barcelona con TIP núm. NUM002, quien relata, en el plenario, que estaba prestando servicio no uniformado con su compañero, en la Plaza Fernán Reyes, ya que es un lugar en el que hay problemas y respecto del que se habían recibido quejas de los vecinos.

El Agente explica que vieron al acusado cruzar la Plaza nervioso, andaba muy rápido, hablando por teléfono, dirección a la DIRECCION000, entrando en el edificio del número DIRECCION000 de esa calle; los Agentes le esperaron en un local, enfrente en la misma calle; a los diez minutos el acusado salió con una bolsa hermética de color blanco que antes no llevaba, y se marchó, apresuradamente, por donde había venido. A continuación, le siguieron y le dieron el alto, metros después, el acusado se paró, le cogieron la bolsa y el Sr. Gonzalo les explicó que llevaba droga, resultando que había más de 300 gramos de hachís. En ese momento se detuvo al acusado.

El Agente manifiesta que el hachís estaba repartido en dos placas bastante grandes y frías, envasadas al vacío.

Seguidamente, llevaron al acusado al CAP, y después, a la Comisaría de Mossos d'Esquadra de Les Corts.

Durante el segundo cacheo del acusado, más exhaustivo que el primero, también le encontraron 22 gramos de cocaína, que llevaba dentro de la ropa interior; el acusado también llevaba dinero en billetes fraccionados (16 de 20 euros, 1 de 50 euros y 1 de 5 euros).

6) Testifical vertida por el Agente de Guàrdia Urbana de Barcelona con TIP núm. NUM003, quien explica que se encontraban no uniformados en la Plaza Fernán Reyes en la que hay trapicheo de droga; al ver al acusado, nervioso, andando rápido y hablando por teléfono, dirigiéndose hacia la DIRECCION000, comienzan a seguirle, de forma discreta, observando cómo el acusado entraba en un edificio.

El Agente refiere que, pocos minutos después, el acusado salió del inmueble portando una bolsa que no llevaba al entrar en el edificio; le interceptaron y comprobaron que, en la bolsa, el acusado llevaba droga.

Hicieron un primer cacheo al acusado y vieron que llevaba mucho dinero; en el segundo cacheo, en Comisaría, en sus genitales, le encontraron cocaína.

A preguntas de la Defensa, afirma que se ratifica en el contenido del atestado, donde consta que el acusado, espontáneamente, manifestó que era droga.

Las testificales prestadas por los dos Agentes de la Guàrdia Urbana de Barcelona deben ser calificadas como imparciales, coherentes con el resto de diligencias probatorias practicadas, persistentes y, por ende, gozan de total credibilidad; no habiéndose producido ningún elemento que lleve a dudar de su verosimilitud.

7) Dictamen B23-04037,obrante en folios 53-56, elaborado por los Facultativos C.I. núm. NUM004 y NUM005 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el que se hace constar el resultado del análisis de las sustancias intervenidas al acusado:

- Muestra 1: 1 bolsa conteniendo dos envoltorios de papel con sustancia vegetal, marrón y prensada, que resulta ser hachís, con un peso neto de 106,4 gr., identificada como ??-Tetrahidrocannabinol (THC), cannabidiol y cannabinol, con una riqueza en ??-Tetrahidrocannabinol del 50%

- Muestra 2: 1 bolsa conteniendo dos envoltorios de papel con sustancia vegetal, marrón y prensada, que resulta ser hachís, con un peso neto de 156,4 gr., identificada como ??-Tetrahidrocannabinol (THC), cannabidiol y cannabinol, con una riqueza en ??-Tetrahidrocannabinol del 50%.

- Muestra 3: 1 bolsa conteniendo un envoltorio de papel de plástico negro con sustancia blanca en roca, que resulta ser cocaína, con un peso neto de 19,527 gr., con una riqueza en cocaína base del 84,8% (±3,4%), siendo la cantidad total de cocaína base de 16,6 gr. (±0,7 gr.).

8) En relación a la alegada condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado D. Gonzalo, constan, en las actuaciones, los siguientes Informes Médicos:

8.A) Informe del Servicio de Urgencias del CUAP Casernes de Sant Andreu, de fecha 21/4/2023, menos de una hora después de la detención del acusado. En dicho Informe se describe que el propio acusado no refiere problemas de adicción a sustancias y/o alcohol, sino que presenta ansiedad y necesita medicación para esa noche (folio 20).

8.B) Informe Médico-Forense, elaborado en fecha 30/9/2024, por el Dr. Alexis, ratificado en el plenario, en el que se señala:

a) El acusado refiere consumos desde hace años de alcohol, cocaína y cannabis, y cuando sale de diversión, también éxtasis.

b) El acusado refiere que, en la actualidad, le hacen analíticas y terapia de grupo en la Clínica DECANN, Clínica para el consumo de cannabis.

c) El acusado refiere que, en la actualidad, no toma ninguna medicación.

d) El acusado niega antecedentes de consumos por vía intravenosa.

e) En la actualidad, el acusado refiere que sigue con los consumos de alcohol, cocaína, cannabis y éxtasis.

f) El Informe concluye:

- El acusado presenta antecedentes referidos de consumo de sustancias tóxicas y estupefacientes, en concreto, cocaína, alcohol, cannabis y éxtasis, sustancias que manifiesta seguir consumiendo.

- En el momento de la exploración, el acusado presenta unas capacidades cognoscitivas y volitivas dentro de la normalidad.

- El día de los hechos, tras ser visitado en el CUAP Casernes de Sant Andreu no constan alteraciones somatopsíquicas agudas ni cuadros tóxicos agudos o de síndrome de abstinencia, que sus capacidades cognoscitivas y volitivas no estaban afectadas y eran normales.

El día 30/9/2024, se realizó una extracción de cabello para análisis de tóxicos, cuyo resultado no se había recibido a la fecha de celebración del juicio oral, no obstante, no se considera pertinente y útil dicha diligencia probatoria, habida cuenta que, en todo caso, podría acreditar el consumo de sustancias poco tiempo antes de la toma de la muestra, es decir, durante el año 2024, mientras que los hechos objeto de enjuiciamiento datan de abril de 2023.

8.C) Informe Psiquiátrico Médico-Forense, elaborado en fecha 2/2/2023, por la Dra. Eugenia, en el marco del PA 490/2021, tramitado por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, aportado a las actuaciones por la Defensa al inicio del juicio oral, en el que se señala:

a) A la edad de 16 años se inició en el consumo de cannabis, fumado en forma de "porros"; según indica el acusado, en las épocas de más consumo, se fumaba unos 10-15 porros al día, siempre marihuana que no le genera ansiedad.

Según manifiesta el acusado, ahora (2/2/2023) sólo consume cuando tiene ansiedad, normalmente un porro por la noche para dormir.

b) En relación a la cocaína, el acusado manifiesta que se inició a los 19/20 años en Berlín, pero esnifada, nunca fumada ni intravenosa, presentando un consumo de tres veces a la semana, nunca de forma diaria.

c) El acusado aporta Informe médico de DECANN (centro privado), en el que se recoge el consumo de sustancias tóxicas anteriormente mencionado, del que fue atendido en enero de 2019, sin que tuvieran más contacto hasta 22/10/2019, cuando inicia terapia de control para reducir el consumo de cocaína, cannabis y alcohol, presentando un cuadro ansioso depresivo.

En ese Informe se hace una relación de los controles realizados, de las recaídas y control telefónico durante el estado de alarma por COVID-19; asimismo, se explica que el acusado, a fecha 20/4/2021, no había conseguido una remisión completa en el consumo de drogas, pero que era susceptible de entrar en el centro para un programa de deshabituación.

d) El acusado explica que sigue los controles de DECANN, continúa consumiendo "porros", uno por la noche que le ayuda a dormir y la cocaína, prácticamente la ha dejado, si bien reconoce que el día 1/1/2023, esnifó cocaína.

e) Se concluye que queda acreditado por el Informe médico de DECANN (centro privado) que el acusado presenta antecedentes de trastorno por consumo de cannabis, alcohol y cocaína.

Además, se indica que en los casos de drogadicción hay que considerar una disminución de las facultades volitivas para aquellos actos encaminados a la obtención de la droga, en función del grado e intensidad de la drogadicción y del síndrome de abstinencia en el momento de los hechos.

En el momento de elaborar el Informe Forense, el acusado presenta unas facultades volitivas y cognoscitivas conservadas.

8.D) Informe elaborado por el Dr. Eulalio (centro privado DECANN), en fecha 26/9/2024, acerca del acusado, ratificado en el plenario, en el que se indica:

a) Hábitos de consumo de sustancias tóxicas, desde los 16 a los 31 años.

b) El Dr. Eulalio está a cargo del paciente desde 12/1/2019, aunque consta que otros Facultativos de la Clínica ya lo atendían anteriormente.

c) El paciente sigue manteniendo una pauta positiva durante todo el proceso de deshabituación, que se ha tratado con fármacos y correctores para los efectos psicotrópicos del THC para su alejamiento del cannabis y de visitas psicológicas para la adicción al tabaco y el alcohol.

El paciente ha reducido intervalos y cantidades, aunque sigue haciendo uso de esas sustancias en menor cantidad.

d) Actualmente, el paciente se encuentra en tratamiento de refuerzo a deshabituación, por adicción a cannabis floral y concentrado (consume un máximo de 2 gramos al día), tabaco y alcohol. Su adicción a la cocaína ha mostrado avances, aunque no está controlado el consumo (el paciente refiere haber recaído en el hábito de la cocaína, después del verano, aunque estuvo 9 meses sin hacer uso de dicha sustancia).

El acusado manifiesta estar totalmente alejado del consumo de metanfetaminas.

e) El paciente sigue puntualmente las visitas en su Plan de trabajo con la clínica DECANN.

Debe seguir con el trabajo de la Clínica y su esfuerzo personal.

f) El Informe concluye que el paciente presenta diagnóstico de trastorno por abuso de cannabis tipo medio y por consumo de cocaína tipo medio, además de trastorno por consumo de alcohol y tabaco de tipo bajo.

De la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas, especialmente, los Informes médicos obrantes en las actuaciones referidos ut supra, así como la ratificación de dos de los mismos, en el plenario, por el Dr. Eulalio y el Dr. Alexis, resulta acreditada la condición de adicto a sustancias del acusado (cannabis y cocaína), en el momento de producirse los hechos, en abril de 2023.

De la valoración conjunta de todas las diligencias probatorias antes referidas, practicadas en el plenario, resultan acreditados los hechos en la forma en que han sido expuestos ut supra en el apartado de Hechos Probados.

SEGUNDO.- "Calificación jurídica de los hechos: delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP )": Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, ya que los hechos acreditados, en el plenario, no constituyen un supuesto de consumo compartido, por las razones que se expondrán infra.

El art. 368.1 CP establece como infracción penal: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines".

Respecto del consumo compartido, como supuesto de atipicidad, consecuencia de la atipicidad del autoconsumo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como requisitos para su aplicación (ad exemplum, STS de 5/5/2022, ROJ: STS 1746/2022; STS de 30/1/2020, ROJ: STS 3646/2020 ):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia: se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes: la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública

4º) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en segundo lugar.

5º) La cantidad ha de ser reducida o insignificante o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

6º) Debe tratarse de un consumo inmediato.

La aplicación de la referida Doctrina Jurisprudencial en el presente caso, comporta la tipicidad de los Hechos declarados probados, habida cuenta de la no concurrencia de la totalidad de requisitos exigidos, jurisprudencialmente, para la aplicación de la tesis del consumo compartido:

1º) No se ha practicado ninguna prueba que acredite, suficientemente, la condición de consumidores habituales o adictos de los testigos D. Jesús, D. Urbano y Dª Aida, más allá de la mera manifestación de éstos y del acusado.

Respecto de la persona del acusado, de la valoración de la documental obrante en las actuaciones, incluido el Informe médico aportado por su Defensa en el acto del juicio, resulta acreditada su condición de adicto a sustancias psicotrópicas, drogas tóxicas o estupefacientes.

2º) La cantidad de sustancias intervenidas al acusado no puede calificarse de reducida o insignificante, ni mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro, entre cinco personas, ya que:

a) Las muestras 1 y 2 contenían una cantidad neta de 262,8 gramos de hachís, es decir, equivalente a casi once veces la previsión de consumo para 3 a 5 días (de 25 gramos, según cuadro elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, revisado a 1/8/2021) y equivalente a más de 52 veces el consumo máximo diario estimado de 5 gramos.

Si el acusado hubiera adquirido hachís para consumir en una fiesta (una ingesta), junto con otras cuatro personas, la cantidad de hachís no superaría los 25 gramos (el consumo estimado máximo diario multiplicado por cinco personas).

b) La muestra 3 contenía una cantidad neta de 16,6 gr. (= 16.600 mgr.) de cocaína, es decir, equivalente a más de once veces el consumo máximo diario estimado (de 1.500 mgr., según cuadro elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, revisado a 1/8/2021).

Si el acusado hubiera adquirido cocaína para consumir en una fiesta (una ingesta), junto con otras cuatro personas, la cantidad de cocaína no superaría los 7,5 gr. (= 7.500 miligramos, el consumo máximo diario estimado multiplicado por cinco personas).

3º) El consumo de dichas sustancias manifestado por el acusado, su pareja y los dos testigos que han comparecido en el plenario, en todo caso, se habría producido en una fiesta (el testigo Sr. Jesús incluso se refiere a consumir en el interior de una discoteca) a la que iban a acudir ese fin de semana, por tanto, no se hubiera tratado de un consumo oculto e inmediato, tal y como exige la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar atípica la conducta.

