Sentencia Penal 125/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 23/2025 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Ángel interpone recurso de apelación contra la sentencia e invoca, como primer motivo, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 CE al tener por probada la voluntad de destinar las sustancias intervenidas a la venta, existiendo una hipótesis alternativa, esto es, que la sustancia iba a ser objeto de consumo compartido entre el acusado y otras personas en el domicilio sito en la DIRECCION000. Como segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley por indebida aplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal, en atención a la escasa entidad del hecho, al constar un total de 25,37 gramos de sustancia psicoactiva y la condición de consumidor habitual del acusado. Como tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.2ª o 21.7ª del Código Penal, al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción. En base a ello, interesa la estimación del recurso de apelación y que se dicte una sentencia absolutoria en favor del Sr. Ángel y, subsidiariamente, que se aprecie el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y se aprecie la circunstancia atenuante de drogadicción.

Evacuado el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado, alegando que la Sentencia recurrida contiene una valoración de la prueba practicada que es ajustada a Derecho, no apreciándose en el relato de hechos probados errores o incongruencias manifiestas que justifiquen la revocación de la sentencia apelada. Añade que no se ha aportado al procedimiento un informe médico-forense sobre la adicción del acusado, ni consta que, a la fecha de comisión de los hechos, se hallara bajo los efectos de sustancias estupefacientes, por lo que solicita la desestimación de los recursos de apelación, con la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Para resolver la segunda cuestión nuclear sometida a debate jurídico en los recursos de apelación, conviene recordar que es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, en las STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018, de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013, de 28 de noviembre; STS 487/2012, de 13 de junio; 511/2010, de 25 de mayo; 1366/2009, de 21 de diciembre; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a:

a) La comprobación de si el Juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que, en el presente caso, se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 LECrim) , que la misma es lícita -sin irregularidades procesales-, suficiente y razonablemente valorada.

El Magistrado a quoalcanza su convicción en base a las pruebas personales, en especial, la declaración de los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario, cuyos testimonios consideró verosímiles en atención a las positivas impresiones extraídas en el juicio y a las características de sus declaraciones, que resultaron sólidas, coherentes, sin exageración en sus apreciaciones ni demostración de animosidad alguna hacia el acusado, así como la documental obrante en las actuaciones, que exterioriza en la motivación de la sentencia.

Así, los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 y NUM002 manifestaron que se encontraban de servicio, cuando vieron al acusado, a quien conocían de intervenciones anteriores por delitos contra la salud pública, cómo contactaba con un individuo, dirigiéndose ambos hacia un portal. Ambos agentes fueron contundentes al afirmar que presenciaron cómo este individuo sacaba del bolsillo un envoltorio de plástico que entregó al acusado y éste, a cambio, le entregó una mochila. Los agentes los interceptaron en ese momento, localizando al acusado el envoltorio de color azul que le había entregado la otra persona, que contenía lo que parecía ser heroína, y al otro individuo la mochila, en cuyo interior había dos bolsas con sustancia vegetal, presuntamente marihuana.

La naturaleza y el peso de las sustancias intervenidas resultan evidenciados por los Informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 17 de marzo y 31 de marzo de 2023, que obran incorporados a los folios 72 a 75 y 85 a 87 de las actuaciones y que concluyen que:

? El envoltorio de plástico azul contenía una sustancia con un peso neto de 0,357 gramos, que se identificó como heroína, con una riqueza en base del 25,8 % ± 1,5 %, siendo la cantidad base total de heroína de 0,092 gramos ± 0,006 gramos.

? La bolsa identificada como "Mostra 1" contenía una sustancia de origen vegetal en forma de cogollos que, sometida a los preceptivos análisis, resultó ser marihuana, con un peso neto de 286,7 gramos, en la que fue identificado el principio activo del tetrahidrocannabidol, con una riqueza del 7,5 %.

? La bolsa identificada como "Mostra 2" contenía una sustancia de origen vegetal en forma de cogollos que, sometida a los preceptivos análisis, resultó ser marihuana, con un peso neto de 107,7 gramos, en la que fue identificado el principio activo del tetrahidrocannabidol, con una riqueza del 3,6 %.

En el recurso de apelación se hace mención a que no consta que se efectuara entrega de dinero a cambio de la droga o una transacción económica, lo que permite inferir que la droga iba a ser consumida por el acusado, en compañía de otras personas. Ahora bien, ninguna actividad probatoria fue desplegada en orden a acreditar que se tratara de un supuesto de consumo compartido, pues ni tan siquiera se realizó por el acusado en el plenario manifestación alguna en este sentido, limitándose a manifestar que no había hecho entrega de ninguna mochila y que había comprado heroína a un tal " Juan Enrique" por veinte euros, siendo interceptado cuando se estaba guardando la sustancia adquirida. La sentencia dedica parte de sus razonamientos a valorar la falta de verosimilitud de la versión de los hechos ofrecida por el acusado, al venir desmentida por la declaración testifical de los agentes actuantes y por el hecho de no hallarse dinero en poder de ninguno de los detenidos, entendiéndose el relato del acusado en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, pero que no viene acompañado por elementos objetivos de corroboración.

Conviene recordar que, como elemento de tipo objetivo del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, figura la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o promover, favorecer o facilitar, el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con aquellos fines. Por tanto, incluye la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el presente caso, los agentes presenciaron cómo el acusado hizo entrega a un tercero de una mochila con dos bolsas de plástico en su interior (una de ellas contenía 286,7 gramos de marihuana con una pureza en THC del 7,5% y la otra contenía 107,7 gramos de marihuana con una pureza en THC del 3,6%), y esta persona, a cambio, le hizo entrega de un envoltorio de plástico azul, que contenía una cantidad base total de heroína de 0,092 gramos ± 0,006 gramos. Por tanto, el acusado hizo entrega a un tercero de marihuana en una cantidad muy superior a la necesaria para su consumo (no debe perderse de vista que, con arreglo al informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, asumido por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2001, el consumo diario estimado para el consumidor medio de marihuana oscila entre los 15 y los 20 gramos de dicha sustancia, fijando el acopio que puede estimarse destinado al consumo propio en 5 días). Además, existió contraprestación de cada parte por exigencia misma del trueque o cambio, facilitando el consumo y, por tanto, la difusión de la droga.

En la sentencia impugnada, pues, se explican suficientemente los motivos por los que entiende que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, ponderando conjuntamente todas las pruebas de cargo y recogiendo una argumentación racional y de contenido jurídico. Por tanto, la condena se sostiene en prueba de cargo suficiente practicada en el acto del plenario, que ha sido valorada de forma congruente y coherente, y que ha permitido conocer los fundamentos en que se sostiene la condena, sin que los recursos interpuestos evidencien la existencia de un error o una conclusión contraria a la lógica, razón o sentido común.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso de apelación, se invoca infracción de ley por indebida aplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal, en atención a la escasa entidad del hecho.

La reciente STS 22/2025, de 16 de enero, con referencia a las STSS 1057/24, de 20 de noviembre, 506/2012, de 11 de junio, 632/2020, de 23 de noviembre o 617/2021, de 8 de julio, resume la doctrina jurisprudencial que interpreta el subtipo atenuado en los siguientes términos: "La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ( EDJ 2011/8456) ; 51/2011, de 11 de febrero (EDJ 2011/8459 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (EDJ 2011/99675) , entre otras). [...] La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los artículos 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente, de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad ". [...]

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. [...] No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad ". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad " (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad " será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. [...]

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad " (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad " introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril (EDJ 2012/91997) ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. [...]

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1. 6.ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad ", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. [...]".

Se alega por la parte apelante que la primera bolsa contenía 286,7 gramos de marihuana con una pureza en THC del 7,5% y la otra contenía 107,7 gramos de marihuana con una pureza en THC del 3,6%, lo que haría un total de 25,37 gramos de sustancia psicoactiva (21,50 gramos en la primera y 3,87 gramos en la segunda). No obstante, en el caso de la marihuana, debemos atender al pesaje de la misma, con independencia del porcentaje de THC que presente. En este sentido, se pronuncia, entre muchas otras, la STS 150/22, de 22 de febrero: "La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras, STS 111/2010, de 24 de febrero )".

Así, la cantidad de marihuana entregada por el acusado a un tercero (394,4 gramos en total) era susceptible de permitir una distribución en numerosas dosis, pudiendo alcanzar un valor en el mercado ilícito de 2.360 euros. No se trata, pues, de una entrega de una única dosis, de escasa relevancia y valor. Además, tampoco puede desconocerse que, al tiempo de comisión de los hechos, al acusado le constaban vigentes hasta tres condenas por delitos contra la salud pública, que determinó la apreciación de la circunstancia agravante de multirreincidencia, lo que permite presumir que existía una dedicación anterior al tráfico de sustancias estupefacientes, no encontrándonos ante un supuesto puntual o esporádico. Por todo ello, entendemos que no cabe apreciar el subtipo atenuado del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal interesado por la parte apelante.

CUARTO.-Como tercer motivo del recurso de apelación, se invoca una infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.2ª o 21.7ª del Código Penal, al entender que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción.

Con respecto a esta cuestión, la STS 587/2022, de 15 de junio, con referencia a las SSTS 500/19, de 24 de octubre, 147/2018 de 22 de marzo o 455/2018, de 10 de octubre, entre muchas otras, recuerda que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre ; 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre )."

Es el grado de la compulsión lo que determinará la aplicación gradual de la exención o atenuación de la responsabilidad criminal, pues tal y como refiere la STS 416/2013, de 26 de abril, "(...) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. [...] C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. [...] Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto [...]

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia [...]. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. [...]Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta (...)".

Finalmente, es preciso recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una alteración psicofísica debe acreditarse suficientemente la incidencia de la misma en las facultades del interesado ( SSTS 708/2014, de 6 de noviembre; 467/2015, de 20 de julio; 240/2017, de 5 de abril; o 805/2021, de 20 de octubre, entre muchas otras).

Como es de ver en el informe, de fecha 19 de diciembre de 2022, obrante en el folio 46 de las actuaciones, el acusado fue objeto de asistencia médica el mismo día de su detención, en la exploración se hizo constar que estaba orientado en los tres planos, sin signos de focalidad y sin signos de abstinencia, si bien en los antecedentes se hace constar "consumo de heroína".Por su parte, la Letrada de la Defensa aportó un informe del CAS Brians 2, de fecha 28 de junio de 2024, que hace constar que Ángel refiere consumo de heroína y cocaína desde los años 2014 y 2015, respectivamente; que se encuentra en tratamiento de deshabituación (primera vez que realizó tratamiento en el centro fue en fecha 18/02/23); y, como orientación diagnóstica, que Ángel presenta un trastorno por dependencia a la heroína en tratamiento con agonistas opiáceos en remisión parcial/total sostenida en un entorno controlado, un trastorno por dependencia a la cocaína en remisión parcial/total sostenida en un entorno controlado, y un trastorno por dependencia al tabaco.

Pues bien, partiendo de las anteriores premisas y en su cumplida aplicación al caso de autos, no ha quedado probado que el acusado presentara una drogadicción de grave intensidad ni que estuviera vinculada a fenómenos patológicos que, por su gravedad, acrecentaran o acentuaran muy notablemente las limitaciones de la capacidad de autocontrol del acusado, ni que le ocasionaran un déficit de sus facultades que repercutiera, de forma grave, en su capacidad de comprender la ilicitud de la norma y de adecuar su conducta a esa comprensión, como tampoco que actuara bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia.

Sin embargo, la documental anteriormente referida ha de servir para tener por acreditada una situación de abuso de sustancias estupefacientes por parte del acusado (en concreto, a la heroína y la cocaína), que disminuía levemente sus capacidades volitivas en relación con las acciones dirigidas a obtenerlas. A tal efecto, resulta relevante resaltar que, a cambio de las dos bolsas de marihuana que entregó a una tercera persona, el acusado recibió un envoltorio de plástico que contenía heroína, sustancia a la que era dependiente y por la que, actualmente, sigue tratamiento de deshabituación, por lo que puede inferirse que el acusado pudo haber actuado impulsado, aun de modo leve, por sus hábitos de consumo de dicha sustancia. De esta forma, convenimos en admitir la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª, en relación con los artículos 20.2ª y 21.2ª del Código Penal.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación, apreciándose la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, junto a la circunstancia agravante de multirreincidencia, que no se discute. En cuanto a la imposición de la pena, atendiendo a los criterios de individualización de la misma recogidos en la sentencia recurrida que condujeron a la imposición de la pena superior en grado (teniendo en cuenta la concurrencia de la multirreincidencia, la gravedad de las condenas precedentes y la cantidad de marihuana objeto del presente intercambio), y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del Código Penal, al persistir un fundamento cualificado de agravación pese a la concurrencia de una circunstancia atenuante simple, procede imponer la pena en su mitad superior. En base a ello, estimamos procedente la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 3.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 40 días.

También se acuerda en la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.1, inciso segundo, del Código Penal, el efectivo cumplimiento de la pena de tres años de prisión y la sustitución del resto de pena por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España durante siete años, a contar desde la fecha de la expulsión efectiva. Este pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación, pero, dado que se ha procedido a una rebaja de la pena, que ha quedado fijada en dos años y seis meses de prisión, dicho pronunciamiento necesariamente ha de ser modificado (en los términos del precepto objeto de aplicación), en el sentido de que procede la ejecución de una parte de la pena de prisión, que no podrá ser superior a los dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto de pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, con prohibición de regreso a España durante cinco años, a contar desde la fecha de la expulsión efectiva.

QUINTO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,