Sentencia Penal 38/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 199/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.-El recurso de apelación de la defensa de Heraclio se alza contra la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Mataró que lo condenó como autor criminalmente responsable de dos delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 153.2 y 3 del Código Penal.

El recurso formula varias alegaciones que pueden reconducirse, todas ellas, a una alegación de error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral que habría determinado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. La parte apelante no comparte el razonamiento probatorio de la jueza a quo,que considera erróneo, y entiende que debería haber reconocido credibilidad al acusado. Concretamente, expone lo que considera elementos que debería haber tenido en cuenta la jueza de instancia del siguiente modo:

* En primer lugar, el recurso destaca que existen versiones contradictorias, ya que el acusado negó haber propinado golpe alguno al menor en el primero de los hechos por los que se formula acusación, sin perjuicio de haber podido reconocer que, como los menores se estaban peleando en el suelo, pudo haber dado algún golpe causal al separarlos como consecuencia de la propia agresividad de los menores, que continuaban pegándose, pero sin ninguna intencionalidad. El recurso reprocha que el razonamiento de la sentencia no tenga en cuenta estas manifestaciones del acusado.

Del mismo modo, la parte apelante destaca que la jueza de instancia da verosimilitud a la manifestación de la madre cuando refirió que el acusado la habría llamado por teléfono y le habría reconocido que para separar a los menores había tenido que pegar a Carlos Alberto y, sin embargo, la existencia de esta llamada no ha sido acreditada, pese a la facilidad que dicha prueba.

En cuanto al segundo hecho, el acusado niega la existencia de cualquier tipo de pelea entre el menor y su primo y que él hubiera tenido que intervenir.

La parte apelante señala igualmente que no se practicó la declaración testifical de los abuelos maternos del menor, que se encontrarían en el domicilio en el momento de los hechos, quienes, según el recurso, podrían haber testificado sobre la reacción de los menores y del acusado.

* En segundo lugar, en cuanto a las lesiones objetivadas al menor, el recurso de apelación señala que la jueza de instancia no reconoció ninguna credibilidad al acusado cuando explicó que las lesiones procedían del rascado continuo del menor como consecuencia de un problema dermatológico y a la torpeza de este.

Contra la manifestación de la jueza de instancia señalando que no existe ningún indicio que permita considerar que las lesiones podrían tener un origen diferente al de una agresión, la parte apelante sostiene que ya acreditó que el menor está realizando actividades para mejorar la psicomotricidad y que además es un menor que siempre tenía hematomas y golpes fruto de sus actividades extraescolares como taekwondo, resultando que esta circunstancia ni siquiera fue negada por la denunciante. En el mismo sentido, la parte apelante también señala que ya acreditó suficientemente los problemas dermatológicos y que incluso el médico forense manifestó que las lesiones en la oreja podían deberse al rascado o a un arañazo y que incluso el menor reconocido que una de sus lesiones se la había causado su hermano con un arañazo.

La parte apelante también destaca ciertos problemas que plantean los informes médicos del siguiente modo:

«En qualsevol cas aquell mateix informe d'urgències conclou que"no s'aprecien lesions ni hematomes de cap tipus", cosa que per altra banda és contradictori no ja amb una coça al cul que acaba de passar sinó sobre tot amb sacsejar per part d'un adult el cap d'un nen que aleshores tenia 8 anys; o li agafa el cap per cada costat amb els palmells de les mans obertes (cosa que faria impossible provocar-li la lesió per ressecat) o l'agafa per les orelles (la qual cosa li hauria provocat unes lesions més importants i evidents en totes dues orelles). Tot això també ho ha obviat la jutgessaa quo.

Així doncs, no puc admetre la consideració de la jutgessa de que"l'explicació no sembla coherent amb interpretacions irreals".

Finalment, cal indicar que la metge forense va ratificar el seu informe en el que no hi consta que hi hagués nexe causal entre les lesiones i els fets, tot i que en la seva intervenció en el judici oral va voler esmenar-ho al·legant que havia agafat el model de valoració psicològica i se n'havia descuidat (cosa que contrasta, en canvi, en que si que va valorar el període de sanitat a efectes de la responsabilitat civil).

En tot cas, en el seu dictamen es va limitar a reproduir el contingut dels dos informes d'urgències i a indicar que no hi havia signes o símptomes de trastorn d'estrès posttraumàtic o similar, la qual cosa redueix al mínim l'entitat de les lesions en qüestió, que insisteixo no queda acreditat que tinguessin origen delictiu».

* En tercer lugar, el recurso incide en que la jueza de instancia reconoce total credibilidad al menor en su exploración preconstituida. Por el contrario, el recurso señala ciertos elementos que considera indicios de fallas de credibilidad:

* Habiéndose practicado la exploración más de un año después de cuando se habrían producido los hechos, el menor recordaba que el primer hecho se produjo un 9 de enero, añadiendo además que era martes.

* Refirió, mientras explicaba los hechos, que aún quedaban «dues etapes»,lo que según el recurso evidencia la existencia de una esquematización en su declaración.

* El menor refirió que su madre le decía que nunca dijera dónde vive porque le podían secuestrar. Según el recurso, esto evidencia que el hijo está fuertemente influido por su madre, a quien atribuye intereses espurios en la causa

* Por último, expone que el menor también relató dos hechos sobre los que no se ha formulado acusación pero que evidencian, a la luz de las explicaciones del acusado, la tendencia del menor a exagerar y sobredimensionar hechos inocuos.

* Finalmente, la parte apelante alega que la denunciante actúa impulsada por motivos espurios y no comparte el criterio judicial de considerar que estos intereses bastardos no han quedado suficientemente acreditados.

La parte apelante reprocha que la jueza de instancia no tuviera en cuenta determinados datos que evidenciarían el proceder oscuro de la denunciante. Así, destaca que la Sra. María afirmó que se habrían producido maltratos desde que los hijos tenían 1 y 2 años sin que exista ninguna denuncia en este sentido, así como ciertas cuestiones que considera acreditativas de un resquemor y malestar de la denunciante hacia el acusado (por ejemplo, el establecimiento de un biombo en el acto del juicio). Por último, considera que los intereses espurios, consistentes en tratar de privar al padre de sus hijos, se evidencian desde el momento que la acusación particular solicitó en sus conclusiones elevadas a definitivas que la prohibición de aproximación se impusiera no solo respecto del menor Carlos Alberto, sino también del otro hijo, Edemiro, respecto de quien no se ha atribuido ningún delito al acusado.

Por todas estas razones, la parte apelante considera que no existió prueba de cargo en el juicio oral y que la presunción de inocencia del acusado no quedó destruida.

Con carácter subsidiario, para el caso de confirmarse la condena de la primera instancia, la parte apelante introduce esta pretensión:

«Finalment, i només en el negat supòsit que es mantingués la condemna cal indicar que el compliment de la prohibició d'aproximar-se imposada a l'acusat envers el seu fill Carlos Alberto de 50 metres és del tot inviable, atès que això impediria que l'acusat pugui mantenir la seva relació amb el fill petit. Per tant, la distància s'hauria de reduir a 5 metres, a fi d'evitar trencaments de condemna no voluntaris que puguin ser utilitzats per la testimoni per interposar futures denúncies».

SEGUNDO.-El recurso invoca con carácter principal la existencia de un error en la valoración de la prueba, lo que conduce a la necesidad de analizar las facultades revisoras de la prueba del tribunal ad quem.En este sentido, debemos señalar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el tribunal ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo,no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste quien practica la prueba. El juez a quoes libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en sentencia.

En efecto, en el tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

En el presente caso, la jueza de instancia, después de exponer el resultado de los medios de prueba practicados, argumenta su convicción probatoria del siguiente modo:

«Pues bien, de la prueba practicada procede el dictado de una sentencia de condena. Así la concurrencia de la relación de parentesco ex artículo 173.2 del Código Penal es evidente al tratarse el sujeto pasivo del hijo del acusado y los elementos objetivo y subjetivo se infieren de la declaración del menor, quien afirmó que en una ocasión se encontraba en casa cuando discutió con su hermano jugando con la consola y su padre le dio un puntapié en la pierna izquierda que le provocó que le saliera"un bulto" (sic) y que en otra ocasión su padre le dio un puntapié en el culo cuando se peleaba con su primo en el mismo domicilio, si bien apuntó que este segundo no le hizo mucho daño.

