Sentencia Penal 369/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 86/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El procuradora, doña Cristina Borrás Mollar, en nombre y representación de don Severino ( Daniel), mediante escrito de 15 de octubre de 2024, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 27 de septiembre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 318/2023 al afirmar error en la valoración de la prueba en relación a la los hechos que se afirman probados y la autoría del recurrente, así como al forcejeo entre el recurrente y el Sr. Gerardo para llevarse las monedas siendo que el recurrente las entregó voluntariamente y que el forcejeo se produjo cuanto el recurrente intento marcharse de la iglesia y de forma involuntaria. Añade el recurrente que el Sr. Gerardo dijo que no se produjeron daños en el lampadario, que no se localizó ningún alambre o hierro, así como que la única prueba es la testifical del Sr. Gerardo y del acusado y recurrente quien reconoce haber sustraído las monedas y el método utilizado, si bien el testigo pudiera estar confundido de día.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal mediante escrito de 24 de octubre de 2024 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos el recurrente alega una única causa de impugnación, el error en la valoración de la prueba respecto a los hechos y la autoría declarada probada, al respecto, la resolución recurrida declara que «La prueba practicada, en el acto del juicio con las debidas garantías y sometida a contradicción, estimo prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, que reconoce que entró en la iglesia y se dirigió a la caja y con un metro extensible llevó unos céntimos de la caja, que apareció el cura y le empezó a chillar, y le dijo que iba a llamar a la policía, niega que forcejeara con él, que trató de salir y el cura se le puso delante y puede que le tocara en el brazo

Gerardo relata cómo desde las cámaras de grabación que están instaladas en su vivienda, vio al acusado que manipulaba uno de los lampadarios, que es conocido y además de hacer actos similares en otras parroquias, que le advirtió que llamará a la policía, que se puso un poco violento, forcejeó con él y le arañó, que cerró la parroquia y llamó a Mossos, que tuvo una herida en el brazo y le hicieron una fotografía (folio 13), que hubo daño en el lampadario, que normalmente utiliza un hierro y pegamento para extraer las monedas, y que tras forcejeo le dio algunas monedas; consta dictamen pericial conforme obra en el folio 27

La agente de Mossos dŽesquadra nº NUM000 relata cómo se personaron tras aviso de Sala, en que el párroco retuvo al acusado, que les afirmó que era habitual y que estaba harto de hechos similares, que el párroco les entregó las monedas, le levantó acta, no le encontraron efecto alguno hábil para hacerse con las monedas

Es por ello que no hay duda del intento de las monedas, de ínfimo valor, pero también de la violencia aunque sea menor para llevarse las monedas en un espacio que constituye vivienda al ser el hogar del párroco y lesiones acreditadas constitutivas de una primera asistencia facultativa.».

En cuanto a la primera de las causas de impugnación, la Sala ha de desestimar esta de plano por cuanto la resolución recurrida resulta del todo punto expresiva de un juicio racional y lógico del que resulta probado tanto los hechos y sus circunstancias que se afirman probados como la autoría del condenado y recurrente.

Así, efectivamente, la resolución recurrida se fundamenta en la propia declaración del acusado, condenado y recurrente, así como en la declaración testifical de don Gerardo. En este sentido, el propio acusado, condenado y recurrente reconoce en el acto del juicio oral, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación, concentración, igualdad y contradicción, que acudió al lugar de los hechos, el interior de la iglesia de autos, a fin de sustraer el dinero que se encontraba en la caja de las velas, y que lo trató de hacer con un metro extensible y un producto adhesivo que introduce por el mismo orificio de las monedas, que lo hizo sin romper nada, añadiendo que llegó a sustraer unos pocos céntimos si bien apareció el cura y le dijo que llamaría a la policía y lo encerraría dentro de la iglesia; finalmente, el acusado añade al ser preguntado si forcejeo con el cura, de forma dubitativa, que no, pero que al intentar irse el cura se le puso delante y él se quedó parado media hora hasta que llegó la policía, y al ser repreguntado si le arañó el brazo, contesta que puede ser que le tocara el brazo al ir a salir, pero como vio que se quedaba delante, se paró y se quedó parado.

