Sentencia Penal 437/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 2/2022 de 11 de junio del 2025

PRIMERO. -Cuestiones previas. Plantearon las defensas la nulidad de la entrada y registro policial efectuada en fecha 20 de marzo de 2019 sobre las 16:50 horas en la portería sita en el DIRECCION003, en la ciudad de Barcelona, y la consiguiente nulidad de las pruebas obtenidas en dicho domicilio, negando que concurran los presupuestos del delito flagrante en relación a los hechos sucedidos en el portal de dicho inmueble.

Los requisitos del delito flagrante aparecen recogidos en la ilustrativa STS nº 399/2018 de 12 de septiembre que analiza en el fundamento 7º esta cuestión: "Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003 16 de mayo , 530/2009 13 de mayo , 478/2013 de 6 de junio , 103/2015 de 24 de febrero o 423/2016 de 18 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , dispone en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás»...",y analiza un supuesto en que la entrada en el domicilio se produjo sin consentimiento de ninguna de las personas que estaban presentes cuando se forzó la puerta, y sin autorización judicial, de ahí que sea necesario determinar si se dieron los presupuestos de flagrancia delictiva que habilitara la actuación de los agentes de la autoridad. Señala que por delito flagrante, habilitante del registro realizado, se entiende "la situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» (visto directamente o percibido de otro modo) en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito ( STS 341/1993 de 18 de noviembre ). También se acomoda a la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECRIM . Tres son los elementos que según la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo , 620/2008 de 9 de octubre , 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio ) vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito. La inmediatez de la acción,es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante, también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión. La inmediatez personalequivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia. Por último, la necesidad urgente de la intervención policialsupone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial."

En cualquier caso, el sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim y debe partirse de ello para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( artículo 18.2 CE ).

Debemos analizar por tanto la secuencia fáctica para constatar si concurrían tales presupuestos. La versión que ofrecen los agentes actuantes en el plenario es la siguiente:

.- El Guardia urbano TIP NUM007 declara que "... observan al Sr. Florian, conocido por intervenciones anteriores de consumo de estupefacientes, en actitud de espera, ven entrar al inmueble al Sr. Juan y al Sr. Olegario, ve la entrega de dinero del Sr. Florian, y que el Sr. Juan le entrega una sustancia, entran al portal, se identifican, el Sr. Juan sale corriendo, él detrás, entró en el piso porque iba corriendo tras el Sr. Juan gritando Policía y fue el Sr. Juan el que derribó la puerta con brusquedad y golpeó al que estaba detrás de la puerta y le hizo sangre en la cara, uno se parapeta en una habitación, delante ve una mesita con sustancias y dos básculas de precisión, un montón de dinero...no sabían si era su domicilio, tenían que comprobar lo que habían visto... cogieron sólo lo que estaba a la vista y relacionado con el hecho...no puede decir como estaba Maribel... al Sr. Juan no lo vio entrar..no llevaba ninguna sustancia en el bolsillo, dejó caer algo y fue el compañero el que lo recogió... Cree que entró él primero al portal después de NUM008, y el tercero, el último compañero que no recuerda el TIP ....cuando entra enseña el TIP como policía, él sale corriendo y él detrás...". Ratifica el atestado con la enmienda de que "la persona que entrega la sustancia es el Sr. Juan y no el Sr. Olegario, de lo que se dieron cuenta cuando hablaron entre ellos" y explica que "vio la transacción económica, sí que vio la entrega de dinero, aparentemente dinero. Él estaba la parte baja de la escalera cuando lo ve"y que "en esa fecha no había minuta policial, se lo contaban al instructor que era quien lo reflejaba en la minuta",y confirma que no había una investigación previa, que fue una actuación sobrevenida.

Su declaración en la fase de instrucción, de fecha 19 de octubre de 2020, obra en el folio 291, y en ella matiza que "... lo que vio en la porteria fue a través del reflejo en un vidrio de la ventanilla de un coche, que él se encontraba en la panadería de al lado, que vio los billetes y se acercaron a la porteria para cerciorarse, que ven solo a uno que hace la transacción de sustancia y cree que se lo da el Sr. Juan...que cuando uno de ellos abre la puerta se identifican, que él fue el primero en entrar, que està el Sr. Juan con el comprador, que cae una bolsita al suelo y sale el Sr. Juan a la carrera a gran velocidad hacia el DIRECCION003 del edificio y él corre detrás del Sr. Juan, que es quién hace la transacción....que él llegó primero al DIRECCION003, el TIP NUM008 se quedo con el comprador y el TIP NUM009 corría detrás suyo...el que tumba la puerta es el Sr. Juan, la persona detrás de la puerta es el Sr. Benigno (rebelde)....que las personas que bajaron del vehiculo son el Sr. Juan y el Sr. Olegario...".

Por tanto, el 1º en entrar en la vivienda es el TIP nº NUM007 y lo hace persiguiendo al Sr. Juan, gritando Policía y es Juan quién derribó la puerta con brusquedad y golpeó al que estaba detrás de la puerta y le hizo sangre en la cara.

El Guardia Urbano con TIP nº NUM008 declara "...había un chico con patinete y móvil en actitud de espera, estuvieron vigilando 3 o 4 minutos, ven que una persona entra en la portería y él se cuela, a los pocos minutos un Audi blanco para un poco más arriba, Sr. Olegario de copiloto y Sr. Juan de conductor, entran en la portería, nada más entrar se saludaron, en el lado izquierdo estaban el TIP nº NUM007 y el otro compañero (TIP nº NUM009), y él estaba en el lado derecho y ve al Sr. Florian darle algo, duda si al Sr. Juan o al Sr. Olegario, pasó al otro lado de la portería, y se colocó en el otro lado, y por el reflejo en el cristal del hotel, ve que el Sr. Florian ya está solo, a los pocos minutos hablando nuevamente con alguien, el señor Florian abre la puerta para salir al exterior, y es entonces cuando ellos entran, 1º el NUM007, luego él . Nada más sacar la placa el Sr. Juan echa a correr hacia el DIRECCION003, su compañero gritando detrás..,él se queda con el Sr. Florian...oyó estruendo, reventada una puerta, oyó a su compañero gritar que sacaba su arma y "salte del parapeto"...él pidió refuerzos...sacó el arma cuando bajó , antes de que llegaran los compañeros de refuerzo....el Sr. Juan sí dejó caer una bolsita que él recogió del suelo.... "Y en relación a la vivienda explica que "...hablaron con sus mandos para pedir una orden y les dijeron que no, que sólo cogieran las sustancias de encima de la mesa...detuvieron a todos, había cinco personas lado de la mesa, y en la mesa básculas y sustancias, el Sr. Juan llevaba 740 euros y el Sr. Olegario 200 y pico euros...". Hay un acta de manifestación de Florian en el folio 23 que el agente reconoce que redactó el y firmó el Sr. Florian, que le dijo que acababa de pagar 30 euros por una deuda previa (por haberle comprado un gramo de cocaína el día 15 de marzo de 2019) al Sr. Juan, apodado Sr. Estanislao.

El citado agente declaró en fase de instrucción, en fecha 19 de octubre de 2020, folio 293, y matizó también que "...lo que vieron fue por el reflejo en la ventanilla de un coche, que aunque en la minuta ponga que la entrega de dinero fue al Sr. Olegario, puede que fuera al Sr. Juan porque lo ven a través del reflejo de la ventanilla, que no está seguro, que vio una transacción, que no puede asegurar que fuera dinero desde su posición, que a través del cristal del coche ven el interior de la portería y a dos personas hablando, que el Sr. Florian abre la puerta para salir y es cuando ellos entran, que el Sr. Juan dejó caer algo de su mano derecha y se fue corriendo escaleras abajo, que él recogió la bolsita del suelo después de perseguir al Sr. Juan...que se encontraba un poco más atrás que sus compañeros pero a pesar de eso vio la droga..."

Por tanto según este agente TIP nº NUM008 desde fuera del portal ve al Sr. Florian darle algo, sin que pueda aclarar si fue al Sr. Juan o al Sr. Olegario, y ratifica las manifestaciones del TIP NUM007 en el sentido de que éste accedió a la portería identificándose como policía en segundo lugar, que el Sr. Juan salió corriendo hacia el DIRECCION003 y su compañero detrás, y que luego oyó el estruendo, que refiere se corresponde con "la puerta reventada", y oyó al compañero gritar que sacaba su arma y "salte del parapeto"y que él pidió refuerzos y sacó el arma cuando bajó, antes de que llegaran los compañeros de refuerzo. Y expone que el Sr. Juan sí dejó caer una bolsita que él recogió del suelo. Y que él se quedó con el Sr. Florian.

El agente de la Guardia Urbana con TIP nº NUM009 expuso en el plenario: "...ven a un coche aparcado en la zona azul y dos individuos que bajan hacia el portal, él se quedó realizando pesquisas en relación al vehículo...el compañero entra y le avisa que ha bajado tras uno de los acusados, que entró derribando la puerta, había cuatro o cinco personas, en el suelo estaba al que perseguían, otro en la habitación de la izquierda y se puso detrás de la puerta...orden de salir, enseñar las manos y tumbarse en el suelo, entonces cuando la situación controlada ven las sustancias en la mesa...".Su declaración en fase de instrucción, de fecha 19 de octubre de 2020, obra en el folio 289 sin que en el plenario se pusiera de manifiesto contradicción alguna. En dicha declaración el agente refiere que "...sus compañeros al entrar al portal se identifican como policías, que una vez dentro del portal él sigue al compañero que a su vez corría detrás de uno de los dos que se habían metido hacia dentro...que él no vio el pase en el rellano...que el que corría en dirección al domicilio es el que estaba en el suelo, que cree que era el Sr. Juan aunque no está seguro, que el Sr. Juan es uno de los que salieron del Audi, que eran dominicanos, corpulentos y parecidos, que no se fijó en la altura..."

Este Agente con TIP nº NUM009 confirma que el Sr. Juan es uno de los que bajaron del Audi, y corrobora al TIP NUM007 sobre la secuencia en el sentido de que cuando entran a la porteria y se identifican como agentes, el Sr. Juan sale corriendo y su compañero detrás, y él después, y que el que corria es el que acabó en el suelo en el interior de la vivienda.

En los autos consta el atestado inicial nº NUM010 de Mossos d'esquadra, donde la Guardia Urbana presenta a los detenidos, de fecha 21 de marzo de 2019 relacionadas con Diligencias NUM011, y recoge los agentes de la Guardia Urbana intervinientes con TIP NUM007, TIP NUM008 y TIP NUM009, la detención de Benigno, Juan, Benito, Olegario y Maribel. El resumen de los hechos en el atestado es el siguiente: "agentes observan a Florian en la DIRECCION003, conocido por comprador sustancias estupefacientes, esperando en el vestíbulo, ven llegar Audi A1 matrícula NUM006 y bajan dos personas, hablan con el Sr. Florian y le entrega éste a uno de los hombres unos billetes, los hombres van dirección al subterráneo del edificio y uno de ellos vuelve y le entrega una cosa al Sr. Florian, intervienen los agentes enseñando sus credenciales y el hombre lanza algo al suelo y sale corriendo en dirección al subterráneo del edificio, dos de los agentes van detrás y llegan a un piso y observan desde fuera que encima de una mesa hay básculas y dos bolsas con presuntamente sustancia estupefaciente en el interior." Y que los agentes detienen a los reseñados e intervienen los efectos que figuran en el folio 4.