La declaración de Carlos Alberto fue coherente, razonable temporal y materialmente, por lo que la considero creíble. Altamente indicativa en este punto resulta la declaración pericial de la técnica NUM000 del EATP Penal quien apuntó en plenario que el testimonio del menor fue competente, pues sus capacidades son acordes a las necesidades de la declaración y presentaba buena capacidad comunicativa, razonable para su edad, y que rechazaron la idea que el menor fabulara ni estuviera sugestionado, que no presentaba ningún sentimiento negativo ni vengativo respecto de su padre con el que manifestaba que se encontraba bien y que tuvieron en cuenta el especial diagnóstico del menor ( DIRECCION002 y DIRECCION003) lo que incluso conlleva a creer que explicaba lo ocurrido con mayor neutralidad y literalidad, y sin añadir intencionalidad alguna. Todo ello resulta coherente además con las conclusiones de su informe pericial (f. 95-98) de conformidad con el cual Carlos Alberto se considera un testigo competente, carente de fabulación, sugestión e inducción como fuente de su relato y que consideran que los hechos denunciados son compatibles con situaciones puntuales de castigo físico, que no de un estilo educacional habitual.

Y, en el mismo sentido, es coincidente con la conclusión de la perito, Sra. Remedios, quien manifestó en el acto de plenario que el menor estaba orientado en el tiempo, era capaz de comprender lo que expresaba y presentaba un buen estado de memoria. Y ello concuerda igualmente con el contenido de su informe (f. 29) en el que indica que no se objetivan alteraciones en la sensopercepción ni alteraciones de la memora, ni trastornos que puedan afectar a sus capacidades y funcionalidad, así como que no realiza críticas hacia el padre respecto del que manifiesta el deseo de convivir de forma conjunta junto a su madre.

Y no sólo eso, sino que el contenido de la declaración del menor también es acorde con la declaración de su madre, la Sra. María. Pues esta explicó en sentido coincidente, que el 09/01/2018 el acusado la llamó y le refirió que había tenido que pegar a Carlos Alberto para separar a los menores y que, al llegar a casa, Carlos Alberto le manifestó que su padre le había propinado un puntapié en el muslo porque discutía con su hermano, lugar en que presentaba un hematoma. E igualmente expuso que el 20/04/2018 el menor se encontraba en casa de sus padres con su sobrino Casiano y, al regresar, su hijo le explicó que su padre le había propinado una patada en el culo y le zarandeó la cabeza porque discutían por el televisor, y ella pudo ver que presentaba una rascada encima de la oreja.

La declaración de la testigo fue indubitada, es coincidente con la declaración mantenida a lo largo el todo el proceso, resulta coherente con la depuesta por el menor y es versemblante. No se ha acreditado causa alguna de incredibilidad subjetiva en la declaración de la testigo, más allá de la situación de ruptura de pareja, el procedimiento jurisdiccional en materia de familia que les unía, y la relación tensa y evidente que la une al acusado. Tal y como recuerda la jurisprudencia ( STS 19/12/2005 y 23/5/2006 , entre otras) la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquéllas que, aun teniendo estas características, tiene solidez, firmeza y veracidad objetiva. En este contexto, otorgo a su testimonio alta credibilidad, no sólo porque reúne los parámetros jurisprudenciales e interpretativos exigidos al tal fin ( STS de 24 de octubre de 1995 , entre otras), sino porque no aprecio finalidad espuria en su declaración. Baste observar que la testigo no interpuso denuncia, sino que fue a tenor de que los profesionales sanitarios pusieran lanotitia criminis en conocimiento del juzgado que se personó en la causa, y baste observar también que su separación de pareja se produjo en realidad mucho antes, en 2012, si bien no fue hasta que ocurrieron los hechos enjuiciados que formalizaron la ruptura conyugal.

Al mismo tiempo esta versión resulta corroborada también por las lesiones objetivadas tanto en los informes de asistencia médica inicial (f. 2, 22-23) en el que expresamente se indica que el 09/01/2018 Carlos Alberto presenta un hematoma en el muslo y el 20/04/2018 un eritema retroauricular derecho, y que el menor indicó al técnico sanitario que le asistió que fueron causados por agresiones de su padre. Estas lesiones corresponden con las circunstancias y tiempo que indica el paciente y su progenitora. Y resulta corroborada también con el informe médico forense (f. 29) que también objetiva unas lesiones compatibles con tal exposición y que, tal y como la Dra. Remedios expresó en el acto de juicio oral, son lesiones compatibles con el relato fáctico del paciente.

Frente a ello, únicamente se erige la versión sostenida por el acusado, quien en su legítimo derecho a sostener la versión de los hechos que más pueda beneficiarle, ha negado de forma rotunda haber agredido al menor en ningún momento, ha apuntado que Carlos Alberto en ocasiones interpreta lo ocurrido de forma distante a la realidad, y ha justificado las lesiones que presentaba en posibles golpes recibidos en las clases de taekwondo, y por causa de la piel atópica y reactiva que le conduce a rascados compulsivos. Sin embargo, considero que se trata de afirmaciones que carecen de todo indicio de contraste que contribuya a otorgarle consistencia, sobre todo teniendo en cuenta que la madre del menor explicó que Carlos Alberto no hacia combates y sus profesores tenían especial cuidado durante las clases, que nunca ha presentado heridas de rascado, teniendo en cuenta también que el propio menor reconoció en su exploración médica que algunas de las lesiones no fueron causadas por su padre sino por su hermano (f. 22. Eg pequeña laceración por arañazo de su hermano), lo que contribuye a otorgar, si cabe, un mayor grado de objetividad en su relato, y que tal afirmación (que Carlos Alberto interprete la realidad de forma subjetiva) es, además, del todo punto contraria al resto de contundente prueba que ha sido practicada. Especialmente teniendo en cuenta la estima que el menor presenta por su padre, la efectiva existencia de las lesiones y que su explicación no parece coherente con interpretaciones irreales.

Así las cosas, considero probado que Heraclio agredió a su hijo en dos ocasiones como consecuencia de la discusión que protagonizaba con su hermano/primo.

Por todo ello considero acreditada la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del tipo examinado y, en consecuencia, se estima suficiente la prueba practicada para sustentar una sentencia de condena.

[...]

Procede asimismo aplicar el subtipo agravado del artículo 153.3 del Código Penal , pues los hechos ocurrieron en el domicilio del menor y en presencia de su hermano (el primer episodio) y de su primo (el segundo episodio)».

Una vez examinado el expediente y la grabación del acto del juicio, no apreciamos el error en la valoración de la prueba invocado por la defensa apelante, resultando que la valoración probatoria del juez de instancia es racional y completa. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La parte apelante que no existe prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia que corresponde al acusado porque entiende que las versiones son absolutamente contradictorias y las pruebas acusatorias no serían suficientes. No compartimos el parecer de la defensa apelante.

Ciertamente, existen versiones contradictorias, aunque en cuanto al primer hecho (9 de enero de 2018) el acusado reconoce que se produjo una pelea y que tuvo que separar a los menores, mientras que en el segundo caso niega totalmente la existencia de algún tipo de problema. Sin embargo, pese a la existencia de versiones sustancialmente contradictorias, al igual que la jueza de instancia apreciamos suficientes elementos probatorios para considerar acreditados los hechos objeto de acusación.

* En primer lugar, la parte apelante alega que no fueron llamados a declarar como testigos los abuelos maternos del menor Carlos Alberto, pese a que los hechos ocurrieron en su domicilio y se supone que estarían presentes en el momento de los incidentes. Este tribunal ad quemha dijo en innumerables resoluciones que no es admisible que el órgano enjuiciador tenga que realizar argumentos de fe cuando testigos disponibles que no han sido traídos al juicio. Sin embargo, en este caso, los abuelos maternos no eran testigos porque el menor negó su presencia en el momento de los hechos y el acusado no afirmó la presencia de sus exsuegros en el momento de los hechos, motivo por el que tampoco se puede dar por supuesta o presumir la presencia de estas personas en su domicilio por el mero hecho de que fuera su domicilio habitual o un inmueble de su propiedad.

* En segundo lugar, la defensa apelante alega que la manifestación de la denunciante relativa a que el día 9 de enero de 2018 recibió una llamada del acusado en la que explicaba que había tenido de pegar al menor para interrumpir una pelea que estaba manteniendo con su hermano pequeño no está en absoluto acreditada, pese a la facilidad con la que la acusación particular podría haber probado la existencia de la mencionada llamada. Sobre esta alegación debemos señalar que, en efecto, no se puede considerar probada totalmente la existencia de la mencionada llamada, dada la facilidad de la acusación para tal prueba, pero la falta de acreditación de la llamada no priva a la causa de prueba de cargo suficiente a través de otros medios de prueba.

* En tercer lugar, el recurso de apelación alega que no existe prueba alguna de que las lesiones que fueron objetivadas al menor provinieran de una agresión, ya que podían haber tenido otras causas. En este sentido, el recurso alega que el menor es un niño torpe que se tropieza y se cae y que, además, practica taekwondo y, como consecuencia del deporte de contacto suele tener marcas. Asimismo, dice que tiene un problema de piel atópica y, por tal motivo, se rasca y se genera eritemas a sí mismo.

No negamos que el menor sea torpe o que tenga piel atópica, pero consideramos, a la vista de la documentación que obra en las actuaciones, que la explicación más plausible para las lesiones que resultan objetivadas es la versión aportada por el propio menor. Esta versión se encuentra además complementada por los informes médicos de los folios 2 y 22-23 del expediente, en el que se objetivan unas lesiones al menor en asistencia sanitarias prestadas los mismos días 9 de enero y 20 de abril de 2018. En la primera asistencia (folios 22 y 23) se objetiva «hematoma a nivel de cara externa del tercio proximal del muslo con dolor a la palpación sin limitación funcional»,lo que es compatible, tal y como también apreció la médica forense, con el relato del menor relativo a que su padre le propinó una patada; además, el facultativo actuante refiere que el menor dice que la lesión ha sido causada por una patada de su padre, debiéndose destacar que el propio menor excluyó una arañazo como causado por su padre y se lo atribuyó a su hermano. En la segunda asistencia (folio 2) se objetiva «pequeña lesión pseudoulcerosa retroarticular derecha por rascado»lo que también es compatible con un arañazo en el momento de separar a los menores.

Indudablemente, existe la posibilidad apuntada por la defensa de que estas lesiones objetivadas sean también compatibles con una caída del menor o un lance del taekwondo o un rascado del propio menor, pero teniendo en cuenta que la apreciación de las lesiones se produce el mismo día en que se habrían producido los hechos denunciados y que el menor da una explicación consistente y que, además, en el caso del día 9 de enero de 2018, el propio acusado reconoce que tuvo que separar a los menores ejerciendo cierta intensidad, es evidente que la versión acusatoria es más plausible y, por eso, es acogida por la jueza de instancia, que es quien tiene el monopolio valorativo. No es en absoluto irracional que la jueza a quoconsidere como un medio de prueba relevante de la agresión las lesiones objetivadas al menor.

Además, tales lesiones son compatibles con la versión del menor. El informe médico-forense no menciona expresamente que lo sean, pero la médico forense actuante ya explicó cumplidamente en su declaración las razones por las que no introdujo esa mención en su escrito y en la propia declaración afirmó la compatibilidad. La omisión del informe quedó completada con la manifestación realizada en el juicio oral y, por lo tanto, no es posible darle al silencio del informe la interpretación que le da la acusación particular.

* En cuarto lugar, la parte apelante considera que el relato ofrecido por el menor en su declaración realizada como prueba preconstituida no ofrece la verosimilitud suficiente para poder constituirse en prueba de cargo e insinúa que pudiera existir algún tipo de manipulación, prefabricación o influencia externa (de la madre) para el que menor declare en el sentido que lo hizo. La parte apelante alega que la forma de expresarse del menor es un tanto extraño y que recuerda datos sorprendentes.

Hemos revisado la exploración del menor y, en efecto, recuerda que el 9 de enero de 2018 era martes (después de decir inicialmente que era miércoles) y también señala a las peritos psicólogas del EATP que quedan «dos etapas»o alguna expresión similar. Sin embargo, su relato es concreto, específico y además repite los hechos en dos y hasta en tres ocasiones. No hemos observado ninguna animadversión del menor hacia su padre y se observa un relato libre del menor que, incluso, llega a afirmar que «la mama solo desea mal para el papa»,siendo extraño que si el relato estuviera prefabricado o influido por la madre no se hubiera instruido al menor para no hacer ese tipo de manifestaciones; de hecho, parece que el deseo del menor es que sus padres restauren la convivencia. El menor tiene un lenguaje claro y no excesivamente atropellado para su edad.

Además de nuestras observaciones, contamos con el informe y la declaración de la perito del EATP que realizó la exploración. Las peritos no observaron ningún problema en la declaración del menor y los consideran un testigo plenamente competente. Es más, la perito señaló que las personas que tiene algún DIRECCION004 suelen ser muy literales y escasamente fabuladoras, por lo que vino a señalar que es complejo que una persona con estas características se lance a contar algo que no ha vivido.

Otra posibilidad que apunta la defensa apelante es que el menor no falsee la realidad, pero sí la interprete de forma un tanto exagerada. No apreciamos exageración en el menor, quien relata lo mismo que en la denuncia y lo mismo que les dijo a los médicos. Además, el informe de la EATP tampoco aprecia ningún tipo de exageración o adulteración en el menor.

En definitiva, consideramos que la valoración que la jueza de instancia hace de la declaración del menor es correcta y ajustada a derecho.

* En quinto lugar, la defensa apelante señala que toda esta causa se debe a la animadversión que la denunciante, María. No pueden negarse las malas relaciones existentes entre la Sra. María y el Sr. Heraclio, claramente evidentes en la declaración de la testigo y que incluso son mencionadas por el menor en su declaración, tal y como ya hemos apreciado anteriormente.

Tal y como dice la parte apelante, la testigo lo es solo de referencia, pero tal circunstancia no priva de eficacia de cargo a la prueba practicada. Evidentemente, la sola declaración de la testigo no sería en absoluto suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en la presente causa se practicaron otras muchas pruebas que, según nuestro criterio, conducen a la misma conclusión probatoria alcanzada por la jueza de instancia: el menor fue agredido por su padre en las dos ocasiones referidas por este, resultando que el menor lo afirma claramente y persistentemente, los días en que se denuncian como ocurridos los hechos se objetivaron unas lesiones compatibles con lo afirmado por el menor y los peritos expertos no aprecian síntomas de fabulación o influencia exógena en el menor. Evidentemente, la conclusión fáctica de la jueza de instancia es razonable.

Cuestiones como que la madre no denunció los malos tratos que dice ocurridos desde la más corta infancia de sus hijos, que tenga mala o ninguna relación con el acusado o que pueda querer perjudicar al padre, pudieran tener mayor recorrido si la única prueba existente fuera su propia declaración o no se hubieran objetivado lesiones o se hubiera apreciado alguna debilidad en la declaración del menor. Sin embargo, en el presente caso, como hemos dicho en el párrafo anterior, las pruebas existentes son contundentes y la valoración probatoria es correcta.

La parte apelante considera relevante que en el escrito de conclusiones, la acusación particular solicite la imposición de una prohibición de aproximación al padre respecto del hijo pequeño, lo cual no es posible al no ser víctima de ningún delito. No consideramos que tal circunstancia pueda tener mayor relevancia porque, por un lado, no existe prueba de que tal pretensión haya sido directamente inspirada por la Sra. María, y, por otro lado, si lo hubiera sido es lógico que pueda querer evitar el contacto del otro hijo con quien entiende que es un agresor, pese a que sea una pretensión totalmente inasumible.

En conclusión, la alegación principal del recurso de apelación debe ser desestimada, porque no apreciamos el error en la valoración de la prueba alegado por la defensa apelante.

TERCERO.-Con carácter subsidiario, en caso de confirmarse la condena, la parte apelante solicita que se rebaje la distancia de la prohibición de aproximación a 5 metros del menor. La pretensión no puede acogerse porque supondría el vaciamiento del contenido de la prohibición de aproximación, careciendo de todo sentido la imposición de una prohibición a una distancia tan escasa que supone materialmente su inexistencia. Por tal motivo, la pretensión subsidiaria será desestimada.

La defensa apelante alega que el cumplimiento de esta prohibición impedirá que el padre se relacione con el otro hijo, pero consideramos que la ejecución del régimen de visitas puede tener que modificarse a la vista de esa pena, pero no impide per seel contacto entre el padre y el otro hijo, sin perjuicio, además, de las consecuencias que en la guarda y custodia pueda tener la confirmación de la presente condena a la vista de lo dispuesto en los artículos 233-11 y 236-5 del Codi Civil de Catalunya.

CUARTO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales de la presente alzada será declaradas de oficio, pese a que la acusación particular apelada solicitó la condena en costas de la parte apelante. Las costas de la apelación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, SSTS 1.016/2024, de 13 de noviembre, o 44/2004, de 21 de enero) no se rigen por el criterio del vencimiento objetivo, sino por el de la regla de la temeridad o mala fe, o, lo que es lo mismo, de absoluta inconsistencia o insostenibilidad así declarada en la resolución judicial que resuelve el recurso de apelación.

En el presente caso, las pretensiones de la parte apelante han sido desestimadas pero no eran ni inconsistentes ni insostenible. Además, la defensa apelada tampoco realiza esfuerzo alguno en acreditar la mala fe o temeridad que justificaría la condena en costas.