S'accepten els fets declarats provats en la sentència recorreguda.
Primer.En primer lloc, el recurs hauria de ser completament desestimat per motius estrictament formals, atès que, l'escrit d'interposició del citat recurs no reuneixi els requisits legals exigits en l' article 790.2 de la Llei d'enjudiciament criminal, és a dir, que no s'ha formulat el recurs exposant ordenadament les al·legacions sobre trencament de les normes i garanties processals, error en l'apreciació de les proves o infracció de normes de l'ordenament jurídic sinó que de forma desordenada es fan diverses al·legacions. Conseqüentment, el esmentat recurs no hauria d'haver estat admès a tràmit per manca dels citats requisits formals i, per això, aquella causa de inadmissió hauria d'esdevenir ara motiu de desestimació.
Segon.Dit això, que ja seria suficient per desestimar completament el recurs, plantejat per la defensa del condemnat, també constatem que les pretensions plasmades en el suplico del mateix recurs, concretament, la petició que es revoqui la sentència impugnada i s'acordi "la absolución del Sr. Cirilo, con base a lo reivindicado sobre el contenido de los artículos 2. 2 º y 20. 7º del Código Penal ; o subsidiariamente atenúe la responsabilidad según lo dispuesto por el artículo 21. 2ª del Código Penal .",son completament improcedents per extemporànies i han de ser del tot desestimades, atès que, existeix una jurisprudència plenament consolidada de la Sala Segona del Tribunal Suprem, plasmada, entre moltes d'altres, en la seva sentència 847/2017, de 21 de desembre, el qual, s'estableix el següent: "Siendo así como destaca la parte recurrente de la jurisprudencia alegada y de la doctrina existente al efecto, que recoge lo anteriormente mencionado, tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal;en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular,sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte.".
En el cas que ens ocupa és evident que la defensa de l'acusat no va formular les conclusions provisionals en el moment processal oportú i, en l'acte del judici va elevar a definitives unes conclusions provisionals inexistents, sense que en aquell moment planteges la possibilitat d'aplicar cap mena de circumstància eximent, ni atenuant, per la qual cosa, al haver-ho fet en la fase d'informe, és clar que es va fer de forma completament extemporània i no en el moment processal oportú, per la qual cosa, les esmentades pretensions també han de ser del tot desestimades.
Tercer.A més a més, les referides pretensions també han de ser rebutjades per raons de fons. Així, en relació al consentiment de la persona protegida, aquest argumentari no és de rebut perquè el criteri reflectit en la sentència, de data 26 de setembre de 2005, citada pel recurrent, no el va mantenir després el Tribunal Suprem, que de seguida el canvià en un sentit radicalment contrari.
Sobre aquest particular convé fer esment d'una de les sentències de l'Alt Tribunal en resolució de recurs de cassació en que el recorrent també adduïa el mateix que l'apel·lant aquí, com la STS de 30 de març de 2009, que diu en el seu fonament jurídic segon "... El motivo no puede prosperar porque el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente. Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".En la mateixa línia, es pronuncià la sentència de la mateixa sala segona del Tribunal Suprem, de data 13 de juliol de 2.009, afirmant que "es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la sentencia de 14 de marzo de 2.005 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento".
D'altra banda, pel que fa a la possible atenuació pel consentiment de la persona protegida i a la concurrència d'una eximent d'actuar en compliment d'un deure o en l'exercici legítim d'un dret, ofici o càrrec, previst en l' article 20.7º del Codi penal, la jurisprudència de la Sala Segona del Tribunal Suprem ha descartat la seva aplicació en casos com l'ara examinat i, en aquest sentit, podem citar la seva sentència núm.667/2019, de 14 de gener de 2020, en la qual, s'estableix la doctrina jurisprudencial esmentada en aquests termes: "El artículo 21.7 CP cierra el catálogo de atenuantes al configurar como tal "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En principio habríamos de considerar como tales las que demuestren una menor culpabilidad o antijuridicidad en la conducta del sujeto, o incluso revele una menor conveniencia de la pena.
Los términos de comparación sobre los que debe pivotar la "análoga significación", según la doctrina de esta Sala, abarcan los que afectan a la estructura y características de las restantes circunstancias que el artículo 21 contempla, y de las descritas en el artículo 20 CP cuando no concurran todos los elementos que permitan su apreciación como eximente incompleta. Pero también los factores de atenuación específicamente descritos en los tipos penales y los que se conecten con algún elemento esencial definidor de los mismos, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el CP, y que supongan la ratio de su incriminación o estén directamente relacionados con el bien jurídico protegido. Por último, se ha dado cabida a la analogía directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 CP , lo que ha viabilizado hasta la LO 5/2010 la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. ( SSTS, entre otras ,865/2005 de 24 de junio ; 164/2006 de 22 de febrero ; 240/2012 de 26 de marzo ; 505/2016 de 9 de junio ).
La atenuante que nos ocupa, como instrumento de individualización de la pena que es, trata de ajustar ésta a la culpabilidad del sujeto, y exige que la analogía se establezca no sobre una similitud formal, morfológica o descriptiva, sino en una semejanza de sentido intrínseco con la idea genérica que básicamente informan las demás atenuantes (entre otras SSTS 567/1996 de 23 de septiembre ; 1125/1998 de 6 de octubre ; 164/2006 de 22 de febrero ; 1057/2006 de 3 de noviembre ; 145/2007 de 28 de febrero ; 240/2012 de 26 de marzo o 505/2016 de 9 de junio ). Y en concreto la STS 504/2003 de 2 de abril afirmó "Las circunstancias de atenuación del artículo 21, antes del artículo 9 del Código Penal de 1973 , responden, como se ha dicho, a una menor imputabilidad del sujeto; a una disminución del injusto y, por lo tanto, menor necesidad de pena; o a requerimientos de política criminal, como la reparación a la víctima o la colaboración con la administración de justicia. Las situaciones que la realidad fáctica puede evidenciar y que no pueden ser integrados en una de las circunstancias del artículo 21 guardando, sin embargo, una análoga significación con los fundamentos de las circunstancias de atenuación del artículo 21, en sus números 1 a 5, pueden ser subsumidos en el número 6 atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de febrero de 1988 , la circunstancia de análoga consideración constituye "una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, más que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código Penal , a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos". En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve". Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99 ) pues "lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia"."
Recordaba la STS 1060/2004 de 4 de octubre , con cita de las SSTS 1002/2002 de 27 de mayo y la 1006/2003 de 9 de julio , que la entonces jurisprudencia más moderna entendía que no era preciso que la analogía se refiriera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el artículo 21 CP , como se venía exigiendo tradicionalmente "sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal." (en el mismo sentido la STS 1421/2005 de 30 de noviembre ).
Sin embargo, tan amplio espectro de la atenuante de análoga significación no alcanza al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma. Pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, "pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala" y dejaría sin efecto la analogía. (entre otras, SSTS 1524/1992 de 11 de mayo ; 159/95 de 3 de febrero ; 567/1996 de 23 de septiembre ; 1704/1999 de 5 de enero ; STS 2153/2002 de 18 de diciembre ; 164/2006 de 22 de febrero ; 240/2012 de 26 de marzo ; 505/2016 de 9 de junio o 402/2019 de 12 de septiembre ).
3. El Código Penal no prevé el consentimiento de la víctima entre las causas de justificación generales, por lo que ningún parangón analógico puede establecerse con las demás circunstancias incluidas en los artículos 20 y 21 .
Se alude en el recurso, sin especial argumentación, al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo derecho, oficio o cargo. Decíamos en la STS 664/2018 de 17 de diciembre , que la jurisprudencia de esta Sala ha condicionado la operatividad de la circunstancia prevista en el nº 7 del artículo 20 CP a que la actuación del sujeto se encuentre en la órbita de la debida expresión, uso y alcance del derecho concernido, y ante la necesidad de evitar un mal grave para el mismo que no pudiera excluirse por otros medios ( STS 1054/2004 de 4 de octubre y 1218/2004 de 2 de noviembre ).
Y así ha afirmado, que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico que, cuando se actúe en cumplimientos de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada ( STS 46/2014, de 11 de febrero ; STS 543/2010, de 2 de junio ).
Estas consideraciones excluyen que un eventual derecho a relacionarse con quien es o ha sido la pareja sentimental, pueda alcanzar la significación que tal circunstancia proyecta, basada en la utilidad social del derecho, deber jurídico o función cuyo cumplimiento se reclama.
Lo mismo ocurre en relación con las circunstancias de arrebato u obcecación, y otro estado pasional semejante, o la de estado de necesidad a las que, sin especial argumentación se refiere el recurso. Pues en ningún caso puede deducirse del relato de hechos que mediatiza nuestro pronunciamiento una situación asimilable a la del peligro de un mal, propio o ajeno, que el acercamiento entre el acusado y quien había sido o era todavía su pareja pretendiera enervar, sobre la que establecer algún paralelismo con la segunda de las circunstancias citadas. Tampoco el consentimiento de la afectada por la pena de alejamiento puede asimilarse al poderoso estímulo capaz de provocar alteración emocional.
4. Ya hemos señalado que el consentimiento del afectado no goza de expreso reconocimiento en el ordenamiento penal como causa de justificación. Sin embargo, la parte especial del Código le reconoce eficacia en algunos supuestos, a través de una atenuación (artículo 155), o incluso de una tipificación con menor penalidad, como ocurre por ejemplo con el auxilio al suicidio (artículo 143) en relación con el homicidio (artículo 138). Ahora bien, en todos los casos se trata de tipos que protegen bienes jurídicos de carácter personal, como la vida o la integridad física.
El tipo previsto en el artículo 468.2 CP por el que el recurrente viene condenado señala "se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".
En el particular supuesto que nos ocupa, se incumplió por el recurrente la pena de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de quien había sido su pareja sentimental; y a mantener comunicación con ella, impuestas por sentencia firme.
Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero ; 39/2009 de 29 enero ; o 803/2015 de 9 de diciembre ).
Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018 , que tiene un carácter dual, pues también "persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 25 de enero )"". Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.
En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal ". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero ; 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero ; 1010/2012 de 21 de diciembre ; 539/2014 de 2 de julio ; 803/2015 de 9 de diciembre ; o 748/2018 de 14 de febrero de 2019 ).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.
En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición de las víctimas del delito generador de las mismas, la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP . De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio , precisamente por entender que "si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ). ". Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena.".
Quart.Finalment, pel que fa a l'al·legació sobre la presumpta toxicomania del recurrent i els seus efectes en la activitat delictiva, també ha de ser rebutjada la pretensió de l'apel·lant, ja que, com ha dit en múltiples ocasions la jurisprudència de la Sala Segona del Tribunal Suprem, no n'hi prou en afirmar que l'autor dels fets és un drogoaddicte sinó que s'ha d'acreditar que, en el moment de produir-se els fets delictius estava efectivament afectat pel consum de drogues i que aquesta afectació va anular o minvar les seves capacitats cognitives i/o volitives, fet que, evidentment, no s'ha acreditat en absolut en el cas que ens ocupa. Així, en aquest sentit, podem citar, en tres moltes d'altres, la sentència núm. 856/2014, de 26 de desembre, en la qual, es desenvolupa de forma molt clara la esmentada jurisprudència, quan s'afirma que: "Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).".
Per tant, l'al·legació sobre la drogoaddicció del recurrent, com hem dit abans, també ha de ser desestimada i, conseqüentment, el recurs plantejat per la defensa del condemnat ha de ser del tot desestimat i la sentència apel·lada ha de ser confirmada en tota la seva integritat.
Cinquè.D'acord amb els articles 239 i 240.1er de la Llei d'enjudiciament criminal, és procedent declarar d'ofici les costes causades en aquesta segona instància.