Por su parte, el testigo, don Gerardo, declaró que por las cámaras de seguridad, estando en su vivienda vio a través de las cámaras como el acusado hurgaba en el lampadario y bajó inmediatamente para advertirle, que ya lo conoce por haber ido en varias ocasiones a la parroquia y haberle él advertido que llamaría a la policía, así como por haberlo hecho en otras parroquias de la zona, y en esa ocasión le volvió a decir que se quedara allí, que llamaría a la policía, y en ese momento se puso el acusado un poco violento, forcejeó y le arañó, ante lo que pudo cerrar la parroquia con el acusado dentro y llamar a los Mossos. Añade el testigo que tuvo una herida en el brazo a la que los Mossos le hicieron una foto, así como que el acusado tenía algunas monedas que entregó, pero que no reclama, así como que su vivienda se conecta interiormente con la iglesia y que no se produjo ningún daño en el lampadario, no le causó ningún desperfecto a este; el testigo precisa que el acusado le entregó monedas en el momento previo del forcejeo pero no sabe si eran todas las sustraídas o no.

Finalmente, la agente de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional número NUM000 declaró en el acto del juicio oral que acudió al lugar por llamamiento de Sala con quien contacta el párroco de una iglesia porque tenía encerrado a una persona conocida que había intentado sacar dinero del lampadario, llegado al lugar, la testigo precisa que el párroco le indicó que en el momento en que estaba intentando cerrar la iglesia se produjo un forcejeo en el que el acusado al intentar huir le produjo un arañazo en el antebrazo, igualmente señala que el acusado posteriormente devuelve voluntariamente al párroco las monedas de las que intentaba apoderarse que sumaban, cree recordar, 1,76.-euros.

Así, la Sala ha de precisar que el acusado, condenado y recurrente reconoce los hechos, clara y abiertamente, respecto al apoderamiento de las monedas del lampadario y el modus operandi, extremos confirmados por la testifical del párroco, a su vez, persistente, a la vista de la testifical de la agente que ha declarado en el acto del juicio oral. Consecuentemente, las impugnación del recurrente relativas a las dudas sobre el día de los hechos, la autoría, el modus operandi, si era un hierro, un metro o su no localización, son del todo punto irrelevantes e improcedentes, señalando al respecto que el acusado se quedó por espacio de media hora en el interior de la iglesia y pudo deshacerse del instrumento utilizado, pero siendo que lo reconoce, y se confirma en la forma expuesta, las impugnaciones al respecto carecen de todo fundamento.

Otra cosa sucede respecto a la violencia ejercitada. Así, al respecto, el acusado viene, igualmente, a reconocer que tocó en el brazo al párroco al intentar huir y en el momento en que este se interponía ante la puerta de la iglesia para impedirle el paso, extremos que se corresponden con las manifestaciones del testigo, el párroco, en relación a que fue en el momento de ir a cerrar la puerta para retener al acusado hasta la llegada de la policía que se produjo el «forcejeo».

En cuanto a tal extremo resulta relevante determinar el concreto y preciso momento de tal forcejeo, a cuyo efecto, las declaraciones de los dos testigos no parecen suficientemente precisas a fin de fijar si este se produjo en el momento de ser sorprendido el acusado en el lampadario o en el momento de intentar retenerlo cerrando la puerta de la iglesia, y a si antes de ejercer ese «forcejeo» ya había entregado el total del dinero intentado sustraer. Al respecto, el atestado de los Mossos d'Esquadra número NUM001, de 1 de junio permite acreditar la persistencia de la declaración del testigo, don Gerardo, así como precisar los extremos apuntados en tanto que señalan, en primer lugar, como cabía interpretar de las declaraciones de los testigos, que el acusado se queda encerrado en el interior de la iglesia, restando el testigo, el párroco, en el exterior esperando la llegada de los mossos; igualmente, se evidencia que el testigo, el párroco, es quien recupera las monedas, por un total de 1,76.-euros, y que se los devuelve el propio acusado; finalmente, precisa que, independientemente de que existiera previamente otro forcejeo o no, extremo no acreditado, es en el momento en que el testigo, el párroco, va a cerrar la puerta de la iglesia para impedir la huida del acusado y dejarlo encerrado en el interior de la iglesia, por tanto, una vez que ya le han sido entregadas las monedas, cuando se produce el forcejeo en el que el testigo, párroco, es arañado en el antebrazo izquierdo por el acusado. Igualmente, la declaración del testigo, el párroco, manuscrita en el lugar de los hechos (folio 10 de la causa), permite, igualmente, evidenciar la persistencia de la declaración del denunciante y víctima, y precisar que es en el momento de ser sorprendido por el párroco cuando el acusado al ser recriminado por aquel y pedirle que le devolviera las monedas, se pone nervioso e intenta escapar, llamando el testigo a la policía mientras el acusado intenta escapar, siendo, precisamente por ello y en ese momento cuando se produce el forcejeo consistente al agarrar el párroco al acusado por el brazo para impedir su huida y provocarle el acusado la herida con un arañazo para intentar zafarse y huir, pudiendo, sin embargo, el testigo dejar retenido al acusado en el interior de la iglesia.

En definitiva, de todo lo expuesto, la Sala estima probado que la violencia utilizada se ejerce una vez que el acusado ya ha devuelto las monedas y en el momento en que, tras tal acción, intenta abandonar el lugar de los hechos, extremo que trata de ser impedido, con éxito, por el testigo y lesionado, el párroco, al agarrar del brazo al acusado cuando intenta salir de la iglesia, momento en que el acusado trata de liberarse agarrando y arañando con tal acción al testigo, si bien este logra salir antes de la iglesia y cerrar la puerta tras de sí dejando en el interior encerrado al acusado. Así pues, por todo lo expuesto, la Sala ha de estimar parcialmente el error en la valoración de la prueba afirmado por cuanto no resulta probado, por todo lo dicho, que « Severino (USA Daniel), al percatarse de lo que sucedía, forcejeó con Gerardo para tratar de llevarse las monedas, y le ocasionó un arañazo en el brazo» como se declara en los hechos probados.

Sentado lo anterior es evidente que concurre una infracción legal por la indebida aplicación de los « art. 237, 242 apartado primero, segundo y cuarto del C.P.». Así, la Sala ha de atender a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en cuanto declara, en sentencia de 9 de abril de 2012 con cita de otras, que «para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación ( SSTS 1722/2001, de 2-10; 2530/2001, de 18-4; 1502/2003, de 14-11; y 367/2004, de 22-3 , entre otras).».

En este sentido, tal y como señala la sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2019, para castigar el hecho como un delito de robo con violencia o intimidación es necesario que la violencia o intimidación sean funcionales o instrumentales al apoderamiento, esto es, para facilitar su consumación, lo que determina que su concurrencia, tanto puede proyectarse en el momento de la toma del objeto, para facilitar su posterior aprehensión, o en un momento ulterior, si se orienta a lograr que la depredación sea efectiva y a proteger la huida con los efectos sustraídos, para que se materialice definitivamente el enriquecimiento buscado por el autor. «En definitiva, la jurisprudencia estable de esta Sala proclama que la violencia o la intimidación determinan el mayor reproche penal que se materializa en el artículo 242 del Código, cuando se desarrollan antes de la consumación del delito y se despliegan con la finalidad de vencer la resistencia personal que impide al culpable llegar a disponer del objeto que codicia, con independencia de que la violencia aflore antes, durante o después de la aprehensión material de la cosa. Solo una conexión causal de la violencia y la fuerza con la sustracción lucrativa, esto es, cuando su utilización se orienta a lograr la disponibilidad de los objetos sustraídos o pretendidos sustraer, permite confirmar que concurre el elemento que resulta esencial para las actuaciones depredatorias sancionadas en el artículo 242.1 del Código Penal, con independencia de que la actuación delictiva se hubiera iniciado sin el uso de tal fuerza, y que la decisión de servirse de ellas sobrevenga con posterioridad al momento de la aprehensión del objeto ( SSTS 453/00, de 14 de marzo; 2095/02; 1122/03, de 8 de septiembre; 367/04, de 22 de marzo; 271/12, de 9 de abril o 65/2013, de 30 de enero)».

En cuanto a la naturaleza y entidad de las lesiones sufridas por la presunta víctima, denunciante y testigo, don Gerardo, la Sala ha contado, además de la fotografía que obra al folio 13 de la causa, con el informe forense de 3 de junio de 2023 de donde resulta una lesión consistente en erosión en antebrazo izquierdo para cuya sanidad no precisa sino de una asistencia facultativa, tardando en curar 3 días.

Así, de acuerdo con los hechos que resultan probados, estos serían subsumibles dentro del supuesto de hecho del artículo 234.2 del Código Penal en cuanto declara que «Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.».

Igualmente, sin necesidad de entrar a valorar la compatibilidad entre un delito de robo con violencia y un delito de lesiones leves, dado que la subsunción, a la vista del presente recurso, lo es a un delito leve de hurto, ajeno a toda tipicidad de violencia, lo cierto es que el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal cobra su plena autonomía, manteniéndose como hecho probado, conforme a lo ya razonado respecto al afirmado robo con violencia, que «Don Severino (quien se hace llamar Daniel) al percatarse de lo que sucedía, forcejeó con Gerardo para tratar de huir del lugar de los hechos tras haber entregado lo intentado sustraer del lampadario y le ocasionó un arañazo en el brazo que para su curación preciso de una primera asistencia que tardaron 4 días no impeditivos en sanar que no reclama.».

En base a todo lo expuesto, la Sala ha de tener en cuenta, por un lado, la relación entre el delito de robo con violencia y el delito de hurto a efectos del respecto del principio acusatorio y el derecho a ser informados de la acusación del art. 24.2 CE .

En este sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 577/2005, de 4 de mayo declara que «[...] tienen razón tales dos partes recurrentes, y así lo reconoce el Ministerio Fiscal, pues se acusó por delito de robo y se condenó por el de estafa cuando no cabe hablar de homogeneidad entre estas dos clases de infracciones penales.

Tal homogeneidad existe, si se acusa por un delito y se condena por otro diferente, cuando el acusado o acusados han podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de aquella infracción por la que fueron condenados.

En el caso presente no ha sido así, pues el elemento esencial del delito de estafa, el engaño, no existe en el de robo y, por ello, se produjo indefensión en aquellos acusados que vieron cómo se les condenaba por una acción que se dice engañosa, sin precisar en qué consistió ese engaño y sin que por tal acción engañosa se les hubiera acusado.

Es cierto que aquel hecho por el que se condenó en la sentencia recurrida, la firma de los documentos de disposición de una cuenta corriente cuando el disponente se hallaba "en un estado de descoordinación y atontamiento", como de modo expresivo nos dice el relato de hechos probados (página 4), sí se hallaba incluido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal cuando nos dice (folio 307) que, por la mezcla de whisky y cocaína que se le había servido se había sentido mal, lo que motivó que lo llevaran a una habitación del club donde lo tumbaron en una cama y donde "perdió por completo la noción de la realidad", por la mencionada mezcla que momentos antes había ingerido.

Pero es claro que no es lo mismo defenderse de tal acusación cuando se hace por un delito de robo con violencia o intimidación, en que basta argumentar que no hubo ni una ni otra (ni violencia ni intimidación), que si se hubiera acusado por estafa, en que la defensa tendría que haberse hecho razonando en relación al engaño propio de este delito, en cuanto maquinación insidiosa o falsa que propició un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero: nada que ver con esa violencia o intimidación.

La homogeneidad referida existe, por ejemplo, cuando se acusa por robo y se condena por hurto, al estimarse que en los hechos no existió ni fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas. O también cuando se acusa por detención ilegal y se condena sólo por coacción, porque la privación de la libertad de deambulación fue por un plazo muy breve. En estos casos se condena por los mismos hechos por los que se acusó; aunque, por eliminación de alguno de ellos que no concurrió, se sanciona por un hecho delictivo más leve.

Lo que no está permitido es que la condena por una infracción de la que no se acusó se apoye en un elemento nuevo, como lo es el engaño propio de la estafa con relación al delito de robo.».

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 9 de noviembre de 2023, siendo ponente don Constantinos Lycourgos, Constantinos declara que «[...] procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada.».

En el supuesto de autos, la Sala estima que dada la naturaleza, circunstancias y requisitos del delito objeto de acusación y el delito cuyo supuesto de hecho resulta probado de conformidad con la presente sentencia existe homogeneidad en una dirección que permita a la Sala la condena por el delito de hurto sin que en ningún caso se haya producido indefensión.

Los hechos no están prescritos pese al cambio de calificación atendiendo a que el artículo 131.1 del Código Penal declara que «1. Los delitos prescriben: [...] A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año.». Así, los hechos de autos se suceden el día 1 de junio de 2023, a lo que se suma que el escrito de acusación lo es de 3 de junio de 2023 y el de defensa de 7 de junio de 2023 no produciéndose la admisión de pruebas se produce el 3 de julio de 2024, es decir, transcurrido un año, por lo que los hechos han de considerarse prescritos, con independencia de que el recurrente fuera finalmente detenido a resultas de haber sido puesto en busca y captura e ingresado en prisión por auto de 4 de septiembre de 2024, y que el juicio se celebrara el 26 de septiembre de 2024 y la sentencia se dictara el 27 de septiembre de 2024.

Así pues, en base a todo lo expuesto, la Sala estima parcialmente el recurso de apelación en el único sentido de estimar parcialmente el error en la valoración de la prueba afirmado y, consecuentemente, la modificación parcial de la calificación jurídica de los hechos objeto de condena que ha determinado, finalmente, su prescriupción.

QUINTO.-En materia de costas procede hacer especial condena al recurrente al desestimarse íntegramente su impugnación.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey