Sentencia Penal 209/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 50/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-El procurador, don Alberto Cortizo Muñoz, en nombre y representación de don Germán, mediante escrito de 5 de febrero de 2024 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 25 de enero de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 599/2022 al afirmar error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del artículo 234.1 del Código Penal en relación a los artículos 27 y 28 de igual texto legal en relación a las testificales de los agentes en relación a fijar la autoría del recurrente, así como vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Por su parte, el procurador, don Xavier Cots Olondriz, en nombre y representación de don Norberto, por escrito de 5 de febrero de 2024 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 25 de enero de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 599/2022 al afirmar vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo al no declarar la supuesta víctima; error en la apreciación de los hechos en relación a dar credibilidad a los testigos; y, finalmente, infracción del principio de tipicidad al aplicarse indebidamente el artículo 270 del Código Penal al no ser delictiva la actividad del recurrente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escrito de 16 de abril de 2024 impugnó el recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos los recurrentes afirman, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por lo que la Sala ha de atender, en primer lugar, a la resolución recurrida en cuanto declara que «Con carácter previo, es preciso señalar que el acusado Sr. Germán no compareció al acto del juicio oral, a pesar de haber sido citado en legal forma. Analizando la corrección de la citación, el conocimiento y la decisión voluntaria de no asistencia en el mismo día del juicio, así como, la salvaguarda del derecho de defensa que en este acto ejercería su Letrado, se estimó procedente continuar la celebración del juicio en ausencia de dicho acusado, a petición del Ministerio Fiscal, atendiendo a que la pena solicitada era inferior a los dos años de prisión y cumpliendo de manera escrupulosa los condicionamientos exigidos por el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y nuestra jurisprudencia.

Los hechos declarados probados son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

Valorando, pues, con plena inmediación y en conciencia la prueba desarrollada durante la sesión del juicio, debe concluirse plenamente acreditado el anterior relato de hechos.

Lo dicho se infiere de la declaración testifical prestada por los gentes de la GUB con TIP NUM000 y NUM001 quienes declararon que, el día y hora de los hechos, vieron a los acusados, conocidos por ser habituales en la comisión de delitos contra el patrimonio, los cuales, iban observando las pertenencias de las personas. Por ello, les hicieron un seguimiento y, en un momento dado, les vieron meterse en el metro y seguir mirando pertenencias hasta que se aproximaron a una chica que llevaba una mochila en la espalda. El acusado Sr. Germán vigilaba y hacía de pantalla, mientras que el acusado Sr. Norberto se aproximó a la indicada turista, le abrió la cremallera de la mochila e introdujo su mano en ella. Los agentes iban conectados por teléfono, presenciando la acción el segundo de ellos, quien avisó al primero y procedieron a su detención. El primer agente manifestó haber visto los hechos, salvo la acción, a unos 6 o 7 metros de distancia y el segundo agente, quien vio la secuencia completa, indicó haberlos visto a unos 2 o 3 metros. El segundo agente indicó que el acusado no llegó a sacar el monedero porque al grito de "alto policía" se evitó. Ambos indicaron que los acusados iban juntos y que hablaban entre ellos, siendo una clara actuación conjunta, declarando que las funciones de pantalla consistieron en tapar la maniobra del coacusado. El segundo agente indicó que la víctima se dio cuenta de que le habían abierto la cremallera, estando segura de que la tenía cerrada, llevando en su interior 425 euros (folio 17).

Por otra parte, la testigo Dª Pura fue declarada imposible por esta Juzgadora, al no haber logrado contactar con la misma con los medios obrantes en autos y tratarse de una ciudadana extranjera en tránsito sin constancia de más datos para llevar a cabo una búsqueda en el PNJ con todas las garantías, sin oposición de las defensas.

En conclusión, la situación en la que fueron sorprendidos los acusados por los agentes actuantes, no permite atender a otra justificación que la sostenida por la acusación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los agentes llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en atención a la profesionalidad que caracteriza su cometido.

Así, las declaraciones de los testigos se reputan creíbles, por resultar lógicas y coherentes entre sí, y no haberse puesto de manifiesto en el plenario elemento objetivo alguno que pueda hacer dudar de la veracidad de sus manifestaciones, las cuales, merecen todo crédito a esta Juzgadora, en cuanto de forma clara, diáfana y palmaria ponen de manifiesto la certeza y realidad de los hechos que sostienen el reproche penal, desvirtuando totalmente la presunción de inocencia de que gozan los acusados, máxime si se atiende a la conducta procesal de los mismos que, en el caso del Sr. Germán, pudiendo hacerlo, no ha comparecido a juicio a dar una explicación distinta y creíble de los hechos, sometiéndose al principio de contradicción procesal y, por parte del Sr. Norberto, se limitó a negar su participación en los hechos.».

En cuanto al afirmado error en la valoración de la prueba (que no de los hechos), la Sala ha de desestimar este de plano. Los hechos declarados probados resultan del contenido de la testifical de los dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que ven directamente los hechos, siendo que, independientemente de que existan otros testigos directos, singularmente la propia víctima, la ausencia de estos no resta de credibilidad a los testigos que sí declararon en el acto del juicio oral. Así, en concreto, el agente número NUM001 declara que ve desde unos 2 o 3 metros como el acusado, condenado y recurrente, don Norberto, se acerca a la víctima, le abre la cremallera de la mochila y coge su cartera con intención de apoderarse de ella, si bien, ante el alto judicial ve frustrada su acción, dicho agente, igualmente, refiere que el otro acusado, condenado y recurrente, don Germán, se encuentra en el entorno realizando labores de vigilancia; por su parte, el agente número NUM000 coincide con el otro agente al declarar que ve desde unos 6 o 7 metros la acción descrita por el otro testigo salvo el acto de la apertura de la mochila y el apoderamiento de la cartera. A lo anterior se suma, a efectos de credibilidad de los testigos, singularmente, en cuanto a la coautoría de los hechos, que ambos agentes ven a los acusados, condenados y recurrentes, detectan la presencia de los acusados, a los que conocen de otras intervenciones, mientras están ambos juntos por la calle mientras observan las pertenencias de los transeúntes a su paso, por lo que deciden seguirlos y los ven introducirse en el metro donde siguen prestando atención a las pertenencias de los transeúntes hasta que se acercan a la víctima en los términos ya referidos.

Así, las defensas ni afirman ni acreditan que en las declaraciones de los testigos existan circunstancias de entre las que la jurisprudencia estima que pueden restar credibilidad a las declaraciones de los testigos, no constan contradicciones, cambios de su declaración, amistad o enemistad manifiesta con los acusados... siendo que, añade la Sala, a los solos efectos de acreditar la persistencia de la declaración de los testigos, que sus manifestaciones en el acto del juicio oral son del todo punto coincidentes con el contenido del atestado de los Mossos d'Esquadra número NUM002, de 29 de noviembre que recoge la minuta policial de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional número NUM000 y NUM001, igualmente, como corroboración periférica consta el acta de reportaje fotográfico del dinero que llevaba la víctima, 425.-euros.

Frente a lo expuesto, que los acusados no se dieran cuenta de la presencia de los agentes actuantes o no los reconocieran de intervenciones previas no resulta en absoluto incompatible con los manifestado por los testigos que, precisamente, realizan patrullaje no uniformado en prevención de ilícitos de la naturaleza de los de autos, por lo que evitan ser detectados por eventuales delincuentes, debiendo añadir que no existe, en la resolución recurrida, ninguna presunción y menos contra reo, sino una valoración de dos testificales del todo punto acorde a las reglas de la razón y la lógica.

Igualmente, debe señalar la Sala que se afirma que uno de los agentes, el número NUM001, efectivamente declara que ve a uno de los acusados meter la mano en la mochila de la víctima pero no saca ni se apropia de nada y, sin embargo, no duda en afirmar que la actividad probatoria no tiene entidad suficiente sin alegar otra razón que afirma que se necesita una base fáctica firme y sólida, a lo que la Sala reitera que existe, la testifical de los agentes citados, testigos directos de los hechos declarados probados por lo que la referencia a la prueba indiciaria carece de sentido al no aplicarse en la sentencia impugnada.

Seguidamente, se afirma el quebranto del principio de presunción de inocencia que no resultaría sino de la eventual concurrencia del error en la valoración de la prueba afirmado por los recurrentes y rechazado por la Sala en los términos y razones ya apuntados, careciendo de sustantividad propia tal impugnación, si bien, sí cabe señalar que la ausencia de la presunta víctima es irrelevante a los efectos del principio de presunción de inocencia cuando se cuenta con otros testigos directos, como es el caso, los agentes de la autoridad que han declarado en el acto del juicio oral en los términos apuntados. Así, que el acusado llegara a coger o no la cartera de la víctima es irrelevante a fin de determinar la relevancia penal de los hechos pues, todo lo más, incidirá en la forma imperfecta de ejecución, ya sea tentativa acabada o inacabada, y que no se le incaute dinero ni la cartera no es sino lo declarado por los testigos y lo afirmado en los hechos probados.

Lo propio sucede respecto al quebranto del artículo 234 o 270 del Código Penal, descartado el error en la valoración de la prueba, los hechos declarados probados son subsumibles en el precepto cuyos efectos jurídicos, penas, se declaran en la resolución impugnada, por lo que tal impugnación ha de decaer, entendiendo la Sala que la afirmación respecto al artículo 270 del Código Penal no es sino un error del impugnante, a la vista del fallo de la sentencia impugnada.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la resolución recurrida confirmada íntegramente al apreciar la Sala su lógica y racionalidad a los efectos del fallo condenatorio.

QUINTO.-En materia de costas se hace especial condena a los recurrentes al carecer su impugnación del mínimo sustento legal o fáctico.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey