PRIMERO.-El objeto del presente proceso viene constituido por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosana contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Barcelona que absolvió a Gumersindo del delito de acoso, injurias y amenazas, todos ellos en el ámbito de la violencia de género, por los que había sido acusado.
El recurso, después de exponer los fundamentos de la sentencia y el resultado de la prueba practicada, viene a invocar un error en la valoración de la prueba que habría llevado a la jueza de instancia al dictado de una sentencia absolutoria. Particularmente, expone que en la declaración de la denunciante concurrían los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la sola declaración de la denunciante, o de un testigo, pueda erigirse en prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia. En este sentido, el recurso argumenta lo siguiente:
«En su declaración concurrían todos los elementos para consdierarse como prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado de conformidad con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que estamos en un caso de violencia de género, por lo que según nuestro Alto Tribunal la declaración de la misma no es la de una simple testigo, es sujeto pasivo del delito y su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, por lo que"la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado".
[...]
De este modo, en aplicación de esta doctrina, la declaración testifical privilegiada de mi mandante, serviría para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto, en primer lugar, no hubo contradicciones en su declaración plenaria respecto de todo lo depuesto en la fase de instrucción, manteniendo un discurso absolutamente coherente.
En segundo lugar, porque ha mantenido una persistencia en la incriminación de los ilícitos penales denunciados, sin embargo la jueza de instancia no considera que la manifestación de la denunciante sobre la persecución por la calle sea suficiente a pesar de que el acusado en su declaración reconoció haberse encontrado con la misma en su lugar de trabajo cuanto esta fue a llevar la baja médica, y es tras dicho encuentro que se produce la persecución.
Por último, y lo más importante, porque existen elementos periféricos que corroboran su declaración, descritos anteriormente[entendemos que se refiere a los mensajes de whatsapp,al informe médico forense sobre la denunciante y a la declaración testifical del agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM000].
Por ello, no se alcanza a comprender como el hecho de que en varias ocasiones diga a mi mandante que va a ir a la Fundación Onada a decirles en definitiva que es mala tutora, que ahora voy a colgar audios y vídeos, que ahora voy a borrarlos, no se considere prueba de cargo suficiente, manifestándose que no existe ningún elemento periférico que corrobore dicha versión».
A continuación el recurso, en una especie de petitumampliado, formula sus pretensiones:
* La pretensión principal es «la revocación de la sentencia de instancia con base en la prueba no personal e indiciaria derivada de dicha prueba no personal, procediendo a condenar al acusado de conformidad con lo interesado por la acusación».
La parte apelante alega que «existen una serie de excepciones que permiten revocar la sentencia de instancia absolutoria sin necesidad de declarar la nulidad, a saber cuando la decisión de la revocación se funde en prueba documental, pericial, e indiciaria derivada de la prueba documental y pericial».Asimismo añade que «en nuestro concreto caso, como hemos acabado de ver, existe abundante prueba documental (los mensajes dewhatsapp, como la declaración del acusado, que no niega haberlos escritos, también la prueba pericial descrita, que confirma el cuadro de ansiedad en el que se encontraba la Sra. Rosana, provocado por el aluvión de mensajes y el contenido de los mismos, por lo que se puede alcanzar una conclusión por el Tribunal ad quem que desvirtúe la presunción de inocencia sin necesidad de acudir a la prueba personal de forma que se podría revocar el fallo absolutorio con base estrictamente en la referenciada prueba».
* Con carácter subsidiario, para el caso en que el tribunal ad quemconsidere que no puede revocar la sentencia de instancia, la parte apelante interesa la nulidad de la sentencia y del juicio antecedente y que se acuerde la celebración de un nuevo juicio ante juzgador diferente, opción que considera preferente a la sola anulación de la sentencia para que la misma jueza de instancia que la ha dictado la redacte nuevamente.
Por último, el recurso reitera que considera que la sentencia de instancia es arbitraria, no ajustada a derecho y sin tener en cuenta la perspectiva de género exigible a asuntos como el que constituye el objeto de esta alzada.
SEGUNDO.-Las alegaciones de la apelación de la acusación particular y, también vienen a invocar un error en la valoración de la prueba conducente a un pronunciamiento absolutorio. Sobre este tipo de alegaciones, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece expresamente: «La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa».Por su parte, el párrafo tercero del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: «Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».
Por lo tanto, de la lectura de los anteriores preceptos legales se deriva claramente que cuando la acusación desee dejar sin efecto una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba, no podrá limitarse a pedir la revocación de dicha resolución por error en la valoración de la prueba y el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia, sino que, por un lado, deberá instar la anulación de la sentencia recurrida en los términos del párrafo 2º del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro lado, para conseguir dicha anulación, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Recientemente, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la revisión de las sentencias absolutorias cuando la apelación invoque un error en la valoración de la prueba. Así, la STC 72/2024, de 7 de mayo (BOE de 10 de junio de 2024), dice así:
«Una vez expuestas las consideraciones anteriores derivadas de la jurisprudencia constitucional más relevante en este caso, resulta necesario proyectarlas a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias con fundamento en la existencia de discrepancias sobre el juicio fáctico o la apreciación de duda razonable -esto es, valoración probatoria- establecido en la sentencia impugnada.
A esos efectos, es necesario destacar que el modelo limitado de revisión en segundo grado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en favor de las partes acusadoras ha permitido siempre cuestionar en apelación el juicio fáctico de una sentencia absolutoria alegando la existencia de «error en la valoración de la prueba». A través de este motivo, en atención a que la pretensión es la revocación de una sentencia absolutoria, ha sido y es posible denunciar la manifiesta irrazonabilidad de las conclusiones probatorias que han llevado a la absolución, en tanto que vulneración de una de las garantías constitucionales esenciales de las partes acusadoras reconocidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.
Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim . tras su reforma por Ley 41/2015.
Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.
En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado».
TERCERO.-En el presente caso, la parte apelante interesa tanto la revocación como la nulidad de la sentencia y la repetición del juicio oral; en este caso, la pretensión revocatoria debe ser desestimada de plano porque, como ya se ha expuesto, no es posible interesar la revocación de una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba. La parte apelante cita jurisprudencia constitucional en apoyo de sus pretensiones pero todas las sentencias mencionadas son anteriores a la entrada en vigor de la modificación legal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. En consecuencia, la pretensión principal del recurso de apelación solo puede ser desestimada.
CUARTO.-En cuanto a la pretensión anulatoria subsidiaria, habiéndose alegado un error en la valoración de la prueba, la resolución del recurso debe partir de la valoración probatoria consignada en la sentencia de instancia. Así, la jueza de instancia, después de exponer el resultado de los medios de prueba practicados, argumenta lo siguiente:
«En el caso enjuiciado, se estima en primer lugar que el contacto vía whatsapp que el acusado mantenía con su en ese momento esposa, era consentido por ésta, contestando en los mismos términos usados por el acusado y utilizando lenguaje y expresiones semejantes. Dichos mensajes dejaron de ser contestados solo horas antes de interponer la denuncia, sin que en el último contestado se advirtiera por la Sra Rosana al acusado que cejara en su intento de comunicación, que se sentía hostigada, de hecho no le bloqueó hasta horas después de interponer la denuncia. No se estima por tanto acreditado que ese intento de comunicación del acusado hacia la denunciante, tal y como se venía haciendo desde muchos días anteriores, menoscabara gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima. Pero además, tampoco se estima acreditado que con ello se alterase de forma grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. La Sra Rosana continuó trabajando en el mismo lugar en el que trabajaba el acusado y mantuvo su número de teléfono, siguió viviendo en el mismo domicilio, tal y como ella ha reconocido. No se ha practicado una prueba pericial forense sobre el estado psicológico de la denunciante meses después de ocurrir esas conversaciones, constando únicamente el informe forense en el que consta que se exploró a la Sra Rosana el día 17 de noviembre de 2022, dos días después de interponer la denuncia, aportando un informe asistencial del día 16 de noviembre de 2022 por cuadro de ansiedad, se le prescribe Diazepam y no lo ha tomado, y no ha sido visitada por psicólogo ni psiquiatra, aportando un comunicado de baja por incapacidad temporal de corta duración. De este informe no se pueden extraer otras conclusiones más que el día 16 de noviembre la Sra Rosana fue asistida por un cuadro de ansiedad, que pudiera ser puntual, sin que se acredite cuál era la causa, si bien, no puede olvidarse que ambas partes estaban inmersos en una reciente separación conyugal que provocan momentos convulsos para el estado de ánimo.
Es por ello que no se estima acreditada la concurrencia de los elementos del tipo de acoso por el que se dirige acusación, procediendo el dictado de una sentencia absolutoria respecto del mismo. En cuanto al delito de amenazas y delito continuado leve de injurias o vejaciones injustas, se ha de llegar a igual conclusión.
Respecto del delito de amenazas, habiéndose retirado acusación por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular relata como hecho integrador del referido delito, que el día 16 de noviembre por la mañana, el acusado se encontró a la Sra Rosana en las proximidades del domicilio y la persiguió gritándole "que sepas que 154.000 seguidores saben cómo tienes a tu hermano, te vas a cagar, te vas a cagar", fue al domicilio, dejó una nota y le revolvió la ropa del armario. La manifestación de la denunciante en cuanto a la persecución por la calle y las expresiones que le profiriera, negado que ha sido por el acusado, carece de toda corroboración objetiva periférica. El agente de MMEE que ha depuesto, alega que fueron avisados para acudir a un domicilio por una nota que había dejado el acusado en el mismo, no manifestándose nada de lo acontecido en la vía pública. Respecto de esa nota, que sí está documentada por escrito y aportada como prueba documental, se hace constar"mirar en tic toc, 154.000 seguidores, lo siento, tenías razón, no me sigue nadie". No se estima que ese contenido sea el anuncio explícito de la intención de causar algún mal a la Sra Rosana, tampoco el hecho de que ropa de aquélla estuviera en el suelo porque la hubiera tirado el acusado, extremo que tampoco ha quedado acreditado. En igual sentido se puede concluir respecto de los mensajes relativos a que use una cuerda de su hijo para tirarse por el balcón o que cogiera el ejemplo de su hermano Alexis. La denunciante ha manifestado que esos mensajes le sugerían una invitación al suicidio, que tampoco constituye el anuncio de causarle un mal por parte del acusado.
Respecto del delito de vejaciones injustas continuado, no se fija por la Acusación Particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, las expresiones que atenten contra la dignidad de su representada. Ahora bien, tal y como ha manifestado el Ministerio Fiscal en su informe de retirada de acusación por éste delito y por el de amenazas, en las conversaciones volcadas mantenidas entre las partes, se puede observar que uno y otro se hablan en un lenguaje que puede tacharse, cuanto menos, de desagradable y falta de respeto mutuo, que no les parece atentatorio a su dignidad o la del contrario, por cuanto siguen conversando con naturalidad, poniendo como ejemplo que la Sra Rosana tilda al acusado de "asqueroso, cerdo, repugnante, das asco, te voy a denunciar pedazo de desgracia humana, maligno, satanás, demonio", entre otros muchos improperios.
Es por ello que valorando la prueba de cargo practicada y estimándose no suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, procede el dictado de una sentencia absolutoria por los delitos por los que se dirige acusación».
Una vez examinado el expediente que se nos ha remitido y teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional antes expuesta, que señala que la apelación de una sentencia absolutoria no tiene que ser un juicio sobre el hecho y sobre la prueba, sino un juicio sobre la racionalidad de la valoración fáctica realizada en la primera instancia, no apreciamos el error en la valoración de la prueba alegado en el recurso de apelación de la representación procesal de la parte apelante. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:
* La valoración de la prueba es plenamente racional como resulta de su mera lectura y el camino intelectual seguido por la jueza de instancia está plenamente plasmado en la resolución recurrida. La sentencia recurrida explica cumplidamente por qué no considera que la sola declaración de la denunciante pueda tener un efecto enervatorio de la presunción de inocencia que corresponde al acusado, así como por qué los mensajes que constan aportados no realizan los tipos por lo que se ha formulado acusación.
* En primer lugar, la jueza de instancia explica por qué considera que no concurre un delito de acoso: a) las conversaciones y actos de contacto del acusado hacia su entonces esposa no eran rechazados por la denunciante y únicamente se habría producido el bloqueo tras la denuncia, por lo que no considera acreditado el menoscabo grave de la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima; y b) no existe prueba de que se produjera una grave alteración de la vida cotidiana de la denunciante (continuó trabajando en el mismo lugar en el que trabajaba el acusado, mantuvo su número de teléfono y siguió viviendo en el mismo domicilio y no se ha practicado prueba suficiente sobre el estado psicológico de la denunciante).
Estos argumentos no son refutados por las alegaciones de la parte apelante en su recurso, ya que simplemente alega en relación a los mensajes de whatsappque la denunciante le pidió varias veces que no le enviara mensajes y la habría amenazado con quitarle la tutela de su hermano discapacitado. En cuanto al informe médico forense que obra en las actuaciones, la parte apelante destaca que en el mes de noviembre de 2022, el médico forense apreció un cuadro de ansiedad, dificultad respiratoria y dolor epigástrico, lo que considera la parte apelante que supuso una grave alteración en el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, que no fue a más porque el acusado fue ingresado en prisión provisional y la denunciante pudo recuperar su tranquilidad.
Llegados a este punto, debemos señalar que en la diligencia de volcado de contenidos digitales (folios 130 a 156) constatamos que desde el 31 de octubre de 2022 hasta que el día 14 de noviembre de 2022 a las 16.30.57 minutos cuando la denunciante escribe «Chao!»,los mensajes eran recíprocos, es decir, se trataba de una conversación; ciertamente, se observa una mayor insistencia del acusado, pero no puede considerarse, como bien dice la jueza de instancia, como un acoso, puesto que era una conversación. A partir del momento de la despedida de la denunciante, únicamente hay numerosos mensajes del acusado, quien se manifiesta como particularmente molesto y cargante durante los días 14 y 15 de noviembre de 2022. Sin embargo, tras conversaciones de varios días y la inexistencia de un bloqueo, la existencia de mensajes insistentes entre las 17.17.09 horas del 14 de noviembre de 2022 hasta las 18.25.04 horas del día 15 de noviembre de 2022 no puede considerarse que la conducta sea «insistente y reiterada»en los términos del artículo 172.ter del Código Penal.
En cuanto a resultado del delito de acoso, debemos señalar tanto a la jueza de instancia como a la parte apelante que desde el día 7 de octubre de 2022, cuando entró en vigor la modificación del artículo 172.ter del Código Penal operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, el resultado del delito de acoso no es una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, sino que la conducta insistente y reiterada del autor altere el normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es decir, la modificación legal, ya vigente al tiempo de los hechos objeto del presente causa, ha relajado las exigencias de alteración para realizar el tipo penal, puesto que ahora no es necesaria una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, sino que el delito se consuma con una simple alteración del normal desarrollo de esa vida cotidiana.
Desde esta nueva perspectiva que ni la jueza de instancia aplica, ni el recurso alega, podría reevaluarse si se produjo una simple alteración de la vida cotidiana de la víctima. Sin embargo, de la prueba practicada tampoco se evidencia esa alteración: a) la denunciante mantuvo la conversación con el acusado hasta el día antes de la denuncia y no lo bloqueó pese a haber podido hacerlo; b) el único elemento que podría determinar una alteración del normal desarrollo de la vida de la víctima sería lo apreciado por el médico forense (ansiedad, dificultad respiratoria y dolor epigástrico), pero no existe acreditación de que dicha circunstancia fuera causada directamente por la conducta del acusado y tampoco su intensidad, porque la médica forense actuante también señala que la denunciante no tomó la medicación se le había prescrito. Además, no podríamos tener en cuenta en perjuicio del acusado cuestiones no alegadas por la acusación particular apelante, porque tantum apellatum quantum devolutum
Por todas estas razones, como ya hemos dicho anteriormente, consideramos que la valoración probatoria de la jueza de instancia es racional, completa no arbitraria y conforme a las máximas de la experiencia en relación a los hechos que han sido calificados como un delito de acoso.
* En segundo lugar, en cuanto a los hechos calificados como delitos de amenazas y de injurias, apreciamos que el recurso de apelación no alega nada específico sobre la falta de acreditación de los hechos que serían constitutivos de tales delitos.
Únicamente, en cuanto a las amenazas, el recurso sostiene, en cuanto en la nota manuscrita, que lo que el acusado le habría dicho a la denunciante en el mencionado escrito sería una amenaza velada de que todos los datos que iba a divulgar iban a ser conocidos por muchas personas y habría añadido «te vas a cagar, te vas a cagar».Sin embargo, el criterio de la jueza de instancia es racional igualmente, por cuanto que esa expresión no puede ser considerada una amenaza en el sentido técnico-penal y en la sentencia se motiva adecuadamente. En cuanto a las injurias, nada dice el recurso de apelación.
* En tercer lugar, el recurso expone que la sentencia no ha tenido en cuenta la perspectiva de género que debe aplicarse en todos los procesos, pero sin embargo no concreta en qué aspectos no ha sido tenida en cuenta. Ante la argumentación del recurso, debemos señalar que la perspectiva de género no puede suponer dar credibilidad absoluta a las denunciantes y verosimilitud a sus relatos en todo caso sin tener en cuenta la presunción de inocencia, principio esencial y constitucional del proceso penal.
En definitiva, no apreciamos el error en la valoración de la prueba invocado y consideramos que la argumentación de la jueza de instancia es racional, completa, no arbitraria y conforme a las máximas de la experiencia. Una vez que se llega a esta determinación, teniendo en cuenta el muy limitado alcance de las apelaciones contra sentencias absolutorias, solo cabe la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.
CUARTO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.
