Sentencia Penal 6/2026 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 945/2024 de 12 de enero del 2026

PRIMERO. -Valoración de la prueba practicada

Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

La prueba consistió, en la declaración de los acusados, testifical de ocho policías que intervinieron tanto en vigilancias como en el registro de la vivienda, la prueba testifical de los supuestos compradores de sustancia ilícita, y la documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal y la defensa. Se renunció a ratificación de la prueba pericial en cuanto no fueron impugnados los informes periciales obrantes en la causa.

El plenario se inició con la declaración de los diversos testigos propuestos por la acusación, los acusados según acordó la Sala a instancia de la Defensa, declararon en último lugar, seguimos para el examen de la prueba el orden desarrollado en el plenario.

Los primeros en comparecer y declarar, tras prestar juramento o promesa y ser advertidos de sus obligaciones, fueron los Funcionarios del CNP con carnet profesional NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010. Todos ellos intervinieron en las actuaciones policiales desarrolladas, que supusieron la detención de los acusados. Tales actuaciones constan debidamente documentadas en el oficio nº 8982/2023 del Grupo de Estupefacientes del de la Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid- DIRECCION000 de fecha 31 de marzo de 2023, y en el Atestado nº NUM002 de 31 de marzo de 2023 del Grupo de Estupefacientes del de la Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid- DIRECCION000. Los testigos ratificaron en el acto de juicio las actuaciones en las que intervinieron.

Efectivamente PN NUM003, fue el Instructor de las diligencias policiales, este agente manifestó que fue el jefe de grupo de las investigaciones, manifestando que por informaciones vecinales o por las propias gestiones de ellos, se tuvieron noticias sobre la posibilidad de existencia de puntos de venta de droga. Ellos establecen vigilancias y concluyeron que los acusados utilizaban a un menor de otra persona para facilitar sustancias a compradores, desplazándose en ocasiones en un patinete eléctrico. Declaró que en el piso objeto de las actuaciones, tuvieron anteriormente otra intervención declarando que no conocía cuestiones concretas del atestado.

El PN NUM004, ratificó en su integridad el atestado, declarando que participó en distintas vigilancias que se hicieron cifrándolas entre siete o diez. Se grabaron videos se observó alguna salida, pero por las fechas no pudo concretarlas. Se le exhibieron los folios 15 y 16 de las actuaciones, siendo estas las actas de las correspondientes vigilancias en que el testigo intervino y específicamente las que tuvieron lugar en los días 13 de febrero de 2023 y recordó al exhibirle su intervención. También reconoció haber participado en la vigilancia correspondiente al día 9 de marzo de 2023 documentada a los folios 12 y 14 que se le exhibieron, declarando que siguió a los toxicómanos compradores. Vio una transacción y conversación entre ellos, pero no recordó cuál de los dos acusados era. Dijo que Amadeo apareció, el toxicómano se acercó a él y normalmente iba en patín eléctrico. Manifestó que por lo que vieron, la conclusión es que Amadeo y el menor trabajaban para el residente en la vivienda para realizar transacciones. Respecto a la identificación de los toxicómanos dijo que les identificaron, pero no recordaba bien. Se le preguntó por el Ministerio Fiscal por su intervención en la entrada y registro en el domicilio, manifestando que, efectivamente intervino y que al entrar observaron al menor preparando envoltorios, estaba Jesús Ángel que fue interceptado en la calle, se le intervino la llave para entrar y Amadeo apareció después en el domicilio llamando al telefonillo. Dijo que en el en el registro, además de cocaína y heroína, se intervino una báscula y el dinero. A preguntas de la defensa dijo que no recordaba si había firmado el acta del registro y afirmando que participaron unos seis agentes.

El agente PN NUM005, desempeñó funciones de Secretario del atestado, que ratificó al igual que su compañero. Señaló que llegó a mitad de la actuación y que intervino en distintas vigilancias así la de 29 de diciembre de 2022, de 3 de enero de 2023, 13 de febrero de 2023, y 9 de marzo de 2023. Pudo apreciar que salía el menor en patinete y entregaba a distintas personas y estos daban dinero, ellos seguían a la persona compradora y se le cacheaba. Que en algún caso se hizo un video. También manifestó que levantaron algún acta de denuncia por posesión de sustancias estupefacientes, añadió que también hicieron reconocimiento y que reconocieron a Amadeo. Declaró que también participó en el registro de la vivienda, que detuvo a Jesús Ángel y al entrar observaron al menor haciendo monodosis. Amadeo llegó después, llamó al telefonillo y subió a la vivienda. En la vivienda encontraron sustancia, dinero y no recordó que más, pero cree que básculas. Este agente reconoció, exhibido el documento a los folios 217 y 218 de las actuaciones, que entregó la sustancia en el Instituto Nacional de toxicología reconociendo la firma que obra en el documento que se le exhibió.

El PN NUM006, manifestó que realizó distintas vigilancias como consta en las actas, cree que fueron tres o cuatro y observaron que salían del inmueble se juntaban con gente y vendían droga. Salían separados y alguna vez iban en patín eléctrico, en su caso no llegó a parar a ningún comprador. Este agente también participó en el registro sin que pudiera manifestar cuantos agentes entraron en el domicilio dado que él, realizó funciones de aseguramiento

PN NUM007, este testigo intervino también en diversas vigilancias y ratificó las actas de vigilancia efectuadas, manifestando que participó en seis de estas actas. Declaró que la conclusión era la existencia de un menudeo de sustancias estupefacientes. Quedaban con compradores siempre a uno o a otro y en su caso vio a uno de los acusados y al menor. En ocasiones iba en patinete, los agentes iban detrás del comprador para su identificación, levantaron actas de infracción y algunos de los identificados colaboraron y otros no. En el registro intervino, pero no llevó a cabo el registro, recordó que entró después y la testigo no vio al menor. Manifestó que encontraron dinero, envoltorios básculas, algún cuchillo. También recordó que Amadeo entró en la casa con patinete y no recordó cuantos fueron los agentes que intervinieron en el registro.

PN NUM008, este agente también intervino en vigilancias que fueron ocho o nueve y ratificó íntegramente las mismas. En conclusión, manifestó estar de acuerdo con lo que se redactó, se trataba de venta de cocaína y heroína y de un domicilio en DIRECCION000, realizaban ventas cercanas al domicilio, trasladándose en patinetes y los acusados lo hacían por separado. Dijo que los agentes interceptaron a compradores, como consta en las actas, levantaban actas de denuncia y a veces iban a dependencias con unos. Otros no colaboraban por represalias y los que colaboraban se les hacía reconocimientos fotográficos. Declaró que también intervino en la entrada y registro, que observaron a un menor preparando dosis en el salón y tenían monodosis, balanza, cocaína, heroína y no recordó si encontraron dinero. El menor se encontraba en el interior de la vivienda y el mayor de edad Amadeo no estaba en el domicilio, pero llegó después alguien llamó al telefonillo y era Amadeo. A preguntas de la defensa no recordó la cantidad de droga remitiéndose al acta de intervención y dijo que se trataba de entregas a pequeña escala, no recordó que existieran útiles de consumo, tampoco que la báscula estuviera limpia tampoco recordó la cantidad de dinero declarando que participaron más de seis agentes o siete. El testigo entro en el domicilio y encontró al menor de edad manipulando la sustancia, en concreto embolsando para su posterior venta y creyoe que firmó el acta de registro.

PN NUM009 por su parte este agente de policía, intervino en dos vigilancias una al 9 de enero y otra que no puede concretar, manifestando que el día 9 de enero había dos personas esperando, bajó el investigado hizo el contacto. Identificaron a los dos varones compradores, recordando que uno era un menor de edad y otro un adulto y declaró que no participó en el registro. Especificó que quien salió de la casa era el mayor de edad

Por último, el agente PN NUM010 declaró que participó en la vigilancia del 9 de enero, que observaron a una persona que salía de la vivienda adoptando medidas de contra-vigilancia. Se reunió con dos personas vieron el pase y no recordó si interceptó al comprador, cree que fue con su compañero y no recordó si levantaron denuncia.

Referente a las declaraciones de los Policías Nacionales, entiende la Sala que es preciso señalar en relación a la prueba principal actuada en el plenario y concretamente en referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad que el TS ha establecido la doctrina ( STS 909/25 de 4 de noviembre), que pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el juicio oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 920/2013, de 11 de diciembre; 364/2015, de 23 de junio; 313/2020, de 14 de abril; y 453/2021, de 27 de mayo). En concreto la reciente STS 486/2025, de 28 de mayo, ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero esta doctrina también señala que, cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28 de noviembre) y el TS Sala Segunda ( STS. 21 de septiembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 18 de febrero de 1994), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27 de junio, que, según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

En definitiva, los testimonios de estos policías, atendido también el contenido del Atestado nº NUM002 de 31 de marzo de 2023 del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid- DIRECCION000, que refleja las vigilancias realizadas constatan sin género de dudas que en el período comprendido entre el 25 de septiembre de 2022 y el 9 de marzo de 2023, Jesús Ángel y Amadeo, actuando de común acuerdo con un tercer individuo menor de edad, se dedicaban a la venta a terceras personas de sustancias estupefacientes en la vivienda sita en la DIRECCION001, de Madrid, en la que residía Jesús Ángel.

Se han constatado estos hechos en cuanto la policía estableció un dispositivo de vigilancia, en el que tras, la observación, seguimiento e interceptación de personas en las inmediaciones a quienes indistintamente ambos acusados y el menor de edad, habían vendido sustancias. Concretándose expresamente en las siguientes:

El 25/9/2022, Borja, a quien Amadeo, tras salir de la vivienda antes citada en patinete eléctrico, hizo entrega en la DIRECCION002, de una bolsita de sustancia que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,520 g y riqueza del 44,5% (0,231 g de cocaína pura).

El 22/12/2022, Luisa, a quien Amadeo entregó en las inmediaciones del domicilio, una bolsita de sustancia que, analizada, arrojó positivo a cafeína, paracetamol y piracetam.

El 3/1/2023, de nuevo Luisa, a quien Amadeo entregó en el mismo lugar, una bolsita de sustancia que, analizada, resultó ser heroína con peso neto de 0,059 g y riqueza del 18,5% (0,019 g heroína pura).

El 9/1/2023, Ignacio y Fulgencio, a quienes el menor de edad, hizo entrega de dos bolsitas de sustancia que, analizadas, arrojaron positivo a heroína, cafeína y paracetamol.

El 16/1/2023, Jeronimo, a quien Amadeo hizo entrega en las inmediaciones del domicilio de una bolsita de sustancia que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,094 g y 35,6% de pureza (0,033 g de cocaína pura).

El 27/1/2023, Belarmino, a quien Amadeo hizo entrega de una papelina de sustancia con peso neto de 0,107 g que, analizada, arrojó positivo a heroína (13,5%) y cocaína (26,8%), esto es 0,029 g de cocaína pura y 0,014 g de heroína pura.

El 8/2/2023, Juan Carlos a quien el menor de edad hizo entrega de una bolsita de sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 0,150 g de cocaína y 75,8% de pureza (0,114 g de cocaína pura).

El 9/2/2023, Raimundo y Indalecio, a quienes Jesús Ángel hizo entrega de dos bolsitas de sustancia que, analizada, resulto ser heroína, con peso neto de 0,198 g y 11,5% de pureza en el caso de Raimundo, y peso neto de 0,252 g con pureza del 36,5% en el caso de Indalecio (en total, 0,115 g de heroína pura).

El 9/3/2023, de nuevo Ignacio, a quien Amadeo entregó una bolsita de sustancia que analizada, resultó ser heroína con peso neto de 0,062 g y riqueza del 31,1% (0,0193 g de heroína pura).

Tras el desarrollo de la testifical de los agentes conforme se ha detallado anteriormente se practicó la prueba testifical de Ignacio, Romualdo y Raimundo, todos ellos al parecer adquirentes de sustancia estupefaciente quienes fueron identificados por los agentes en el desarrollo de las vigilancias realizadas por la policía.

El primero de estos testigos, Ignacio, declaró que efectivamente el 9 de marzo se le detuvo por posesión y que reconoció a una persona, pero seguidamente indicó que fue coaccionado y que le obligó a firmar la policía. Declaró que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y que firmó bajo coacción.

Romualdo, este testigo también fue identificado por agentes de policía el día 13 de febrero de 2023. Se le exhibió el documento al folio 42, correspondiente a la denuncia por posesión de sustancia estupefaciente, declarando de forma muy esquiva, que no recordaba, que sería verdad y que fuma cocaína y no es cierto que dijera que podía tener represalias.

Por último, Raimundo, tampoco recordó que el 9 de febrero de 2023 fuera denunciado por posesión se le exhibió el documento de la denuncia obrante al folio 43, insistiendo en que no recordaba, ni que tampoco le pidieran colaboración.

En lo que se refiere a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga, citamos nuevamente la sentencia del TS 909/2025 de 4 de noviembre, que señala como en SSTS 77/2011, de 23 de febrero y 146/2012, de 6 de marzo, el TS ha recordado que, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio (dice la STS. 1415/2004 de 30 de noviembre), es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y, aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5 de marzo, 792/2008 de 4 de diciembre y 125/2006 de 14 de febrero, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Con ello, por el contenido de las manifestaciones de estos testigos, poco aportan en el caso que enjuiciamos, si bien consta como los identificó la policía, se les expidió denuncia administrativa y uno de ellos reconoció a uno de los acusados, siendo que la alegación de existencia de coacción de la policía en ese reconocimiento carece plenamente de credibilidad.

Una vez practicada la prueba testifical declararon los dos acusados. Amadeo se acogió a su derecho a declarar únicamente a las preguntas que le formulara su letrada. Así manifestó que, conocía Jesús Ángel porque consumen juntos y que le conoció por un colega desconociendo que no sabía dónde vivía Jesús Ángel. Que ha ido al domicilio de Jesús Ángel a consumir y que la droga se la facilitado Martin a los dos. Dijo que el 31 de marzo de 2023 le filiaron y le subieron al piso, fue detenido y respecto del piso de la DIRECCION001 no sabe de quién es.

Conforme consta en el acta del desarrollo del juicio el acusado sufrió una indisposición y tuvo que ser suspendida la vista hasta el día siguiente, dado que requirió asistencia médica para el acusado. Tras reanudarse la celebración del juicio al día siguiente, el acusado reconoció que era primo de Jesús Ángel que consumen juntos drogas que él es consumidor y que compraban a Martin.

Jesús Ángel también acusado, declaró tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como de su defensa y dijo que vivía en la vivienda con su chica y Martin tenía alquilado una habitación, trabaja una frutería y no se dedica a la venta de sustancias estupefacientes. No estaba en el domicilio, él estaba en la peluquería y le llevaron a la casa y estuvo en el registro. Señaló que el dinero que encontraron era suyo para enviarlo a sus familiares en efectivo y es consumidor con varias personas. Declaró que vive con Martin que es su primo y le daba papelinas a cambio del alquiler, es consumidor de 4 o 5 g diarios que compraba a Martin. También dijo que manda dinero regularmente a su familia en efectivo y en relación al registro declaró, que cuando llegó había un gran número de policías, no sabe cuántos y que estaba lleno, también dijo que faltaron efectos en la casa.

