PRIMERO.-El objeto del presente proceso viene constituido por el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Teodosio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Barcelona que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1º del Código Penal, así como también acordó deducir testimonio por falso testimonio contra Marcelina y realizar algunas actuaciones sobre el informe final del letrado de la Defensa.
El recurso de apelación diversas alegaciones que exponemos seguidamente:
* Vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución . Error en la valoración de la prueba.
La parte apelante alega que la valoración es errónea porque se basa únicamente en la declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana actuantes "sin tomar en consideración lo testificado por mi representado, quien declaró y negó los hechos de acusación, y lo mismo hizo la testigo señora Marcelina, quien declaró y negó haber sido cogida por el cuello por el acusado". La parte apelante destaca que la Sra. Marcelina no conoce la lengua española y que su declaración en sede policial se tomara sin la asistencia de un intérprete.
El recurso de apelación señala que la sola declaración de los agentes no tiene fuerza suficiente para erigirse en prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia que corresponde al acusado y expone lo siguiente:
"[Y] para esta representación dicha prueba testimonial de los agentes está llena de contradicciones, como cuando declara el agente TIP NUM002, que oyó gritar a la pareja y oyó que el acusado le recriminaba algo de manera agresiva pero luego dicen que no escuchó nada, tampoco dijeron con total claridad como avistaron a la pareja, solo mencionaron que el acusado cogió del cuello a la señora Marcelina pero no dieron más datos periféricos de lo ocurrido esa noche, también declaró dicho agente de la Guardia Urbana en un primer momento a preguntas del Ministerio Fiscal, que la señora Marcelina, negó en todo momento haber sido agredida y posteriormente dice que ella le reconoció la agresión, por lo que consta en el acta a pie de calle, lo cual no es muy lógico, dado que la señora Marcelina no pudo haber explicado o leer, porque no habla español y tampoco consta su firma, esto no es muy coherente con lo sucedido y con toda la actuación de la señora Marcelina en el proceso, tanto en comisaría cuando asistida por un intérprete no quiso denunciar ni solicitar orden de alejamiento razón por la cual, ante la poca entidad de los hechos, se dejó sin efecto la detención del entonces investigado por los Mossos d'Esquadra de Les Corts y, en sede judicial, la señora Marcelina no declaró y el letrado de la Defensa del investigado no pudo realizar preguntas porque el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de L'Hospitalet de Llobregat no solicitó intérprete para su declaración. También los dos agentes de Guardia Urbana NUM002 y NUM003 entran en contradicción en lo manifestado en sede judicial y lo manifestado en el juicio oral en lo referido a la distancia que vieron a la pareja, en sede judicial declararon que estaban a un metro de distancia y en el juicio oral que estaban a cuatro metros ¿cuál es la realidad?
En realidad, ¿qué presenciaron los agentes? Que el acusado cogió del cuello a la señora Marcelina, su pareja sentimental pero el solo hecho de coger del cuello no representa por sí solo violencia, se puede coger del cuello por muchas razones, incluso por amistad o amor, lo agentes no corroboraron qué se decía la parece en ese momento, si la señora Marcelina era amenazada o insultada, les escucharon hablar en voz alta pero no entendieron lo que se decían; por ello, no se puede colegir que existió el ánimo de violencia, dominancia o supremacía del hombre hacia la mujer que requiere el tipo penal, el hecho enjuiciado es de un instante sin más y, sin haberse demostrado en el juicio oral, que existió el ánimo o dolo de lesionar, no puede condenarse dicho acto con la pena del artículo 153.1 del Código Penal .
Lo expuesto anteriormente es suponiendo o dando por hecho que el acusado cogió del cuello a la señora Marcelina, pero lo cierto es que tanto el acusado como la testigo negaron rotundamente tal acción".
* Indebida aplicación del artículo 153.1 del Código Penal .
La parte apelante alega que la aplicabilidad del artículo 153.1 del Código Penal está subordinada a que se acredite la existencia de una consciente voluntad en el autor de atentar contra la paz y el orden familiares. En desarrollo de este argumento, expone lo siguiente:
"En el caso que nos ocupa, no existe un relación de poder o discriminación o desigualdad de mi representado hacia su pareja señora Marcelina, de haber sido real que la cogió del cuello, de ninguna manera supone que esa conducta pueda definirse como una manifestación de discriminación y relación de poder sobre su pareja, como puede probarse que la paz y armonía psíquica o física de la señora Marcelina, es menoscabada si ella misma ha dejado implícitamente de manifiesto en el juicio oral que es feliz con su pareja, que no corre ningún peligro, así como tampoco tiene temor alguno que el acusado pueda causarle algún daño físico o moral".
* Indebida aplicación del artículo 39, párrafo g, del Código Penal , en relación con el artículo 48.2 y 57.1 del Código Penal .
La parte apelante alega que las penas accesorias se impusieron de forma errónea al haberse impuesto una prohibición de aproximación y no una prohibición de comunicación. Seguidamente, expone que "la medida de alejamiento del artículo 48.2 resultaría únicamente aplicable por imperativo legal del artículo 57 en aquellos casos en los que exista un delito de lesiones y no por todas las conductas descritas en el artículo 153, como es el maltrato de obra, sin causar lesión del que viene siendo condenado mi representado".Asimismo, cita la STS 1.023/2009, de 22 de octubre, en apoyo de sus pretensiones.
* Vulneración del derecho constitucional del artículo 20 de la Constitución del letrado del acusado en cuimplimiento de su función y del ejercicio del derecho de defensa que ostenta.
La parte apelante expone lo siguiente:
"Mi representado en el juicio oral manifestó haber sido víctima de trato denigrante por parte de los agentes actuantes en su detención y en la posterior actuación policial en sede de comisaría.
Exactamente dijo que uno de los agentes al momento de separarlo de su pareja lo sujetó fuertemente del cuello y le empujó varias veces contra la pared, asimismo manifestó que en l registro policial en comisaría le desnudaron y se burlaron de su raza (color de pile) y se burlaron también de su fisonomía (bigotes) y la testigo señora Marcelina en su testimonio dijo haber visto como uno de los agentes de la Guardia Urbana empujaba varias veces a su pareja contra la pared.
El letrado encargado de la defensa de mi representado, D. Carlos Enrique Roca Portocarrero, en su informe final haciendo uso de su libertad de expresión, su libertad de opinión e ideas en ejercicio del derecho de defensa que le asiste al acusado, reformuló e hizo hincapié lo manifestado por el acusado, en cuanto al trato discriminatorio del que fue víctima por parte de los agentes actuantes, su informe final estuvo en correlación a lo declarado por el acusado en el juicio oral, no fue una expresión aislada del caso, cuando manifestó«porque no creerle al acusado, no cree que existe xenofobia en la policía, es totalmente probado», sino que se dio para reforzar lo manifestado por su defendido y para que el Juzgadoa quo pueda reflexionar sobre lo dicho por el acusado ¿por qué no creerle? O al menos reflexionar sobre un supuesto y posible trato xenófobo para con el acusado.
[...]
Por lo dicho, el contenido del fallo en donde se pretende vetar la libertad de expresión del abogado defensor y el derecho de defensa del acusado, es totalmente injustificado y desproporcionado y más en un Estado social y democrático de Derecho, como es el Estado español, donde la libertad de expresión del abogado no es un privilegio del abogado sino una exigencia del Estado de Derecho, porque sin derecho de defensa no hay justicia y sin justicia no puede haber Estado de Derecho".
* De la individualización de la pena.
La parte apelante reprocha al Juzgado de instancia no motivar por qué impone la pena en su mitad superior teniendo en cuenta la levedad de los hechos declarados probados y que no se causó lesión a la Sra. Marcelina.
Por estos motivos, el recurso de apelación formula el siguiente petitum:
"SUPLICO AL JUZGADO, que admita el presente escrito y tenga por interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia 451/2023, de 6 de noviembre, y, tras los trámites oportunos lo eleve a la Audiencia Provincial de Barcelona , para que revoque la sentencia recaída en autos y absuelva a mi representado del delito del artículo 153.1 del Código Penal , o alternativamente le imponga una pena inferior y se revoque la prohibición de aproximación para con su pareja; así como se revoque el fallo en cuanto veta la libertad de expresión del abogado defensor".
SEGUNDO.-La primera alegación del recurso de apelación invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba. La invocación de un error en la valoración de la prueba conduce a analizar qué supone este tipo de alegación ante el Tribunal ad quem.Sobre esta cuestión, debemos señalar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo,no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quoes libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.
En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.
En el presente caso, la Jueza de instancia motiva sus conclusiones fácticas con los siguientes argumentos:
"Así se desprende, a tenor de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el curso de la causa y en el acto de juicio oral, que han sido las declaraciones del acusado y de la víctima, (pese a que era aplicable la dispensa del artículo 416 de la LEcrm, decidió libremente declara con intérprete, así como la de los testigos directos de la escena de los hechos -en la vía pública- los dos agentes de la Autoridad de Gu de Barcelona hoy deponentes; y así nos deponen, separadamente y sin que se aprecie contradicción entre sendos testigos, como vieron la escena de coger fuertemente del cuello por parte del acusado hacia la mujer, con firmeza, claridad y vehemencia, estando a escasos metros; incluso se aprecia identidad con lo depuesto en sumario por dichos testigos. Previamente la víctima nos negó ese hecho, que no la había cogido del cuello, y ante la contundencia de sendos testigos frente a la negativa de la víctima, lo propio hubiera sido haber practicado de oficio la diligencia plenaria de careo entre los testigos, no siendo posible al estar presente en estrados la testigo. Aun así, se aprecia serios indicios de haber faltado a la verdad por parte de esta testigo, ante la evidencia y firmeza de los testigos de cargo.
Por el acusado, se depuso, como versión novedosa y no suscitada en la fase de instrucción, vide f. 77 se acogió a su derecho a no declarar, que fue agredido por los agentes, que le causaron lesiones, que él no hizo nada a su pareja, que esto responde a un comportamiento racista hacia el acusado.
En idénticos términos se alega en el informe final por la defensa que existió una violencia policial y que existió racismo por parte de los agentes y que las testificales no son suficientes siendo más creíble la declaración de la víctima. Pues bien que el acusado nos diga hoy que se queja de la actuación policial y incluso que actuaron por racismo, amen de no ser creíble por ser la primera manifestación y que no viene avalada con una eventual denuncia, no deja de ser un alegato defensivo y que viene avalado por su derecho a alegar lo que estime pertinente. De las testificales policiales se deduce que una vez separaron a ambos, y se retuvo al acusado, éste mostró excesiva violencia y agresividad. Otra cuestión es que la defensa, en su loable tarea de defensa, sostenga en su informe final de valoración de pruebas, según se puede comprobar en soporte, afirmaciones del tipo de actuación policial por motivos de racismo y de violencia policial, estando los agentes policiales, de Gu de Barcelona presentes en Sala. Consideramos que esos alegatos no tiene cabida en el legítimo derecho de defensa, acordándose deducir testimonio de particulares a los servicios jurídicos de Gu de Barcelona así como al Ilutre. Colegio de Abogados de Barcelona a los efectos pertinentes, al margen de no tener por hechas dichas aseveraciones.
Del material probatorio, deducimos, ex artículo 741 de la LECrm. , sin ningún género de dudas, (pese a la versión totalmente exculpatoria de la víctima del delito de Violencia de Género) la realidad de aquel delito.
En relación a la realidad fáctica del delito de Violencia de Género anteriormente calificado, la prueba determinante NO se infiere de la declaración de la víctima, la cual, como decimos era -y es- pareja del acusado y que, siéndole aplicable la dispensa del artículo 416 de LECrm -y debidamente informada por este Tribunal-, decidió declarar bajo juramento/promesa, SINO de la declaración de los testigos directos, los agentes policiales de la escena acontecida en la vía pública.
Poco más se puede añadir a la relevancia de las testificales como prueba de cargo y en su consecuencia, hemos de concluir que la prueba practicada, valorada conforme a lo expuesto, tiene eficacia más que suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, demostrando la realidad del relato fáctico arriba descrito".
Pues bien, aplicando los anteriores principios a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, no apreciamos el error en la valoración de la prueba invocado por la Defensa apelante y consideramos que trata de sustituir la imparcial valoración probatoria realizada por el Juez de instancia por la suya propia, legítimamente interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:
*El Juez de instancia considera que la declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIPs n.º NUM002 y NUM003, unida a las fotografías del cuello de la Sra. Marcelina del folio 17 del expediente son suficientes para enervar la presunción de inocencia que corresponde al acusado.
* Consideramos, al igual que el Juez de instancia, que las declaraciones de los testigos y la fotografía tienen suficiente valor para destruir la presunción de inocencia del acusado.
La Defensa apelante alega que lo que observaron los agentes no es suficiente para considerar cometido un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género. Sin embargo, el argumento no puede ser compartido. El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP n.º NUM002 declaró que pudo ver a 3 o 4 metros como el varón tenía a la mujer cogida del cuello y le estaba algo de forma agresiva, resultando que ella tenía marcas en el cuello, las cuales fotografiaron; asimismo, declaró que separaron al acusado y a la Sra. Marcelina y que ella lloraba y que dijo que su novio le había agredido, aunque no quiso colaborar. Por su parte, el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP n.º NUM003 señaló que pudo ver como el varón cogía agresivamente del cuello a la chica y le dejaba marcas visibles en el cuello; añadió que él gritaba y ella lloraba. Evidentemente, estas declaraciones evidencian la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, incluso en el caso de no haberse causado lesiones.
Además, las declaraciones de los testigos se encuentran corroboradas por la fotografía del folio 17 en el que aparece un cuello de una mujer con unas claros eritemas con forma de dedos alrededor. No existe duda de que la fotografía retrata el cuello de la Sra. Marcelina porque así lo reconoció ella misma, aunque atribuyó las marcas que presentaba a las relaciones sexuales que habían mantenido. Esta versión alternativa no puede ser tenida en cuenta, ya que consideramos mucho más verosímil la versión de los agentes, sin que el mantenimiento de relaciones sexuales al parecer muy fogosas pueda determinar la existencia de esos eritemas a largo plazo (debe tenerse en cuenta que tanto el acusado como la Sra. Marcelina afirmaron que habían estado en las fiestas del barrio de Gràcia, por lo que no era posible que acabaran de mantener relaciones sexuales).
Además, en la declaración de los agentes no observamos ningún dato que pudiera hacer dudar de su credibilidad y de la verosimilitud de su relato. Ciertamente, la Defensa apelante trató de introducir dudas sobre el proceder de los policías, pero estos hechos no quedan en absoluto acreditados ni siquiera de forma indiciaria. El Sr. Teodosio mencionó que había sido objeto de comentarios y burlas racistas provenientes de los agentes pero no presentó ninguna denuncia por este comportamiento, ni tampoco presentó ninguna queja por la actuación policial ante la propia Guardia Urbana; del mismo modo, no consta que en la fase de instrucción el acusado informara de ningún maltrato policial a la Jueza instructora.
Por lo tanto, la valoración probatoria del Juez a quoes correcta porque los medios de prueba tenidos en cuenta son suficientes para erigirse en prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia
* La Defensa apelante alega que la Sra. Marcelina y el Sr. Teodosio afirmaron coincidentemente que ellos iban hablando cuando, de forma repentina, unos policías cogieron del cuello a Teodosio y lo inmovilizaron. Sin embargo, como hemos dicho anteriormente, consideramos que la declaración de los testigos ofrece más credibilidad que la del acusado y la Sra. Marcelina y que la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia es plenamente racional y no incurre en error alguno.
Por todas estas razones, no apreciamos el error en la valoración de la prueba y desestimaremos la primera alegación del recurso de apelación.
TERCERO.-En segundo lugar, el recurso de apelación viene a alegar que los hechos declarados probados no serían constitutivos del delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal porque no se habría acreditado la existencia "de una consciente voluntad en el autor de atentar contra la paz y el orden familiares",así como una voluntad del acusado de perpetuar las situaciones de dominio de los hombres sobre las mujeres y de recíproca sumisión de estas a aquellos.