Y poco más delante, folio 16 a 22 aparece la Comparecencia de GUB con detenido y las manifestaciones de los agentes actuantes, y puede leerse en el folio 19 a 21 : "los agentes observaron al reseñado arriba como testigo Sr. Florian, esperando en vía pública, junto al DIRECCION003, edificio al que accedió después y se quedó en el vestíbulo como observaron los agentes a través de los cristales de la puerta" "que el Sr. Florian es conocido de otras actuaciones como comprador de sustancias estupefacientes" "pasados unos minutos aparece un turismo que estaciona delante de la portería matrícula NUM006, del que se bajan el Sr. Juan (conductor) y el Sr. Olegario (acompañante), se dirigen a la portería del DIRECCION003 y se juntan al Sr. Florian." Los agentes NUM007 y NUM008 observan desde la vía pública que el Sr. Florian entrega unos billetes al Sr. Olegario , y que ambos bajaban hacia el DIRECCION003 de la finca, luego el Sr. Juan volvía a salir al vestíbulo y se acercaba al Sr. Florian que estaba esperando, que el Sr. Juan se disponía a entregar algo al Sr. Florian que estaba aguantando la puerta abierta para salir hacia la calle, y que fue entonces cuando los agentes de la Guardia Urbana intervienen accediendo al interior de la portería, se identifican como agentes y el Sr. Juan tira algo al suelo y sale corriendo en escaleras abajo a la vivienda que había en el DIRECCION003 de la finca, que abre la puerta de un fuerte y violento empujón, accediendo al interior y cayendo al suelo. Y se consigna que "el agente NUM008 se quedó en el vestíbulo con el Sr. Florian, mientras que los agentes NUM007 y NUM009 siguieron al Sr. Juan escaleras abajo. Que desde el rellano y delante de la puerta que había quedado abierta del fuerte golpe los agentes observaron en el interior, lo que era una estancia diáfana, tipo comedor pequeño, donde estaba el Sr. Juan caído en el suelo después de forzar la puerta y el Sr. Olegario sangrando por la boca como consecuencia de haber recibido un golpe en la cara presuntamente con la puerta, al abrirse ésta bruscamente". Y se alude al comportamiento posterior de un tercero, parapetado tras una puerta, lo que determinó a los agentes a desenfundar sus armas reglamentarias, conminando a los ocupantes del piso a que se tumbasen en el suelo y enseñasen las manos.

Del análisis de dichas testificales resulta que en un primer momento se identificó al Sr. Olegario como la persona que recibe los billetes, pero luego los agentes atribuyen esta conducta al Sr. Juan. Además, los agentes en su declaración prestada en fase de instrucción, matizan el contenido del atestado en el sentido de que "lo que ven ocurrir en la portería lo ven por el reflejo en el cristal de un vehículo".No podemos excluir a priori que ello fuera así por cuanto del visionado de las cámaras de seguridad obtenidas y aportadas por la defensa y admitidas como prueba por el Tribunal, resulta que desde el interior del portal se ve a través de los cristales a los transeúntes y vehículos, de modo que pese a las alegaciones de la defensa de que se trataba de cristal opaco, ello no es así, y es razonable asumir que si desde el interior se ve lo que sucede en el exterior, también desde el exterior se pueda apreciar lo que sucede en el interior. Además, constan en los folios 212 a 214 fotografías aportadas por la defensa del Sr. Benigno relativas al portal DIRECCION003, que se corresponden con el lugar de los hechos, y de la fotografía obrante en el folio 214 se advierte que el cristal refleja las motos aparcadas delante.

Por su parte los acusados Sr. Juan y Sr. Olegario, han negado cualquier implicación en los hechos imputados, reconociendo únicamente haber llegado ese día de comer fuera, y acceder a la vivienda, en la que residían ellos y otras personas y atribuyendo a un tercero ( Benigno, rebelde) la transacción a la que aluden los agentes actuantes y la tenencia de las sustancias intervenidas en la vivienda ubicada en el DIRECCION003.

Así Juan explica "...que acababa de llegar con Olegario al domicilio, como ven en el video entran normal, 5 o 7 minutos después rompen la puerta y les detienen, en el video se ve claramente quién tenía el negocio con esa persona, comprador y vendedor son los que se ven allí, al vendedor le conoce de que tiene una habitación rentada allí, tiene dos niños, no trabaja desde hace casi un año, situación irregular, vive de su esposa, la madre de sus hijos...entró al domicilio, no vio sustancias ni dos básculas, estaba en la cocina cuando sucedió todo, no vio sustancias a la vista...", y a preguntas de su letrado "que está en trámites de regularización administrativa por arraigo familiar...no corrió delante de los policías , estaba abajo, estaba en la cocina, el que salió corriendo fue Benigno..".

En fase de instrucción (f. 109) expuso a preguntas de su letrado "que es cierto que estaba en la vivienda en la que ocurrieron los hechos, que estaba con Olegario, que fue a la casa de él a buscar un bombín de la cerradura para ponerlo en su casa, que cuando bajó a la casa de Olegario es cuando llegó la Policía diciendo que se tiraran al suelo y así lo hizo, que la Policía le ha confundido con otro de los detenidos, un tal Florian, que debe de ser porque son de características físicas parecidas...que no es cierto que a él le intervinieran ninguna bolsa con sustancias estupefacientes, que no es cierto que fuese el declarante el que se cayó, que él en ningún momento resultó lesionado, que la actitud del declarante en todo momento fue obedecer a la policía, que es cierto que le encontraron en el coche un iphone que ya le dijo a la policía que el coche era alquilado y estaba en un compartimento del coche para devolverlo cuando acabase el alquiler, que trabaja y aporta copia del contrato de trabajo, dos nóminas de noviembre y diciembre de 2018 y copia del libro de familia.". En realidad, dicha documental no consta como tal sino por fotografías obrantes en los folios 110 a 119. El Acta de efectos intervenidos a Juan consta en el folio 36 y el resguardo de ingreso de los 40 euros obra en el folio 181.

Olegario explica que "...no contactó con nadie de la calle ni le ofreció sustancia alguna, no conocía que en ese inmueble hubiera drogas, sabe quién vivía: Benito, Benigno, Esperanza, Juan y Maribel, no tiene conocimiento de que allí hubiera sustancias...está en trámites de regularización, pareja de hecho y dos hijos, un hermano también, y trabaja en la obra..." y a preguntas de su letrado señala "..que no ve básculas ni sustancias cuando llega a la casa...venía con Juan de comer en casa de la madre de Maribel, entró rápido porque iba al baño, comió demasiado y se encontraba mal...". En fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar (f. 105).

Consta en el folio 47 el Acta de efectos intervenidos a Olegario: 500 euros (10 billetes de 50 euros) en la cartera dentro del bolsillo, 90 euros en billetes en el bolsillo derecho de la chaqueta, 150 euros en billetes en el bolsillo izquierdo del pantalón trasero, 120 bats, 5 libras inglesas y 100 dólares americanos en el bolsillo interior de la cartera personal. El resguardo de ingreso de los 720 euros intervenidos obra en el folio 185. El resguardo de ingreso de los 100 dólares obra en el folio 188. El resguardo de ingreso de las cinco libras inglesas en el folio 189.

En el folio 45 consta el Parte médico de asistencia del CUAP DIRECCION004 de fecha 20 de marzo de 2019, relativo a Olegario, que recoge en la exploración "...presenta HIC mucosa labio superior que precisa sutura..."y que le mecanismo lesional es golpe contra una puerta. Esta lesión que el acusado presentaba resulta compatible con la secuencia de los hechos referida por los agentes, que desde fuera están observando la portería, que ven en un primer momento a los dos hombres que se han bajado del Audi conversar con el sr. Florian, y luego en un momento dado sólo ven a un hombre y al Sr. Florian , la entrega de billetes, y es cuando deciden intervenir, y es el Sr. Juan el que sale corriendo, y al entrar golpea con la puerta de la vivienda al Sr. Olegario que se hallaba en el interior.

En el folio 41 consta el Certificado de la Dirección General de Policía Nacional de fecha 21 de marzo de 2019, relativo a la situación irregular de Olegario en España con un decreto de expulsión en vigor; si bien la defensa aportó el día del juicio documentación relativa a los trámites de regularización administrativa.

Maribel refiere que "..no sabía entonces, que Benigno lo confesó luego, pero lo que hallaron estaba dentro de la habitación de Benigno que es quién hace el pase que se ve...cuatro vivían allí...compañeros de piso solo, acababa de llegar del país y estuvo allí unos días alquilada, quizá llevaba entonces 20 días, no consume, no observó allí tampoco consumo de sustancias ni tráfico, trabajaba en peluquería y en el bar, dos trabajos, sólo pudo observar que Benigno salía mucho, a deshoras...hace poco que se ha mudado, sí estuvo empadronada en ese domicilio unos 3 años, en trámites de regularización administrativa...a los que convivía no los conocía, se los presentó una amiga..." ; y a preguntas de su letrado reitera que en todo el tiempo que estuvo en esa vivienda no vio dentro sustancias ni básculas.