Los acusados, en definitiva, tratan de exculparse, alegando su consumo conjunto de drogas, y que quien las facilitaba era Martin a cambio del alquiler en la vivienda. Ello no se compadece con las vigilancias a las que nos hemos referido ni tampoco con el resultado de la diligencia de entrada y registroen el domicilio sito en la DIRECCION001, de Madrid, autorizada en virtud de auto de fecha 31 de marzo de 2023 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid (folios 51 a 58), donde fueron hallados:

Una bolsa de plástico blanca y verde, cerrada con alambre verde conteniendo sustancia blanca en polvo que, analizada, resultó ser cocaína con eso neto de 8,040 g y riqueza del 48,2% (3,9 g de cocaína pura).

Un envoltorio de papel aluminio que contenía sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 38,703 g y riqueza del 46,6% (18,03 g),

Una bolsa de plástico azul conteniendo sustancia blanca en polvo que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto 62,225 g, y riqueza del 45,9% (29 gr).

Un envoltorio de papel que contenía sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 3,328g y riqueza del 45,8% (1,52 g de cocaína pura).

Una bolsa de plástico blanca cerrada con cinta adhesiva negra que contenía sustancia blanca en polvo y roca que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 9,839 g y riqueza del 82,5 % (8,1 g de cocaína pura).

Una bolsa de plástico verde, cerrada con cinta adhesiva negra que contenía sustancia de color marrón que, analizada, resultó ser heroína con peso neto de 36,825 g y riqueza del 24,5% (8,8 g de heroína pura),

Una bolsa de plástico verde cerrada con alambre verde que contenía sustancia blanca en polvo que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 2,967 g y riqueza del 77,5% (2,30 g de cocaína pura).

Una bolsa de plástico verde, cerrada con alambre verde que contenía un envoltorio de papel de aluminio con sustancia blanca en roca y peso neto de 36,825 g que arrojó positivo a cafeína.

Una bolsa de plástico con autocierre, que contenía sustancia blanca en roca y polvo que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 6, 29 g y riqueza del 44,3% (2,8 g de cocaína pura).

Una bolsa de plástico blanco termosellada, conteniendo sustancia marrón con peso neto de 0,176 g que, analizada, arrojó positivo a heroína (9,8%) y cocaína (26,1%), a saber 0,017g de heroína pura y 0,046 g de cocaína pura.

Tres bolsas de plástico blancas termoselladas, conteniendo sustancia marrón en polvo que, analizada, resultó ser heroína con peso neto de 1,306 g y riqueza del (0,63 g).

Treinta y ocho bolsas de plástico verde termoselladas que contenían sustancia marrón en polvo que, analizada, resultó ser heroína con peso neto de 7,712 g y riqueza del 23,1 % (1 ,78 g de heroína pura).

Una bolsa de plástico de color blanco, amarilla y verde, termosellada que contenía sustancia blanca en roca que, analizada, resulto ser cocaína con peso neto de 0,198 g y riqueza del 46,7% (0,092 g de cocaína pura).

Dos bolsas de plástico de color amarillo termoselladas, conteniendo sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,347 g y riqueza del 45,7% (0,159 g de cocaína pura),

Una bolsa de plástico de color blanco y negro, termosellada, conteniendo sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,189 g y riqueza del 45 % (0,085 g de cocaína pura).

Tres bolsas de plástico de color amarillo y negro termoselladas que contienen sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 0,514 g y riqueza del 46,1% (0,237 g de cocaína pura).

Ciento cincuenta y seis bolsas de plástico de color blanco termoselladas que contenían sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 29,335 g y riqueza del 46,8% (13,7 g de cocaína pura).

Junto a ellas, fueron intervenidas dos básculas de precisión, un cúter de color gris y un cuchillo sin mango, todos ellos con restos de las citadas sustancias, así como un bote de amoníaco y recortes de bolsas de plástico blancas y verdes. Asimismo, se hallaron un total de 5.668 euros en efectivo distribuidos en billetes de diverso valor, ocultos en un jarrón, en una mochila y en una cartera, procedentes del tráfico ilícito.

Todo ello queda documentado en las actuaciones mediante el acta de 31 de marzo de 2023, elaborada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, conforme a lo establecido en el articulo 569 de la LECrim (folios 55 a 58).

Señala el TS (TS 2ª 15 de septiembre de 2020), que el acta de entrada y registro, al margen de que debe ser lo más detallada posible, no tiene por qué reseñar, bajo pena de nulidad, la forma concreta en que se accedió al domicilio. Los datos esenciales de dicha acta vienen reseñados en el artículo 572 de la LECrim y que son: Identidad de los intervinientes, incidentes ocurridos durante la diligencia, hora de inicio y conclusión y resultados obtenidos. Su contenido, al estar amparo por la fe pública judicial no precisa de ratificación y nada impide que, si algún aspecto accesorio no ha sido reflejado en el acto, tal y como parece acontecer en el presente caso, pueda ser acreditado por los testimonios de las personas presentes en la diligencia. No puede admitirse el argumento de que si un dato no consta en el acta el hecho correspondiente no está probado. Es posible que ese dato pueda acreditarse con otras pruebas (...).

Respecto a las entradas y registros el TS (STS 901/2025 de 31 de octubre) señala que, conforme a las sentencias núm. 375/2021, de 5 de mayo y 362/2020 de 1 de julio , "Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2001, de 29 de enero , señala que, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre, de 31 de enero, de 29 de septiembre, de 27 de octubre, de 24 de noviembre, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 , y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4)".

En el supuesto que enjuiciamos, por oficio nº 8982/2023 del Grupo de Estupefacientes del de la Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid- DIRECCION000 de fecha 31 de marzo de 2023, se interesó Mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Madrid por la posible comisión de un delito contra la salud pública. Tal Mandamiento se expidió por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid mediante auto de 31 de marzo de 2023, dictado en sus diligencias previas 724/2023.

La resolución que acordó el registro que llevó a la incautación de las sustancias estupefacientes y demás efectos relacionados con el tráfico de drogas, reúne los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida que en ellos se autoriza. Contiene la debida motivación necesaria, que se refleja concretamente en el razonamiento tercero del auto, con sustento en la petición de la policía. Igualmente se deriva la proporcionalidad de la medida y la finalidad. Ciertamente como las primeras informaciones llegaron a la policía por llamadas anónimas o quejas de asociaciones de vecino, es decir inicialmente se asentaron en la información anónima, y vigilancias en distintos días y horas al objeto de determinar y acreditar la venta y distribución de sustancias. Se da cuenta del resultado de las vigilancias y conclusiones de la fuerza policial para justificar la diligencia.

La doctrina del TS ha admitido la licitud de la información recibida por la Policía a través de sus confidentes. Conforme señalaba en la sentencia 476/2003, de 4 de abril, "ello nada tiene de anómalo ni de constitucionalmente ilícito". En el mismo sentido, en la sentencia 263/2003, de 19 de febrero, que "ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente ( art. 126 C.E.) ".

Cuestión distinta es su carencia de eficacia probatoria dentro del proceso o la imposibilidad de que sirvan de fundamento como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Así, en la sentencia núm. 861/2011, de 30 de junio , tras señalar la licitud de los confidentes como un instrumento válido para adquirir conocimiento sobre algún hecho delictivo, recalcó que "su utilidad es admisible en cuanto inicial medio de investigación, y no como medio de prueba durante el juicio oral; igualmente señala que también es necesario excluirla como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales, tales como entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc. y, en consecuencia, no pueden servir de fundamento único a las decisiones judiciales que las adopten, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos pueden solicitarse las referidas medidas".

En esta dirección, en la sentencia núm. 416/2005 de 31 de marzo , precisaba el TS, que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión ( STC. Pleno 23 de octubre de 2003). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida".

En nuestro caso, la información anónima sirvió de base para iniciar la investigación sobre el domicilio y las personas que pudieran estar implicada y con su resultado se interesó la entrada y registro. Así constan 12 actas de incautación de sustancia estupefaciente, 7 actas de vigilancia, 3 actas de videovigilancia, 2 actas de declaración y reconocimiento fotográfico. Ningún reproche por tanto cabe contra el mismo siendo plenamente válido y eficaz a efectos probatorios.

Como antes se dijo se renunció a la prueba pericial de los Facultativos del Servicio de drogas con CI, NUM011 y Jefe de Servicio con CI NUM012, autores del informe para su ratificación en el juicio, DICTAMEN Nº M23-08213 de 8 de septiembre de 2023 (folios 253 a 268).Este informe sin duda es relevante para determinar cuantitativamente y cualitativamente la sustancia intervenida, que, al no ser impugnado, determina que tales extremos resultan plenamente acreditados.

Tampoco se ha impugnado la tasación de la sustancia intervenida, acreditada en las actuaciones mediante DILIGENCIA DE VALORACION DE DROGAS de 3 de octubre de 2023 (folio 290).El total de la droga intervenida (81,006 gramos de cocaína pura y 10,7562 gramos de heroína pura) habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 12.872,12 euros.

En orden a la cadena de custodia que parece cuestionarse, por el atestado, el documento al folio 216, el testimonio del agente de policía que llevo la sustancia o el dictamen pericial de las sustancias intervenidas, no encontramos razones para considerar irregularidad alguna en la cadena de custodia.

SEGUNDO. - Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal, del que serían responsables los acusados en concepto de autores conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP.

El artº 368 del CP, castiga "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

Estaríamos conformes con la pretensión acusatoria, respecto de un supuesto de posesión o tenencia preordenada al tráfico.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal, así cocaína (Lista I de la Convención Única de 1961) y heroína (Lista I y IV de la Convención Única de 1961)

Sobre el concepto de tenencia o posesión preordenada al tráfico ilícito, la TS 2ª 7-10-09, EDJ 234657, viene a señalar que, con independencia del concepto civil de «posesión», en los delitos contra la salud pública la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible, pudiendo ejercerse dicha tenencia por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho, o por otra en su nombre. Se adquiere tal disponibilidad por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; en consecuencia, no es necesaria la tenencia material de la droga, pudiendo la posesión ser directa e inmediata, actual, material, física o de presente, pero también mediata, indirecta e incluso a distancia, sin necesidad de contacto físico. Lo decisivo es que esté sujeta de alguna forma a la voluntad del agente (dominio funcional), con posibilidad de disposición: quien tiene dominio sobre la droga es poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer, aunque la propia persona no posea materialmente y tenga para ella la droga otro sujeto («servidor de la posesión»). En segundo término, la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que quede evidenciada por la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante prueba indirecta o indiciaria (TS 2ª 24-4-07, EDJ 32791).

En relación con la enervación del derecho a la presunción de inocencia mediante prueba indiciaria, recuerda la S TS 2ª 25-7-11, EDJ 198018, que «(...) son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en donde se encuentra, la existencia de materiales o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en dicha manipulación, y la ocupación de cantidades de dinero.».

Nuestro TS también (TS 2ª 5-12-11, EDJ 298211 ), ha mantenido con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido, la STS 1453/2002, de 13 de septiembre, declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se exprese cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el 'iter' mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998, 12.2.1996), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. Igualmente ( STS 19/05/2017) en relación al MDMA ha fijado la dosis diaria de la sustancia entre 50 y 130 mg y se considera que la provisión puede cubrir tres o cinco días, y también se ha establecido que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia toxica en bruto, con todas las impurezas oscila entre los 20 y 150 mg con 80 mg de media por informe del Instituto Nacional de Toxicología, determinado como montante del máximo destinado al autoconsumo 750 mg.