4º) Asimismo, el testigo Sr. Jesús refiere que no iba a consumir el hachís ese fin de semana, sino durante la semana, porque trabaja; en consecuencia, no se habría tampoco tratado de un consumo inmediato, tal y como exige la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar atípica la conducta.

La aplicación del art. 368 CP y de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo antes referida, conlleva que los hechos descritos ut supra deben ser calificados como un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 CP, sin que sea de aplicación el subtipo atenuando regulado en el art. 368.2 CP, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

1º) Al acusado se le intervinieron las siguientes sustancias (según analítica contenida en el Dictamen B23-04037, obrante en folios 53-56):

a) Una cantidad neta de 262,8 gramos de hachís (muestras 1 y 2).

b) Una cantidad neta de 16,6 gramos de cocaína (muestra 3).

La cantidad total de sustancias estupefacientes intervenidas al acusado impide que pueda considerarse reducida, ni mucho menos cercana a la dosis mínima psicoactiva y, por ende, no puede ser de aplicación el subtipo atenuando previsto en el art. 368.2 CP, por no tratarse de una conducta nimia que encaje en el concepto de "escasa entidad del hecho".

2º) Las sustancias intervenidas al acusado se consideran, legalmente, sustancias estupefacientes:

- La cocaína se encuentra incluida en la Lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1961, ratificada por España, mediante Instrumento del 3/2/1966.

- El hachís se encuentra incluida como sustancia estupefaciente en la Lista IV de la Convención única sobre estupefacientes de 1961, ratificada por España, mediante Instrumento de 3/2/1966.

3º) El acusado aunque tenía la condición de consumidor habitual de tales sustancias en el momento en el que le fueron intervenidas, no ejercía actividad económica legal alguna, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena; es más, al acusado se le intervinieron 375 euros en efectivo (en billetes fraccionados), a pesar de no desarrollar actividad laboral alguna, en ese momento; circunstancias de las que se derivaría que la actividad de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes era su medio de vida, en ese momento.

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal considera que el acusado poseía las sustancias estupefacientes intervenidas con la finalidad de su transmisión ilegal a terceras personas, a cambio de un precio.

TERCERO.- "Autoría": Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado D. Gonzalo, en aplicación del art. 28.1 CP, dado que fue la persona que poseía hachís y cocaína, con la finalidad de su transmisión a tercero, a cambio de una remuneración económica.

CUARTO.- "Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: atenuante de drogadicción": En este procedimiento, la Defensa del acusado ha alegado la condición de adicto a las sustancias estupefacientes intervenidas, del acusado, razón por que se hace necesario valorar la posible aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de drogadicción.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado sobre la relevancia penal de la drogadicción del acusado ( STS de 18/4/2024, STS 2106/2024; STS de 22/2/2024, ROJ: STS 1090/2024):

A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 CP es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

A estas situaciones se refiere el art. 20.2º CP, que requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión: bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia.

B) La aplicación de la eximente incompleta, en relación con el art. 20.2 CP, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

En la eximente incompleta la influencia de la droga puede manifestarse por: - la ingestión inmediata de la misma o

- porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva o también

- cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien

- cuando se constata que, en el acto enjuiciado, incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque, en estos últimos casos, solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2ª CP, se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquélla: el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto (delincuencia funcional).

Además, esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como atenuante muy cualificada, será necesario que aquélla que alcance una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir, en casos de drogadicción, a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7ª CP.

E) El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

F) Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas; sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, en ninguna de sus variadas manifestaciones.

--------------En el presente caso, la aplicación del art. 21.2ª CP, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la concurrencia de la drogadicción y sus efectos en la responsabilidad penal, conlleva la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica de drogadicción en virtud del art. 21.7ª CP, dado que ha quedado acreditada la condición de adicto del acusado, con diagnóstico de trastorno por consumo de cannabis y cocaína, de tipo medio; diagnóstico que, según el Informe Psiquiátrico Médico-Forense elaborado por la Dra. Eugenia (de fecha 2/2/2023, en el marco del PA 490/2021, tramitado por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, aportado a las actuaciones por la Defensa al inicio del juicio oral), conllevaría la existencia de una disminución de sus facultades volitivas, al menos de carácter leve, máxime teniendo en cuenta la condición de adicto de larga duración del acusado, desde los 16 años de edad.

QUINTO.- "Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP )": En este procedimiento, el Ministerio Fiscal ha interesado la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, con fundamento en la condena anterior del acusado por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, referenciada en Hechos Probados.

Según el art. 22.8ª CP, son circunstancias agravantes, entre otras: "Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español."

La aplicación del art. 22.8 CP al supuesto que ahora nos ocupa conlleva la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

1ª) El acusado D. Gonzalo fue condenado, mediante Sentencia de fecha 16/7/2021 (firme en fecha 16/7/2021), dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona, por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, con imposición de las siguientes penas:

- pena principal de prisión de 6 meses: suspendida desde 16/7/2021, durante 2 años

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por 6 meses, cuyo cumplimiento consta pendiente a fecha 22/472023 y

- pena principal de multa de 820 euros: cumplida y extinguida en fecha 25/11/2022.

2ª) Los hechos objeto de enjuiciamiento en este procedimiento se produjeron en fecha 21/4/2023, es decir, dentro del período de suspensión de la pena de prisión de 6 meses, anteriormente referida y, por tanto, no habiendo sido remitida definitivamente y, por ende, tampoco siendo cancelable.

Aunque la pena de prisión de 6 meses (pena menos grave según el art. 33.3.a) CP) hubiera sido remitida definitivamente, el cómputo del plazo de 3 años para la cancelación de los antecedentes penales finalizaría el día 17/1/2025, en aplicación del art. 136.2 CP, id est, 3 años a contar desde el momento en que se habría cumplido la pena de prisión de 6 meses si no se hubiera suspendido (17/1/2022: 6 meses a contar desde 17/1/2021, día siguiente al de la suspensión de la pena).

3ª) La pena principal de multa de 820 euros (multa proporcional y, por tanto, pena menos grave según el art. 33.3.k) CP) , habiéndose extinguido en fecha 25/11/2022 no permite la cancelación de los antecedentes penales derivados de dicha condena hasta el transcurso de 3 años, en aplicación del art. 136.1.c) CP, id est, en fecha 25/11/2025.

4ª) En fecha 21/4/2023, cuando el acusado cometió los hechos objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, la condena referida ut supra no estaba cancelada ni era cancelable, en aplicación del art. 136 CP; tampoco, en la actualidad.

SEXTO.- "Pena aplicable": El art. 368.1 CP prevé la imposición de la pena principal de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

Según el art. 66.1.7ª CP, para la fijación de la pena aplicable al caso, tratándose de delitos dolosos, se deberá aplicar la siguiente regla: "Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena."

A la hora de individualizar las penas correspondientes al delito sobre el que versa el presente procedimiento, el Tribunal estima procedente entender compensada la circunstancia atenuante analógica de drogadicción con la circunstancia agravante de reincidencia, e imponer las penas en la mitad inferior del grado previsto en el precepto penal aplicable, véanse:

1ª) Pena principal de prisión en la extensión de 3 años y 6 meses. No se impone en su límite inferior, habida cuenta de la cantidad de sustancias intervenidas según se expone en los Hechos Probados.

2ª) Pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP) .

3ª) Pena principal de multa de 3.260 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para caso de impago, en aplicación del art. 53 CP.

La pena de multa se impone, por tanto, en la misma medida en que se ha fijado la duración de la pena de prisión, habida cuenta de que el precio obtenido, en el mercado ilícito, por las sustancias intervenidas, habría sido de 2.719,36 €. Asimismo, se establece la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, en aplicación del art. 53 CP, en 15 días.

SÉPTIMO.- "Decomiso ( art. 127 y 374 CP )": El art. 127.1 CP impone, para toda condena por delito doloso, la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

En la regulación de los delitos contra la salud pública, el art. 374 CP contiene una regla especial respecto del decomiso, estableciendo: "(...) serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales (...)".

Habiéndose considerado acreditada la comisión de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 CP, procede la imposición del decomiso respecto de los siguientes objetos:

a) Muestra 1: 1 bolsa conteniendo dos envoltorios de papel con sustancia vegetal, marrón y prensada, que resulta ser hachís.

b) Muestra 2: 1 bolsa conteniendo dos envoltorios de papel con sustancia vegetal, marrón y prensada, que resulta ser hachís.

c) Muestra 3: 1 bolsa conteniendo un envoltorio de papel de plástico negro con sustancia blanca en roca, que resulta ser cocaína.

d) 375 euros, desglosados en 1 billete de 50 euros, 1 billete de 5 euros y 16 billetes de 20 euros.

OCTAVO.- "Imposición de costas procesales": El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, en el presente caso, las costas procesales deben ser impuestas al acusado D. Gonzalo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación