Última revisión
05/12/2024
Sentencia Penal 235/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 56/2024 de 27 de junio del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Junio de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 21
Ponente: CARLES ALMEIDA ESPALLARGAS
Nº de sentencia: 235/2024
Núm. Cendoj: 08019370212024100128
Núm. Ecli: ES:APB:2024:10596
Núm. Roj: SAP B 10596:2024
Encabezamiento
Antecedentes
Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Augusto como autor por cooperación necesaria de un delito leve de HURTO en grado de tentativa, antes definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Todo ello con imposición de costas causadas en el presente procedimiento.».
Hechos
Fundamentos
En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)
Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).
Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los
Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.
Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.
Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".
Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.
El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.
a) Por lo que respecta al hecho la sustracción y su comisión por los dos acusados, se infiere exclusivamente de la declaración testifical de los agentes de la autoridad con TIP NUM000 y NUM001. Por lo que respecta a su declaración, ha de valorarse, además, que son testigos directos e imparciales, pues se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, por lo que debe merecer credibilidad a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio de los acusados. Sentado lo anterior, sus declaraciones, además, fueron consistentes, precisas, detalladas sin la menor ambigüedad ni contradicción.
Y así, los dos agentes explicaron, de forma sustancialmente idéntica, que el día y hora de los hechos, se encontraban de servicio no uniformado en prevención de ilícitos por el paseo marítimo de Barcelona y, desde esa posición, en uno de los bares que hay sitos en la parte baja, sobre la arena, denominado "TXUP TXUP", advirtieron sentada en su terraza, la a una mujer quien, al menos el agente TIP NUM001, conocía de intervenciones anteriores por ilícitos contra el patrimonio, acompañada de un hombre, y ambos miraban descaradamente las pertenencias de las personas que allí se encontraban. En un momento dado, pudieron observar cómo la mujer, Sra. Tatiana, cogía una mochila de un turista que estaba sentado en esa misma terraza, y que había dejado en el suelo, y acto seguido, la abría y empezaba a remover en su interior, siendo inmediatamente sorprendido por aquel, que se la arrebató de las manos, recriminándole la acción. En ese momento, los dos autores marchaban del lugar, por lo que los dos agentes bajaron hasta el restaurante y, mientras el agente con TIP NUM001 se quedaba con la víctima, el agente con TIP NUM000, les siguió para interceptarlos, haciéndolo finalmente, en apoyo de la actuación, el agente con TIP NUM002.
Pese a ser cuestionada por la defensa que los agentes realmente vieran aquello que relataron, esta Juzgadora, confiere al testimonio, total credibilidad en cuanto que los agentes afirmaron que, desde su posición y aun existiendo sombrillas, tenían completa visibilidad de la acción, describiendo minuciosamente la acción. Y pese a que la defensa sostuviese, que, conocido el tipo de restaurante que es y la posición en la que se encuentra, es cuanto menos discutible que los agentes, a esa altura, pudiesen vislumbrar la sustracción, esta Juzgadora no las tiene por cierta porque es una manifestación carente de cualquier elemento de prueba o indiciario, y las manifestaciones de los agentes, sobre este punto, resultaron firmes y contundentes, no advirtiéndose el menor motivo para dudar de sus manifestaciones ni apreciar ningún beneficio o ventaja de sus manifestaciones. La dinámica de los hechos, ciertamente inusual, en cuanto que sostuvieron que los autores quedaron allí sentados mientras escarbaban la mochila, hace al relato, a menos según criterio de esta Juzgadora, más auténtico, porque precisamente por no ser la forma habitual de proceder, los agentes describieron minuciosamente la acción. Y, finalmente, los únicos que se encontraban en disposición para ofrecer una explicación alternativa y razonable a los hechos, eran los acusados, no solo por su condición sino por el hecho mismo de su presencia en el lugar, y pese a ello, se acogieron a su derecho a no declarar, y decidieron no comparecer a plenario.
A la declaración de los agentes, que constituye prueba de cargo bastante porque fueron testigos directos de los hechos, se acompaña acta de información de derechos a la víctima (f.12) manifestación con valor de denuncia (f.11) en la que se identifica plenamente al perjudicado con nombre, apellidos, documento de identidad y domicilio.
b) La autoría no ofrece dudas porque fue visto por los agentes con TIP NUM000 y NUM001, e inmediatamente interceptados, con la descripción facilitada, por el agente con TIP NUM002 y por el agente TIP NUM000, procediendo a su identificación y ratificándose en plenario en su actuación.
c) La preexistencia del objeto sustraído resulta de la declaración testifical de los agentes que observaron la acción y que explicaron que la acusada, Sra. Tatiana, cogió una mochila, la abrió y removió en su interior. En cuanto al valor, este no ha resultado acreditado, acogiendo plenamente las manifestaciones realizadas por la defensa, pues se cuestiona la autenticidad de la mochila que portaba y que dijeron tratarse de una "MONTBLANC", pues, demostrar la misma, la declaración de los agentes no es bastante, porque no son peritos; no se confeccionó ni siquiera un reportaje fotográfico, aunque tampoco habría sido suficiente, tampoco se recabó la declaración del testigo ante la autoridad judicial, ni aportó factura o documento acreditativo, y el informe pericial, fue confeccionado a partir de la manifestación del testigo ante los agentes que, por las razones expuestas, carece de fuerza probatoria bastante. No habiéndose practicado ninguna diligencia, pudiendo hacerlo, no puede por más que resolver las dudas en beneficio del reo, presumiendo una cuantía inferior a cuatrocientos euros.
Con todo, la prueba practicada, y de la que no existen motivos objetivos para dudar en absoluto por los motivos ya expuestos, demuestra, la intención del acusado de apropiarse de un objeto ajeno sin la voluntad de su dueño sin que conste o se haya demostrado otra intención alternativa por su parte. No consiguieron su propósito por la rápida intervención de la víctima, por lo que el hecho se ha cometido en grado de tentativa conforme al artículo 16 y 62 del Código Penal y como tal debe sancionarse, como se argumentará a continuación.».
En cuanto al afirmado error en la valoración de la prueba, la Sala ha de desestimar este de plano. Los hechos declarados probados resultan del contenido de la testifical de los dos agentes de los Mossos d'Esquadra que ven directamente los hechos, siendo que, independientemente de que existan otros testigos directos, singularmente la propia víctima, la ausencia de estos no resta de credibilidad a los testigos que sí declararon en el acto del juicio oral. Así, en concreto, el agente número NUM003 declara que aunque el 21 de septiembre de 2023 estaba en la patrulla de Ciutat Vella no presencia los hechos objeto de autos sino que simplemente tiene conocimiento y seguimiento a través de lo que radiaban sus compañeros; por su parte, el agente número NUM001 declara que ve los hechos del 2 de septiembre de 2023 objeto de autos, así precisa que vio a dos personas sentadas en la mesa de una terraza de un local a la altura de la arena, que eran un chico y una chica, que estaban sentado junto a lo que parecía un grupo de turistas y como la chica todo el rato miraba una mochila que estaba en el suelo al lado de ella y apoyada en los pies de la silla del turista, de modo que en un momento dado la chica alarga el brazo, coge la bolsa y empieza a mirar en su interior, si bien, los turistas se dan cuenta y le quitan la bolsa y le recriminan la acción, momento en el que el agente baja a lugar de los hechos mientras el chico y la chica se iban, siendo que el declarante se queda con la víctima y otros compañeros se dirigen al chico y la chica que se iban apresuradamente del lugar, precisa el agente que estaba en una posición elevada a unos 4-5 metros y lo veía todo claramente, igualmente precisa que la chica abre y rebusca en el interior de la mochila, y reitera estar seguro de ver que la chica agarró la bolsa, que no se intentaron ir del lugar con la bolsa sino que rebusca en su interior en el lugar de los hechos, y que lo pudo ver porque pese a existir sombrillas estás no tapaban a la chica ni a la bolsa del turista; por su parte el agente con carnet profesional número NUM002 declara que él escucha como los compañeros radian los hechos, acude al lugar y para a las personas que le identifican como los presuntos autores, pero no ve los hechos, le identifican a los presuntos autores por la ropa que llevan y los reconoce sin duda, que estaban a unos 50 metros del lugar de los hechos; finalmente, el agente número NUM000 declaró que vio en la terraza de un local que está tocando a la playa a una chica junto a un varón sentado en una mesa junto a un grupo de turismo, añade que ve a la chica alargar el brazo, coger la mochila y rebuscar en su interior siendo sorprendida en ese momento por uno de los turistas que le quita la mochila de las manos procediendo la chica y el chico a irse del lugar, precisa que no perdió en ningún momento de vista al el chico y la chica hasta que su compañero los intercepta unos 200-250 metros, y reitera que ve sin duda a la chica coger la mochila, que lo ve a través de las sombrillas de la terraza, que además si se abren tienen mejor visión y sin que hubiera ese día ningún toldo abierto, y que a la chica la conocía por boletines internos y visionados de imágenes de hechos de similar naturaleza pero sin que nunca la hubiera detenido.
A lo anterior se suma, a lo solos efectos de credibilidad de los testigos, singularmente, el contenido del atestado de los Mossos d'Esquadra número NUM004, de 21 de septiembre, de donde, por un lado, se evidencia que los agentes en el acto del juicio oral han mantenido una versión de los hechos sustancialmente idéntica a la en este recogida, de hecho, la defensa no ha apuntado ninguna contradicción o imprecisión y, ni tan solo, les ha hecho pregunta alguna en tal sentido, así como el acta de denuncia del presunto perjudicado ausente del acto del juicio oral al no haber podido ser localizado y a cuya declaración ha renunciado la acusación.
En cuanto a la autoría de los hechos, ambos agentes declaran que ven a la acusada, condenada y recurrente, como observa la mochila de autos, como la coge alargando el brazo, como rebusca en su interior y como la presunta víctima se la quita y le recrimina su conducta, así como que en ese momento huye del lugar apresuradamente siendo interceptada en la huida a escasa distancia del lugar de los hechos y tras ser seguida ininterrumpidamente por uno de los testigos que ha declarado en el acto del juicio oral, lo que supone que ambas testificales de los agentes número NUM001 y NUM000 son, además de fuente directa de los hechos, fuente directa de la autoría de la acusada, condenada y recurrente.
Así, la defensa ni afirma ni acredita que en las declaraciones de los testigos existan circunstancias de entre las que la jurisprudencia estima que pueden restar credibilidad a las declaraciones de los testigos, no constan contradicciones, cambios de su declaración, amistad o enemistad manifiesta con el acusado... igualmente, pese a preguntar con insistencia a los testigos sobre la visibilidad que tenían de los hechos al existir sombrillas y un toldo en la terraza, así como debido a la distancia desde la que observaban los hechos, ambos testigos, ya lo habían hecho a preguntas de la acusación, se han mantenido firmes en relación a su perfecta visión de los hechos y sus circunstancias en los términos narrados y dados por probados por el órgano a quo.
Frente a lo expuesto, la acusada, condenada y recurren te no ha comparecido al acto del juicio oral, pese a estar citada en su persona y advertida que de no comparecer, a la vista de la naturaleza y extensión de la pena interesada por la acusación, el juicio se podría celebrar en su ausencia, y sin que, pese a la oposición de su defensa, se haya acreditado ni antes, ni en el juicio oral, ni después, ni en sede de este recurso que la acusada quisiera comparecer al juicio oral y que le afectara una causa de imposibilidad para ello, por lo que no ha introducido elemento de descargo alguno, versión alternativa de por qué la detienen y le atribuyen los hechos de autos, por qué coge la mochila de la presunta víctima, por qué rebusca en su interior o por qué se va del lugar apresuradamente o por qué la víctima interpone denuncia, siendo, por el contrario, que los hechos y circunstancias descritas evidencian el apoderamiento de la mochila y/o sus efectos impedido por la propia presunta víctima que la recupera, resultando de los hechos acreditados un juicio del todo punto racional y lógico del que resulta que necesariamente la acusada, condenada y recurrente no quería sino apoderarse de los efectos de valor que pudiera haber localizado en el interior de la mochila de autos contra de la voluntad de su propietario, la presunta víctima, y que hizo todos los actos necesarios al efecto no pudiendo llevar a cabo finalmente su propósito al ser sorprendida por la presunta víctima quien le arrebata la mochila con todos y sus efectos.
Así, la fuente de prueba directa de los hechos y la autoría no es sino las declaraciones de dos testigos directos los agentes número NUM001 y NUM000, no lo es la declaración de otro testigo directo que finalmente fue renunciado, la presunta víctima que, por otro lado, es evidente que no ve el apoderamiento inicial de la mochila por parte de la acusada, condenada y recurrente, ni lo es la ausencia de esta que no tiene valor como prueba indiciaria ni de cargo alguno.
Seguidamente, se afirma el quebranto del principio de presunción de inocencia que no resultaría sino de la eventual concurrencia del error en la valoración de la prueba afirmado por el recurrente y rechazado por la Sala en los términos y razones ya apuntados, careciendo de sustantividad propia tal impugnación desde el momento que, como se ha afirmado, existen dos testigos directos de los hechos, que son el fundamento de los hechos declarados probados, si bien, sí cabe señalar que la ausencia de la presunta víctima es irrelevante a los efectos del principio de presunción de inocencia cuando se cuenta con otros testigos directos, como es el caso, los agentes de la autoridad que han declarado en el acto del juicio oral en los términos apuntados.
Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la resolución recurrida confirmada íntegramente al apreciar la Sala su lógica y racionalidad a los efectos del fallo condenatorio.
Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
La Sala acuerda DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Ana Salinas Parra, en nombre y representación de doña Tatiana, mediante escrito de 2 de mayo de 2024 contra la sentencia de 23 de abril de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 524/2023, y CONFIRMAR la resolución recurrida con condena en costas a los recurrentes.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.