En fase de instrucción (f. 108) Maribel expuso "que ella sólo tiene una habitación alquilada en la vivienda, que está empadronada allí, que comparte piso con estos chicos que tienen alquiladas las restantes habitaciones de la vivienda, que no conocía ningún detalle de las actividades que realizaban ni participa en las mismas y que sólo las ha conocido a partir de que sucedieran los hechos e intervino la policía, que ella no percibe dinero de estas personas, que tiene un empleo que le da justo para sobrevivir, gana lo justo para ella y para ayudar a su familia en Venezuela, que trabaja en un salón de belleza..."

Atendido que las manifestaciones de los agentes son ciertamente contradictorias en un dato relevante como es la persona a la que ven interactuar con el Sr. Florian, es preciso extremar el rigor en el análisis de la prueba. Es persistente el TIP NUM007 en que vio la entrega de billetes, y también contundente el TIP NUM008 en que vio cómo el Sr. Juan dejaba caer desde su mano derecha un envoltorio que luego él mismo recogió y que es el que figura intervenido como muestra nº 1. Sobre cómo se produce la entrada en la vivienda el relato es persistente y coincidente: al entrar al portal e identificarse, el Sr. Juan sale corriendo y le persigue el TIP NUM007 y detrás el TIP NUM009, quedándose el TIP NUM008 con el Sr. Florian. Los agentes han reconocido que la transacción la observan por el reflejo en el cristal de un coche y por ello sus dudas de si fue el Sr. Olegario (como señalaron inicialmente) o el Sr. Juan (como ya matizaron en instrucción y reiteran en el plenario) el que recibió los billetes del Sr. Florian. En todo caso de su testifical si resulta que al entrar al portal el Sr. Juan dejó caer un envoltorio, que tras analizarse resultó ser cocaína. Así, obra en los folios 165 a 167 el Dictamen nº NUM012 relativo a las sustancias intervenidas a Juan y del mismo resulta que la muestra 1 intervenida al Sr. Juan en Diligencias NUM011 como puede leerse en la bolsa autocierre, una vez analizada resultó ser 0,378 gramos de cocaína y fenacetina, con una riqueza en cocaína base del 78,2% +-2,6%, de modo que la cantidad total de cocaína base es de 0,30 g +- 0,01 g.

Ya hemos confrontado las manifestaciones de los agentes intervinientes a lo largo de la tramitación de la causa, y es necesario ponerlas en relación con el contenido de las grabaciones a las que ya hemos aludido. Obran en un pendrive incorporado a los autos, en el Arconte y se reprodujeron en el plenario.

