Sentencia Penal 200/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 42/2024 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.-La procuradora, doña Neus Riudavets Vila, en nombre y representación de don Florentino, mediante escrito de 17 de enero de 2024 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 21 de diciembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 351/2022 al afirmar error en la apreciación de la prueba y la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción sobre la base del certificado médico de los folios 36 a 38 así como las manifestaciones del testigo, don Anton, y el propio acusado, y el informe médico del doctor Pablo y el doctor Hernan del 2 de julio de 2022 sobre las 4:25 horas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escrito de 22 de marzo de 2024 impugnó el recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos el recurrente afirma error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción; al respecto la resolución recurrida declara «Que en la comisión de los indicados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados, ni la alegada por la defensa como atenuante de drogadicción, por cuanto no existe un informe médico forense donde se hiciera constar que el acusado se encontraran en el momento de la comisión de los hechos bajo la influencia de una previa ingesta de alcohol o sustancias estupefacientes y que le hubieran afectado a sus capacidades intelectivo/volitivas, y sin que pueda considerarse suficiente para apreciar la atenuante alegada que en el informe de urgencias conste que al acusado se le hizo una prueba de orina dando positivo en cocaína y otras drogas y se dijera que el mismo tenía bajo nivel de conciencia, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla tercera del artículo 66 del Código Penal, y en el artículo 62 del mismo texto legal y en el número 4 del artículo 242 del Código Penal, en el momento de señalar la pena correspondiente al delito enjuiciado, considerándose adecuado imponer al acusado la pena de once meses de prisión, teniendo en cuenta que el acusado es reincidente al haber sido ejecutoriamente condenado por otro delito anterior de robo con violencia, y que actuaba conjuntamente con otra persona para la perpetración de los hechos.

Y no procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, atendida la duración de la misma, conforme dispone el artículo 89.1 del Código Penal. ».

Al respecto, la Sala ha de tener en cuenta que, efectivamente, a los folios 36 y siguientes de la causa consta informe de urgencias del Hospital Clínic de Barcelona del 2 de julio de 2022 a las 18:38 horas de donde resulta que el acusado, condenado y recurrente, don Florentino, acude por ingesta de cuerpo extraño (sobre las 2:45 - 3 horas ha ingerido una cadena/collar) y presenta bajo nivel de consciencia añadiéndose que a su llegada a urgencias (a las 4:25 horas) el paciente presenta disminución del nivel de consciencia que precisa de IOT y pupilas mióticas arreactivas así como tóxicos en orina positivos para cannabis, cocaína y benzodiacepinas por lo que «Se orienta como intoxicación por drogas de abuso con bajo nivel de consciencia».

Por otro lado, el testigo, don Anton, en el acto del juicio oral y a preguntas de la defensa quien interesa si el testigo percibió si el acusado, condenado y recurrente iba los efectos de haber consumido alcohol o drogas, si vio que no andaba muy fino, ante lo que el referido testigo, si bien declaró que él no tiene el dato añadió que cree que en concreto el acusado, condenado y recurrente, bastante.

Frente a tales fuentes de prueba, el órgano a quo se limita a afirmar que no cuenta con una fuente de prueba al referir que «no existe el informe médico forense donde se hiciera constar que el acusado se encontraran en el momento de la comisión de los hechos bajo la influencia de una previa ingesta de alcohol o sustancias estupefacientes y que le hubieran afectado a sus capacidades intelectivo/volitivas», mientras que respecto a las que sí tiene, en parte de urgencias citado, se limita a referir que «sin que pueda considerarse suficiente para apreciar la atenuante alegada que en el informe de urgencias conste que al acusado se le hizo una prueba de orina dando positivo a cocaína y otras drogas y se dijera que el mismo tenía un bajo nivel de conciencia».

Así, en primer lugar, no motiva en forma alguna por qué considera que ese parte de urgencias no es prueba suficiente más allá de afirmarlo, y en segundo lugar, el referido parte médico no se limita a decir lo que afirma la resolución recurrida en cuanto, como se ha apuntado, añade que «Se orienta como intoxicación por drogas de abuso con bajo nivel de consciencia», es decir, expresamente se afirma que la causa del bajo nivel de consciencia es la previa ingesta de drogas, lo que debe ponerse en relación con que el paciente, el acusado, condenado y recurrente, ingresa en urgencias a las 4:25 horas y que los hechos suceden sobre las 3 horas, es decir, con una diferencia de apenas 1:30 horas, añadiendo el parte de urgencias, como se ha señalado que «A su llegada a urgencias el paciente presenta disminución del nivel de consciencia».

De este modo, el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral evidencia, sin duda, que el acusado, condenado y recurrente, una hora después de cometer los hechos presentaba un bajo nivel de consciencia causado por la previa ingesta de drogas, así como que se le detecta en orina la ingesta de cannabis, cocaína y benzodiacepinas, por lo que además cabe suponer que, no habiendo ingerido ninguna sustancia desde su detención y hasta su llegada a urgencias, en el momento de comisión de los hechos su afección por la ingesta de sustancias debía ser aún mayor.

Finalmente, la declaración del testigo, don Anton, tampoco ha sido tenida en cuenta en ningún sentido pese a suponer una fuente de prueba de descargo, ni tan solo a los efectos de razonar por qué no se tiene en cuenta, y ello pese a coincidir con el contenido del parte de urgencias en los términos referidos.

De todo lo expuesto, la Sala ha de estimar como evidente el error en la valoración de la prueba afirmado en relación al parte de urgencias de los folios 36 y siguientes así como la testifical de don Anton prestada en el acto del juicio oral y en relación a la fijación de los hechos declarados probados como constitutivos del supuesto de hecho de la norma cuya aplicación reclama el recurrente, es decir, la circunstancia atenuante de drogadicción analógica del artículo 21.7ª del Código Penal, añade la Sala, en relación a los artículos 20.2º y 21.2ª, todos, del Código Penal.

Así pues, la Sala ha de modificar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada en el único sentido de añadir el siguiente párrafo:

«El acusado, don Florentino, en el momento de cometer los hechos estaba levemente afectado por la previa ingesta de cannabis y/o cocaína y/o benzodiacepinas».

En cuanto al efecto de la estimación del error en la valoración de la prueba y consiguiente quebranto del artículo 21.7ª del Código Penal y a la hora de individualizar la pena la resolución recurrida incurre en evidente contradicción al afirmar por un lado que «[...] en la comisión de los indicados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados» mientras que en los hechos probados añade que «[...] el acusado Florentino, natural de Marruecos, con NIE NUM000, n° de ordinal informático CNP NUM001, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 16/9/21 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, que se encuentra pendiente de cumplimiento», en los fundamentos de derecho que «deberá estarse a lo dispuesto en la regla tercera del artículo 66 del Código Penal» y el fallo añade que «QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florentino como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia de menor entidad en tenta«»tiva, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia».

En cualquier caso, resulta igualmente errónea la consiguiente aplicación indebida del artículo 66.3ª en lugar del artículo 66.7ª, ambos, del Código Penal en cuanto declara que «1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior».

Al respecto, igualmente, la resolución recurrida incurre en otra contradicción a la hora de calificar los hechos por cuanto en el fundamento de derecho segundo se declara «Que los hechos declarados probados [...] son efectivamente constitutivos de un delito de robo con violencia intentado del artículo 237 y 242.1 y 16 y 62 del Código Penal. » mientras que en el fundamento de derecho cuarto se añade que «deberá estarse a lo dispuesto [...] en el número 4 del artículo 242 del Código Penal».

Así, el artículo 62 y 242.1 del Código Penal declarar que «A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado» y que «1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase» y el artículo 242.4 de igual texto legal señala que «4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores» así como que «considerándose adecuado imponer al acusado la pena de once meses de prisión» lo que evidencia que se ha aplicado el artículo 242.4 del Código Penal, es decir, se ha bajado la pena en dos grados por el grado de ejecución y la menor entidad de la violencia, si bien, la extensión resultante de 6 mes a 1 año de prisión se aplica en su mitad superior, casi en la máxima extensión, sobre la base de afirmar que «teniendo en cuenta que el acusado es reincidente al haber sido ejecutoriamente condenado por otro delito anterior de robo con violencia, y que actuaba conjuntamente con otra persona para la perpetración de los hechos», es decir, realmente solo el hecho de la actuación conjunto con otro acusado por cuanto la condena ejecutoria ya determina la agravante que, a falta de especiales apreciaciones, debe entenderse compensada con la atenuante que el órgano a quo ha omitido, así, cabe recorrer toda la extensión legal si bien, al no apreciarse otras especiales circunstancias y vista la pena fijada por el órgano a quo al no estimar concurrente la atenuante, la Sala ha de fijar la extensión de la pena de prisión en la mitad de la extensión legal, es decir, en 9 meses de prisión.

Por todo lo expuesto, la Sala no puede estimar el recurso al no incurrir la resolución recurrida en la «infracción legal» afirmada debiendo confirmar íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.-En materia de costas no se hace especial pronunciamiento al existir dudas jurídicas que justificarían mínimamente el recurso interpuesto.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey