Sentencia Penal 984/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 29/2024 de 02 de diciembre del 2024

Primer.Abans de res cal assenyalar que a les actuacions no consta que els acusats fossin informats en fase d'instrucció, abans de la interlocutòria de clausura, dels fets que se'ls imputaven, com ordenen els articles 775 i 779.1.4a de la Llei d'enjudiciament criminal (LECr), perquè aquesta informació no consta en les actes de informació de drets al detingut (foli 234) i a l'investigat no detingut (foli 259), ni en les actes de declaració d'aquests (folis 235 i 260), i no es pot entendre feta la informació preceptiva pel fet que es digui al foli 260 (declaració d' Fidel) que l'investigat, que s'acollí al dret a no declarar, manifestà "que conoce los hechos que se le imputan",i dels que prèviament no es pot dir que havia estat informat per la jutgessa instructora, en la forma més comprensible( article 775 LECr) , i a gravació de la declaració de Moises es constata que la jutgessa d'instrucció del que informà a aquest va ser que se seguia contra ell un procediment per "un maltrato en el ámbito familiar, siendo la denunciante la Sra. Rebeca", de manera que la informació que podien tenir i entendre els investigats abans de la clausura de la instrucció era la que haguessin pogut rebre dels seus advocats, els quals, raonablement, podien considerar que els fets investigats eren els que justificaven el motiu de la instrucció de l'atestat inicial, què segons la caràtula del mateix haurien succeït entre les 01:30 i les 10:00 hores del dia 1 de gener de 2023.

Per tant, és a aquest marc temporal al que s'havia de constrènyer l'enjudiciament, marc al qual s'acomodà el Ministeri fiscal, però no l'acusació particular, i al què aquest tribunal s'ha d'ajustar.

Segon.La declaració de fets provats es fonamenta en la prova practicada al plenari amb les garanties exigibles d'immediació, oralitat, concentració i contradicció, i nostra valoració no es basa en la doctrina sobre l'aptitud del testimoniatge de la víctima per enervar la presumpció d'innocència, tot i que els fets es produïren en la intimitat d'un espai d'habitatge on només hi eren Rebeca i els acusats, de manera que seria perfectament aplicable la doctrina expressada a l' STS 355/2013, segons la qual: "Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16 de mayo de 2007 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia".I encara es podria anar més enllà i, seguint l' STS 137/2009, "recordar también que, según jurisprudencia consolidada y pacífica, tratándose de determinadas figuras delictivas, el testimonio de la víctima puede constituir medio de prueba de cargo con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, sin que puedan considerarse requisitos necesarios para ello -en todo caso- la "ausencia de incredibilidad subjetiva", la "verosimilitud" y la "persistencia en la incriminación" por parte de la víctima, que no tienen otro carácter que el de constituir unas pautas lógicas para la valoración de dicho testimonio, en el contexto de "las reglas del criterio humano" a las que alude el art. 386.1 de la LEC , al referirse a las "presunciones judiciales", mas no unos requisitos de absoluta exigencia, en todo caso, pues la falta de alguno de ellos no excluye necesariamente la veracidad del testimonio de la víctima, que puede desear ardientemente la condena del acusado -como justa vindicación de la lesión de sus derechos-, e incluso personarse en la causa como acusación particular, sin que ello implique como consecuencia obligada que, además, vaya a faltar a la verdad en su testimonio, y de igual modo puede variar de algún modo los términos de su denuncia por distintos motivos comprensibles (piénsese, por ejemplo, en una persona víctima de una violación que, por pudor, o por considerarlo inicialmente perjudicial para su propio interés, da inicialmente una versión atenuada del hecho y luego lo amplía o lo modifica - por propia iniciativa, o por exigencias del interrogatorio a que se ve sometida-, pero manteniendo en lo esencial la veracidad de su testimonio)".

Però basar-nos en la declaració de Rebeca, com a pedra angular, i pràcticament única, de tota la valoració de la prova, resulta en aquest cas del tot innecessari, perquè la seva versió dels fets, invariable al llarg del procediment en els aspectes fonamentals si es desproveeix de consideracions subjectives, troba confirmació en proves de diversa naturalesa, fins i tot per via de manifestacions efectuades per l'acusat Moises a la víctima, que van ser enregistrades i que s'han integrat en el ventall probatori.

Efectivament, és pacífic que Rebeca i Moises eren parella sentimental, doncs tots dos ho han admès, i també ho és que Rebeca, la nit de cap d'any, anà a cas de Moises, que també era domicili del germà d'aquest, el qual també hi era, com Fidel ha reconegut. Pel mateix, és pacífic que Rebeca arribà a la casa sense presentar cap lesió. I ací comença la disputa. Quan Rebeca marxà d'aquella casa, al matí, i desprès de contactar amb la seva amiga Eufrasia, es trobà amb aquesta, la qual observà que aquella tenia lesions visibles per tot el cos, i així ho declarà al plenari, lesions nombroses i evidents per a qualsevol que, com dictaminà al judici oral el pèrit de l'IMELEC, presentaven el patró de "paliza",i encara que el pèrit examinà a la lesionada 8 dies desprès de la pallissa, el 9 de gener, i tingué a la vista un informe mèdic d'assistència de 3 dies abans, el dia 6, 5 dies desprès de la pallissa, per l'estadi evolutiu de les lesions que el dia 9 observà, aquestes s'havien pogut produir el dia 1 de gener, i eren perfectament compatibles, quan al mecanisme causal, amb la versió manifestada per la lesionada, de manera que no pot haver dubte raonable de que les lesions dictaminades pel pèrit són de les que la testimoni Eufrasia veié en la seva amiga Rebeca, desprès que aquesta sortís del domicili del fins llavors parella sentimental seva.

Però és més, al judici oral s'han reproduït una sèrie de gravacions de trucades telefòniques de veu, fetes per Moises a Rebeca amb posterioritat al dia dels fets, i en una d'aquestes trucades l'acusat deixà el següent missatge " Rebeca, que me cojas el teléfono, porque si tú estás pasando por un mal momento, tú no sabes por lo que estoy pasando yo, que yo me voy a la cárcel y a ti mañana los moraos se te quitan y sigues en libertad"(àudio 04, 1 de gener, 2103).

Si algun dubte podia tenir aquest tribunal en el que succeí la nit de cap d'any al domicili dels acusats, que no en teníem, el missatge transcrit acabà de aclarir-lo, de la mateixa manera que el to i contingut dels altres missatges d'àudio enregistrats, com ara el núm. 7, en que l'acusat diu "acuérdate de lo que te dije que pasaría, que de mí no se ríe ni mi puta madre, acuérdate lo que te dije, todo lo que te dije, algo de eso te va a pasar, campeona",doten de versemblança la versió de la víctima, quan a les expressions que el dia dels fets dirigí a aquesta l'agressor mentre l'agredia, en el sentit de que la mataria.

I tampoc no podem tenir cap dubte mínimament raonable sobre la presència d' Fidel a l'escena de l'agressió, mentre es produïa la pallissa, com ha afirmat sempre l'acusadora particular, perquè l'habitatge, segons tots els concernits, era tan petit, i la pallissa va ser de tal envergadura i tan duradora que és del tot inversemblant que Fidel, com ha al·legat al plenari, no s'assabentés de res, estant tancat tota la nit a la seva habitació jugant a videojocs, a banda que la manifestació d'aquesta activitat l'ha feta per primer cop al judici oral i no ha aportat cap prova de la mateixa, quan, de ser certa, a ell li era de molt fàcil provança, acreditant-la mitjançant certificació de connexió de la videoconsola aquella nit, amb expressió de les hores.

El que no ha restat provat és que Moises volgués tancar Rebeca a casa seva, ni que l'impedís marxar o demanar auxili, i menys que Fidel ajudés de qualsevol manera son germà a que les coses fossin així. És cert que Rebeca va poder tenir aquesta percepció subjectiva, però aquesta percepció no es correspon ni amb la seva descripció de l'habitatge (els fets es produïren al saló que havia a l'entrada, petita estança on hi ha la porta d'accés, que es tancava amb un simple passador), ni amb la seva descripció del que feu cadascun (ella no intentà dirigir-se a la porta, però cridà demanant auxili quan la policia es presentà a la finca a requeriment d'una veïna; Fidel no feu res i només mirava; els cops i les amenaces van ser un tot continu fins que Moises es va dormir, moment en que ella marxà del pis), i l'estrès que sens dubte patí li van suggerir consideracions molt dubtoses sobre el comportament aliè, com ara que els policies que anaren a l'immoble a requeriment d'una veïna sentiren els seus crits d'auxili, però van fer com si res i no varen actuar.

Tercer.Per les raons expressades a l'últim apartat del fonament anterior, els fets declarats provats no són constitutius de delicte de detenció il·legal, de l' article 163.1 Cp, doncs encara que la presència de l'acusadora particular al domicili dels acusats es perllongués unes vuit hores, l'acusat no retingué, ni detingué Rebeca al domicili, impedint-la sortir, colpejant-la quan volia anar-se'n, sinó que, en el curs d'una discussió de parella, Rebeca començà a ser colpejada, i continuà sent-ho ininterrompudament fins que cessà l'atac contra ella i per primer cop es dirigí a la sortida de la casa i sortí, de manera que no s'acompleixen els requisits típics d'aquell delicte, què, seguint l' ATS 1000/2021, són els següents: l'objectiu, "consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro"; que esa privación de libertad sea ilegal",i el subjectiu, "el dolo del autor, hemos dicho que consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente ( STS 170/2014, de 4 de marzo , con mención de otras muchas)".

El fets declarats provats tampoc no són constitutius d'un delicte d'encobriment, de l' article 451 Cp, doncs, a banda que l'acusació particular situa temporalment l'encobriment en el temps de la comissió dels delictes a la víctima dels quals diu no prestà auxili el que reputa encobridor, quan l'encobriment requereix d'una intervenció de l'encobridor posterior a l'execució del delicte en què ell no intervingué, el relat fàctic no contempla, i ni tan sols s'ha imputat per l'acusació particular que fa eixa qualificació, cap de les conductes descrites en aquell article, relacionades amb l'aprofitament del benefici obtingut amb el delicte encobert, la desaparició de fonts de prova o l'auxili a l'autor del delicte encobert per eludir l'acció de la justícia.

Quart.Els fets declarats provats sí són constitutius d'un delicte de lesions lleus en l'àmbit de la violència de gènere, de l' article 153.1 Cp, i d'un delicte d'amenaces lleus en el mateix àmbit, de l' article 171.4 Cp, sense que aquests judicis de tipicitat resultin problemàtics, per la seva simplicitat (ningú no ha discutit que fos de parella sentimental la relació existent entre víctima i victimari, ni que dir a un altre que el mataria constitueix amenaça, i altra cosa és la gravetat de l'amenaça, en que no cal entrar perquè es propugna lleu per les acusacions).

Això no obstant, l'acusació particular qualifica les lesions com constitutives del delicte tipificat en l' article 148.4 Cp, desconeixent que el dictamen medicoforense posa de relleu l'extraordinària brutalitat de la "paliza"propinada a la dona explorada pel facultatiu, però també que el tractament rebut per la mateixa i dirigit al guariment de les lesions patides "es compatible con el concepto médico legal de primera asistencia facultativa"(foli 49 al dors, ratificat al plenari), i essent les lesions delictes qualificats pel resultat, els fets declarats provats no es poden inscriure en les lesions de l' article 147 Cp, que és al que fa remissió l' article 148.4 Cp per qualificar aquelles lesions per raons de gènere, ja que l' article 147 Cp exigeix que el guariment de les lesions requereixin de tractament mèdic o quirúrgic, a més de la primera assistència facultativa, sense que es consideri tractament mèdic el seguiment facultatiu del curs de la lesió.

El problema que planteja la qualificació jurídica amb que hem començat aquest fonament és el de si, essent que les lesions i les amenaces es produïren en unitat d'acte, el delicte de lesions absorbeix el d'amenaces. A hores d'ara, però, aquesta discussió té ben poc recorregut, perquè la doctrina jurisprudencial consolidada és obertament contrària a l'absorció, de manera que lesions i amenaces s'ha de punir separadament, i en aquest sentit només cal recordar l' STS 892/2021, a la qual, i desprès d'un extens repàs de la jurisprudència al respecte, es llegeix: "Como dijimos en la STS 49/2019, de 4 de febrero , el maltrato físico que el artículo 153.1 contempla no abarca los ataques al honor ni a la integridad moral (vejaciones o injurias leves) ni los ataques a la libre determinación de la voluntad (las amenazas). Su descripción típica no alcanza el desvalor de las conductas contra tales bienes jurídicos por sí constitutivas de los delitos de los artículos 173.4 y 169.2 CP ".

Cinquè.Els fets declarats provats també són constitutius d'un delicte d'omissió del deure de socors, de l' article 195 Cp, que protegeix com a bé jurídic la solidaritat humana, "es decir el deber elemental que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a quien se halla en situación de peligro respecto a la vida o integridad física"( ATS 2.864, de 23 de setembre de 1991).

Seguint en aquest punt l' STS 1304/2004: "Como precisara la sentencia de esta Sala 42/2000, de 19 de enero , el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva".

Tots aquest requisits s'acompleixen en el cas examinat: 1) Rebeca estava essent brutalment agredida, i aquesta agressió no tenia aspecte d'acabar, sinó tot el contrari; 2) la violència física desplegada contra la dona la posava en un evident perill de patir una lesió més greu de les ja patides (que finalment la patís o no és farina d'un altre paner); 3) qui estava veient l'agressió era l'única persona que podia auxiliar la dona agredida; 4) l'espectador no albirava cap conseqüència negativa en contra seva en cas de prestar, atès que la font de perill era el seu propi germà, amb el qual convivia en bona germanor; i 5) de totes aquestes circumstàncies era coneixedor qui no auxilià i s'estimà més continuar sent un espectador passiu d'una agressió a la què podia haver si més no intentat posar fi, sense risc per a la seva persona.

Sisè.Dels delictes de lesions lleus en l'àmbit de la violència de gènere i d'amenaces lleus en el mateix àmbit és responsable, en concepte d'autor, l'acusat, Moises, i del delicte d'omissió del deure de socors ho és, en igual concepte, l'acusat Fidel, per haver realitzat cadascun personalment els fets que integren els expressats delictes ( articles 27 i 28, primer paràgraf Cp) .

No concorren en cap dels dos circumstancies modificatives de la responsabilitat criminal.

La defensa ha postulat la concurrència en Moises de la circumstància atenuant d'actuar a causa de greu addicció a substàncies estupefaents, de l' article 21.2a Cp, però els fets constitutius de circumstàncies eximents o atenuant de la responsabilitat criminal han d'estar suficientment provades, prova que correspon a la defensa que les al·lega, i en el cas examinat no s'ha produït cap prova que acrediti amb mínima suficiència que aquell acusat, al temps dels fets, i no abans ni desprès, tingués significativament minvades llurs facultats superiors a causa de l'al·legada addicció a substàncies estupefaents, de manera que, per defecte del coneixement, no sabés o comprengués el que feia o, sabent-ho i comprenent-ho, no pogués actuar de manera diferent a com ho feu, per defecte en la voluntat.

És cert que la defensa proposà, en recerca de la prova que li era exigible, la pericial de Emma, però resulta que aquesta pèrita dictaminà sobre addiccions tòxiques de Moises anys abans dels fets ara enjudiciats, i en el curs d'un altre procediment penal, i aquest propi acusat declarà al plenari d'aquesta causa que amb posterioritat a l'anterior procediment havia deixat el consum de drogues, i poc abans dels fets havia recaigut a causa de la mort del seu pare, que no consta quan es produí, ni, conseqüentment, que la recaiguda en el consum hagués a arribat al nivell de generar la dependència pròpia de la toxicomania.

En tot cas, del que no hi ha la més mínima prova és de l'estat de l'acusat al temps dels fets i, per descomptat, el tenir un anterior diagnòstic de toxicomania no suposa gaudir de patent de cors per excloure o disminuir la responsabilitat criminal del diagnosticat com a toxicòman, pels delictes que pugui cometre.

Encara més, la toxicomania podrà vincular-se a determinats delictes relacionats amb la necessitat d'obtenir la substància tòxica de consum, però no s'albira quina vinculació pot tenir amb un comportament que de la forma més elemental se sap socialment inacceptable, com és maltractar la companya sentimental, o amb la capacitat del toxicòman d'actuar conforme a l'exigència d'una norma tan elemental com la que proscriu aquest maltractament.

Setè.Pel que fa a les penes a que entenem creditors els acusats, escau imposar-los les penes màximes imposables, fins el límit de les més greus demanades per les acusacions, doncs la brutalitat, intensitat i durada de la pallissa propinada a la víctima, i el terror que una actuació així produeix a qualsevol que la pateixi, excedeix amb escreix el desvalor mig del comportament criminal emmarcat en els corresponents tipus de lesions i amenaces pels quals condemnem l'acusat Moises, i les mateixes raons són d'aplicació a qui durant hores incomplí el seu deure de solidaritat humana, permeten, amb una escandalosa passivitat, que una persona indefensa, sense la més mínima possibilitat de protegir-se, fos repetidament apallissada, fins que a l'agressor li entrà el son i marxà a dormir.

Vuitè.D'acord amb els articles 109 i 110 Cp, l'execució d'un fet delictiu obliga a qui l'executa a indemnitzar els danys i perjudicis materials i morals causats que hagués causat.

En aquest cas els danys causats els provocà l'acció de Moises, no pas la inacció d' Fidel, i els materials es concretaren en el temps de guariment de les lesions causades, que s'han d'indemnitzar aplicant com a criteri orientatiu el barem establert legalment per resultats lesius produïts en sinistres de circulació, que a hores d'ara, en el que ací interessa, fixa la indemnització per lesions temporals (taula 3) en funció de si es tracta de perjudici personal bàsic, que correspon a dies no impeditius per a les ocupacions habituals (37,06 €/dia), o perjudici personal particular per pèrdua de qualitat de vida, en que es distingeix si el perjudici és moderat, que correspon a dies impeditius (64,25 €/dia), greu o molt greu, categories aquestes que es corresponen amb dies d'hospitalització.

Les lesions patides per l'acusadora particular i acreditades mitjançant la prova pericial medicoforense van requerir per al guariment 30 dies, dels quals 10 van ser impeditius. Si s'apliqués aquell barem la indemnització per lesions resultant seria de 1.383,7 €, però com es tracta de lesions doloses i no pas imprudents, eixa quantitat s'hauria de duplicar, sinó fos perquè el duple (2.767,4 €) excediria la demanada per la víctima, per aquest concepte (2.383,70 €), de manera que és aquesta darrera la quantitat en que fixem la indemnització per lesions.

En principi, les indemnitzacions fixades al barem inclouen els danys i perjudicis de tot tipus causats com a conseqüència del dany corporal ocasionat (article 1.4 de la Llei sobre responsabilitat civil i assegurança en la circulació de vehicles a motor), però en aquest cas el dany moral causat a la víctima, per la brutalitat, intensitat i extraordinària durada de l'atac, excedeix amb molt el que hauria produït, en altres circumstàncies, la causació de les lesions que finalment, i afortunadament, resultaren lleus, dany moral que no es pot quantificar en els 5.000 € que demana l'acusació particular, perquè els demana en consideració no només a les lesions, sinó també al delicte de detecció il·legal del qual resulta absolt Moises. Ateses les anteriors consideracions, valorem el dany moral addicional en 1.400 €, quantitat pròxima a la indemnització bàsica per lesions corporals a que hem fet esment abans.

Ambdues quantitats fixades sumen 3.783,70 €, que arrodonim a 3.784,00 €.

Novè.Els articles 239 i 240.2, paràgraf 2n LECr disposen que en les sentències s'ha de resoldre sobre el pagament de les costes processals, i que les costes en cap cas s'imposaran a l'acusat absolt, establint l' article 123 Cp que les costes s'imposen per la llei als criminalment responsables.

D'acord amb això, essent que Moises ha estat acusat de quatre delictes i resulta condemnat per dos, i Fidel ha estat acusat de quatre delictes i resulta condemnat per un, al primer s'han d'imposar dues octaves parts (1/4) de les costes processals causades, incloses les de l'acusació particular, i al segon una octava part de les costes, i la resta s'han de declarar d'ofici.