En relación a las mismas es relevante poner de manifiesto la secuencia procesal: las Diligencias Previas por estos hechos se incoan en fecha 22 de marzo de 2019 (f 83), en fecha 18 de abril de 2019 (f. 155) el Letrado José Antonio Ramírez de la Torre, designado por Benigno, interesó que se reclamaran tales grabaciones de la empresa de vigilancia SECURAME SL, quedando las actuaciones para resolver por providencia de fecha 23 de abril de 2019. En fecha 22 de mayo de 2019 se dictó el Auto de continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (f. 194), que fue recurrido en reforma y subsidiaria apelación por la defensa de Benigno. La reforma fue desestimada por Auto de fecha 5 de diciembre de 2019 (f. 251) y la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en fecha 2 de abril de 2020 estimó la apelación acordando la práctica de "las testificales de los agentes de la GU de Barcelona NUM007, NUM008 y NUM009, así como la incorporación de las imágenes grabadas por la empresa de seguridad SECURAME SL de la portería de la DIRECCION003 de Barcelona el día de autos, y aquellas otras que de la misma se deriven, no habiendo lugar a la diligencia de extracción de cabello del investigado..." (f. 272). Consta Oficio de Mossos informando que la empresa ya no disponía de tales grabaciones (f 288). En fecha 28 de octubre de 2020 se dicta Auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (f. 296). El 6 de noviembre de 2020 la defensa del Sr. Olegario y de la Sra. Maribel solicita de nuevo las grabaciones de las cámaras, remitiendo la Instructora al Oficio de Mossos obrante en el folio 288. El Ministerio Fiscal presenta escrito de calificación en fecha 28 de abril de 2021 y en fecha 29 de abril de 2021 se dicta Auto de apertura de juicio oral (f. 310). En fecha 6 de mayo de 2021 la defensa del Sr. Olegario y de la Sra. Maribel solicita de nuevo las grabaciones de las cámaras y que se aclare la situación de Maribel (f 344). Se le remite a la providencia de fecha 9 de noviembre de 2020 que ya resolvió la cuestión planteada y en relación a la investigada se da traslado al Ministerio Fiscal , que informa en fecha 13 de mayo de 2021 incorporando la intervención de la Sra. Maribel en el relato factico de su es crito de calificación. Se indica que se aporta el escrito de conclusiones correcto (f 359) pero no consta que el mismo se incorporase a la causa. En fecha 17 de mayo de 2021 se dicta Auto de aclaración incoporando a la Sra. Maribel en la apertura del juicio oral (f. 360). La defensa de Benigno, Olegario y Maribel presenta escrito de defensa en fecha 18 de mayo de 2021, y se le requirió la subsanación del defecto de postulación procesal, e interesada fecha para que los investigados comparecieren a otorgar poderes apud acta, se fijo el 28 de julio de 2021 (f. 381) y ante el resultado negativo de la citación, de nuevo el 27 de septiembre de 2021 (f. 395). La notificación a los mismos del Auto de apertura de juicio oral se realizó el 27 de septiembre de 2021 (f. 401). En la misma fecha se requiere al Procurador del sr. Juan que indique el domicilio actual de su cliente, manifestando el 14 de octubre de 2021 que no lograba comunicar con el mismo (f. 407). En fecha 8 de noviembre de 2021 se notifica a Juan el Auto de apertura del juicio oral, y otorga poderes apud acta. En fecha 11 de noviembre de 2021 presenta escrito de defensa (f. 412 dice que acababa de llegar de viaje y buscaba un alojamiento de bajo coste y que desconocía los efectos que hubiera en dicha vivienda o su propietario). La defensa de Benito presenta escrito de calificación en fecha 22 de noviembre de 2021 (f. 434). En fecha 15 de diciembre de 2021 se acuerda la remisión de la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona para enjuiciamiento (f 444). Recibida por turno de reparto en esta Seción en fecha 14 de enero de 2022, en fecha 19 de octubre de 2022 se dictó Auto de admisión de pruebas y por Diligencia de ordenación de fecha 16 de enero de 2023 se señaló fecha de juicio los días 20 y 22 de junio de 2023, que se suspendió , nuevamente en junio de 2024, también suspendido por la incomparecencia de uno de los acusados (actualmente en rebeldía procesal) y se señala nuevamente para el 12 de noviembre de 2024, continuando la sesión el 5 de diciembre de 2024.

Y es en el plenario donde al amparo del artículo 786 de la LECr el Ministerio Fiscal aporta la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida y propone al perito Valentín y la defensa del Sr. Juan y de la Sra. Maribel aporta documental relativa a la regularización administrativa del primero y aporta las grabaciones de las cámaras de seguridad de la DIRECCION003 de Barcelona, que se admiten previa verificación de la constancia en dichas grabaciones de la fecha y hora de grabación.

No hay motivo alguno para cuestionar tales grabaciones, que desde el inicio de las actuaciones ya interesó la defensa y que fueron solicitadas por el Instructor, si bien consta en el folio 288 Oficio de Mossos indicando que las mismas ya no estaban disponibles. Pese a ello es obvio que no era así, pues se aportaron y visionaron en el plenario.

En el archivo de la cámara A1 de fecha 20/03/2019 se observa a las 17.05 al Sr. Juan subir por las escaleras desde el DIRECCION003 y abrir la puerta a un hombre que accede al portal con un patinete (Sr. Florian), luego ambos desaparecen hacia el fondo de la portería unos minutos, no se ve por la orientación de la cámara donde se dirigen y aparecen nuevamente (min 17.08), se acercan a la puerta y permanecen hablando varios minutos, sin que entre ambos se observe intercambio alguno. En un momento dado el Sr. Juan abre la puerta para que el Sr. Florian pueda salir con el patinete y es cuando acceden los agentes de la Guardia Urbana.