Este argumento, que si bien pudo tener cierto predicamento en los años inmediatamente posteriores a la promulgación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, en la actualidad ha quedado ampliamente superado. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido clara; las SSTC 45/2009, de 19 de febrero, y 59/2008, de 14 mayo, señalan que si la ley eleva ligeramente en estos casos la pena mínima previendo expresamente una sanción penal algo más grave para sancionar la utilización de la violencia por parte del varón en el contexto de la convivencia afectiva en pareja es, precisamente, porque entiende que esa violencia física sobre la mujer protagonizada por el varón tiene un mayor desvalor en dicho entorno, en tanto coadyuva objetivamente a mantener y reforzar la dominación social de los hombres sobre las mujeres. En el mismo sentido, por ejemplo, el Auto de 31 de julio de 2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dice con gran claridad lo siguiente:
"En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional".
Es decir, la finalidad de evitar la secular dominación de los hombres sobre las mujeres es un planteamiento de política criminal y más propio del ámbito del Poder Legislativo. En el concreto ámbito penal, el dolo exigido por el artículo 153.1 del Código Penal es el dolo penal ordinario (conocimiento y voluntad) sin que se requiera un especial elemento subjetivo del injusto como podría ser el ánimo de lucro exigido en los delitos patrimoniales. Por lo tanto, desde el momento en que queda probado que el acusado conocía lo que hacía voluntariamente, ya concurre el elemento subjetivo del tipo penal y, por lo tanto, el hecho declarado probado realiza el tipo por el que ha recaído condena.
Esta conclusión lleva a la desestimación de la segunda alegación del recurso de apelación.
CUARTO.-En tercer lugar, la parte impugna la imposición al acusado de una pena accesoria de prohibición de aproximación, ya que considera, partiendo de la STS 1.023/2009, de 22 de octubre, que si no existen lesiones no puede imponerse la pena accesoria, puesto que el artículo 57 del Código Penal menciona, entre otros, el delito de lesiones, pero no el delito de maltrato sin lesión.
El argumento tampoco puede tener acogida favorable, puesto que el criterio el criterio establecido en la citada STS ha sido corregido con posterioridad por el propio Tribunal Supremo, que considera la imposición imperativa de la pena de prohibición de aproximación también en el caso del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer. Así, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal 384/2018, de 10 de julio de 2018, establece lo siguiente:
"En efecto, esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.
Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos «de lesiones», esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical -apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento,«causare a otro una lesión»)-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP ); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a«delitos contra el patrimonio».
Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III,«De las lesiones») se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito«de lesiones», que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.
En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP , tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.
De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica.
Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito«de lesiones» y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél.
Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP , que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP .
Además se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP . En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP , sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.
Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas".
Por lo tanto, con el criterio actual del Tribunal Supremo, que compartimos plenamente, la imposición de la prohibición de aproximación debe considerarse como una pena accesoria de imposición obligatoria en los casos de delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género. Esta conclusión, conduce a la desestimación de la tercera alegación del recurso de apelación.
QUINTO.-En cuarto lugar, el recurso de apelación entiende que el Juez de instancia vulneró el derecho a la libertad de expresión del letrado de la Defensa por acordar remitir un testimonio del escrito de calificación, de la grabación del juicio y de la sentencia a los servicios jurídicos de la Guardia Urbana de Barcelona y al Colegio de la Abogacía de Barcelona en relación a sus manifestaciones en la fase de informe del juicio oral.
Una vez revisada la grabación del acto de juicio oral no consideramos que las manifestaciones del letrado tuvieran nada relevante, más allá de tratar de apoyar la inverosímil versión de su defendido; evidentemente, para defender esta posición tenía que dar credibilidad a las manifestaciones del Sr. Teodosio sobre el comportamiento de los agentes de policía, pero no observamos un ánimo difamatorio del letrado hacia la Guardia Urbana de Barcelona. Además, debe recordarse que la libertad de expresión de los abogados está especialmente protegida por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, por ejemplo, la STC 39/2009, de 9 de febrero (BOE n.º 63, de 14 de marzo de 2009) dice lo siguiente en su fundamento jurídico tercero:
"En relación con el contenido de la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa letrada existe una consolidada doctrina de este Tribunal, que subraya que tal confluencia de derechos, a la expresión y a la defensa, hace que esta libertad sea especialmente inmune a sus restricciones para la preservación de otros derechos y bienes constitucionales. Naturalmente, el carácter reforzado de la libertad de expresión al servicio de la defensa en el proceso está condicionado a esta funcionalidad y no se impone al detrimento desproporcionado de los derechos de los demás partícipes en el proceso y de la integridad del proceso mismo.
En efecto,«la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de la actividad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el art. 20 CE, porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte ( art. 24 CE) y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye ( art. 117 CE) . Por esta razón, se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar» ( STC 205/1994, de 11 de julio , FJ 6; también, entre otras, SSTC 184/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; 299/2006, de 23 de octubre , FJ 4). Es por ello por lo que ampara«la mayor beligerancia en los argumentos» ( SSTC 113/2000, de 5 de mayo, FJ 6 ; 65/2004, de 19 de abril , FJ 4) e incluso«términos excesivamente enérgicos» ( STC 235/2002, de 9 de diciembre, FJ 4), pero siempre en atención«a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen», y con el límite del«mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento, y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial» ( STC 205/1994, de 11 de julio , FJ 6). La libertad de expresión del Abogado no legitima así ni el insulto ni la descalificación ( SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5 ; 113/2000, de 5 de mayo, FJ 6 ; 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 197/2004, de 15 de noviembre , FJ 7)".
Como ya hemos dicho, no observamos ningún insulto ni descalificación del letrado hacia la Guardia Urbana de Barcelona, sino una vehemente defensa de la versión de su cliente, motivo por el que consideramos exagerada y desproporcionada la deducción de testimonio. Además, el testimonio debería haber sido remitido al Juzgado de instrucción si el Juez de instancia consideraba que el letrado había cometido un delito de injurias contra las Fuerzas de Seguridad del artículo 504.2 del Código Penal, careciendo de todo sentido y fundamento remitir un testimonio judicial al Colegio profesional y al servicio jurídico de la Guardia Urbana de Barcelona, como si el Juez de instancia en el ejercicio de su función jurisdiccional fuera un ciudadano ordinario presentando una denuncia.
Por estas razones, estimaremos el recurso en este aspecto y revocaremos la deducción de testimonio.
SEXTO.-En último lugar, la parte apelante impugna la determinación de la pena por el delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal; la Defensa apelante entiende que la pena impuesta es excesiva y alega que no se motiva la imposición de una pena superior a la mínima.
La individualización de la pena se contiene en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia que dice así:
"Procede imponer al acusado, de conformidad a todos los preceptos citados, por el delito de violencia de género en el ámbito familiar del referido artículo 153 en su párrafo 1º del Código Penal antes calificado, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal , este Juzgador estima procedente imponer al acusado[la pena] peticionada por el Ministerio Fiscal, de 10 meses de prisión, ante la gravedad que se aprecia en la conducta del acusado al cogerla fuertemente del cuello, no estando ante un mero empujón u otra conducta de menor entidad; así como la privación del derecho de tenencia y porte de armas por 2años y a la prohibición de acercamiento y de aproximación a la víctima D.ª Marcelina, tanto a su persona, domicilio como lugar de trabajo a un radio no inferior de 1.000 metros (computado en línea recta) por el período de 2 años; NO así la pena de prohibición de comunicación, dado que no es imperativa su imposición, visto el comportamiento procesal de esta víctima".
No compartimos la argumentación del Juez de instancia para fijar la pena en 10 meses de prisión, porque se ha declarado probado que la conducta no ocasionó lesiones, razón por la que no parece proporcionado atribuir una gravedad adicional a la conducta de coger del cuello a la víctima, ya que si el comportamiento de coger del cuello a la víctima sin causar lesión se castiga con 10 meses de prisión, la causación de una mínima lesión (por ejemplo, un rasguño o excoriación) implicaría, por simple aplicación del principio de proporcionalidad, la imposición de una pena superior a la de 10 meses de prisión. Este razonamiento evidencia la desproporción de la pena impuesta y la necesidad de imponer la pena de 6 meses de prisión. Esta conclusión conduce igualmente a rebajar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas a 1 año y 1 día de duración y la prohibición de aproximación a 18 meses.
En definitiva, estimaremos parcialmente el recurso de apelación para revocar la deducción de testimonio y reducir las penas impuestas en la instancia.
SÉPTIMO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación de la Defensa, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.