En el archivo de la cámara B1 de fecha 20/03/2019 se observa a las 17.05 al Sr. Juan subir por las escaleras desde el DIRECCION003 y abrir la puerta a un hombre que accede al portal con un patinete (Sr. Florian), luego ambos caminan hacia el interior de la portería y acceden a un ascensor, las puertas se cierran y tardan varios minutos en volver a aparecer las mismas personas, que caminan esta vez hasta la puerta , permaneciendo en las inmediaciones de la entrada varios minutos hablando, el Sr. Florian gesticula más, pero el Sr. Juan mantiene las manos en los bolsillos la mayor parte del tiempo, salvo para sacar el móvil que consulta y vuelve a guardar. En la hora 17.12.25 el Sr. Juan abre la puerta para que el Sr. Florian salga con el patinete, y es entonces cuando accede un agente en primer lugar, el Sr. Juan sale corriendo en dirección al DIRECCION003, y este agente detrás, el segundo agente que accede al portal se queda con el Sr. Florian y el tercer agente que accede se dirige hacia las escaleras de bajada al DIRECCION003, y es el que momentos después saca su arma, y luego sale hacia el exterior, al parecer a reclamar refuerzos, pues de la grabación resulta que acuden posteriormente varias patrullas que intervienen en la detención de los ocupantes de la vivienda ubicada en el DIRECCION003 de dicha portería.

Ya está recogido y es reiterativo aludir de nuevo a las manifestaciones de los agentes actuantes sobre la mecánica de los hechos. El Tribunal tras analizar el contenido de tales grabaciones no puede constatar las manifestaciones de los agentes actuantes, ya que no hay entrega de billetes al Sr. Juan, ni se ve que éste vaya a entregarle un envoltorio al Sr. Florian o que lo deje caer al acceder el primer guardia urbano al portal. Los efectos posteriormente intervenidos en la vivienda en la que se refugió el Sr. Juan, tanto las sustancias estupefacientes, como las básculas, como el efectivo en metálico y en monedas diversas, no pueden por tanto valorarse como indicativos de una actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

En dicha vivienda se localizaron efectivamente dos balanzas de precisión así como 34,5 gramos de cocaína, fenacetina, cafeína y levamisol (con una riqueza del 63,8 %) así como 0,378 gramos de cocaína y fenacetina con una riqueza del 78,2 %. Consta el Dictamen nº NUM013 en los folios 161 a 164, y fue ratificado en el plenario por el Sr. Valentín, al igual que el Dictamen nº NUM012 relativo a las sustancias presuntamente intervenidas a Juan (f. 165 a 167).

Ahora bien, la premisa para el acceso a esa vivienda es que los agentes hubieran presenciado un acto de venta de sustancia estupefaciente y que cuando intervinieron para detener al responsable del acto de tráfico, éste huyó y accedió a una vivienda, y que por ello los agentes en la persecución estaban legitimados por el delito flagrante para acceder al mismo, pero tras el análisis de lo actuado, las cámaras desacreditan las testificales de los agentes actuantes y por ello no cabe hablar de delito flagrante, ni puede valorarse todo lo intervenido en dicha vivienda. Y no hay tampoco acreditación suficiente del acto inicial de tráfico, precisamente porque pese a las persistentes manifestaciones de los agentes actuantes, aun admitiendo matizaciones en relación a la información incorporada al atestado inicial, lo cierto es que el TIP NUM007 dice que ve la entrega de billetes y no se constata en la grabación reseñada, siendo además extraño que si el Sr. Juan y el Sr. Florian acceden incluso al ascensor del inmueble, vayan a protagonizar tal intercambio justo delante de los cristales de la puerta de entrada.

Lo expuesto conduce a un pronunciamiento absolutorio por el delito contra la salud pública imputado a Juan, Olegario y Maribel.

Añadir respecto de esta última acusada, que incluso de haberse acreditado el acto de venta de cocaína por parte del Sr. Juan al Sr. Florian, igualmente el pronunciamiento respecto de la misma hubiera sido absolutorio, atendido que no hay dato alguno que la vincule con dicha transacción, y que estuviera dentro de la vivienda en la que se intervinieron otras sustancias estupefacientes y unas básculas de precisión, se trataría en todo caso de un indicio único que no permite deducir de forma racional que la misma estuviera concertada con los otros dos acusados en esta causa o con los rebeldes. Es posible la versión alternativa ofrecida de que, aunque residía en dicha vivienda no estaba al corriente de las actividades de los otros ocupantes de la misma.

SEGUNDO. -Costas. - Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas deben declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.