En el caso de autos, ciertamente se realizaron una serie de vigilancias, determinantes de las sospechas de que los acusados se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes (heroína y cocaína) a terceros. En el domicilio que les servía de base para desarrollar la actividad ilícita se ocuparon:

Una bolsa de plástico blanca y verde, cerrada con alambre verde conteniendo sustancia blanca en polvo que, analizada, resultó ser cocaína con eso neto de 8,040 g y riqueza del 48,2% (3,9 g de cocaína pura).

Un envoltorio de papel aluminio que contenía sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 38,703 g y riqueza del 46,6% (18,03 g),

Una bolsa de plástico azul conteniendo sustancia blanca en polvo que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto 62,225 g, y riqueza del 45,9% (29 gr).

Un envoltorio de papel que contenía sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 3,328g y riqueza del 45,8% (1,52 g de cocaína pura).

Una bolsa de plástico blanca cerrada con cinta adhesiva negra que contenía sustancia blanca en polvo y roca que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 9,839 g y riqueza del 82,5 % (8,1 g de cocaína pura).

Una bolsa de plástico verde, cerrada con cinta adhesiva negra que contenía sustancia de color marrón que, analizada, resultó ser heroína con peso neto de 36,825 g y riqueza del 24,5% (8,8 g de heroína pura),

Una bolsa de plástico verde cerrada con alambre verde que contenía sustancia blanca en polvo que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 2,967 g y riqueza del 77,5% (2,30 g de cocaína pura).

Una bolsa de plástico verde, cerrada con alambre verde que contenía un envoltorio de papel de aluminio con sustancia blanca en roca y peso neto de 36,825 g que arrojó positivo a cafeína.

Una bolsa de plástico con autocierre, que contenía sustancia blanca en roca y polvo que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 6, 29 g y riqueza del 44,3% (2,8 g de cocaína pura).

Una bolsa de plástico blanco termosellada, conteniendo sustancia marrón con peso neto de 0,176 g que, analizada, arrojó positivo a heroína (9,8%) y cocaína (26,1%), a saber 0,017g de heroína pura y 0,046 g de cocaína pura.

Tres bolsas de plástico blancas termoselladas, conteniendo sustancia marrón en polvo que, analizada, resultó ser heroína con peso neto de 1,306 g y riqueza del (0,63 g).

Treinta y ocho bolsas de plástico verde termoselladas que contenían sustancia marrón en polvo que, analizada, resultó ser heroína con peso neto de 7,712 g y riqueza del 23,1 % (1 ,78 g de heroína pura).

Una bolsa de plástico de color blanco, amarilla y verde, termosellada que contenía sustancia blanca en roca que, analizada, resulto ser cocaína con peso neto de 0,198 g y riqueza del 46,7% (0,092 g de cocaína pura).

Dos bolsas de plástico de color amarillo termoselladas, conteniendo sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,347 g y riqueza del 45,7% (0,159 g de cocaína pura),

Una bolsa de plástico de color blanco y negro, termosellada, conteniendo sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,189 g y riqueza del 45 % (0,085 g de cocaína pura).

Tres bolsas de plástico de color amarillo y negro termoselladas que contienen sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 0,514 g y riqueza del 46,1% (0,237 g de cocaína pura).

Ciento cincuenta y seis bolsas de plástico de color blanco termoselladas que contenían sustancia blanca en roca que, analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 29,335 g y riqueza del 46,8% (13,7 g de cocaína pura).

Junto a ellas, fueron intervenidas dos básculas de precisión, un cúter de color gris y un cuchillo sin mango, todos ellos con restos de las citadas sustancias, así como un bote de amoníaco y recortes de bolsas de plástico blancas y verdes.

Asimismo, se hallaron un total de 5.668 euros en efectivo distribuidos en billetes de diverso valor, ocultos en un jarrón, en una mochila y en una cartera, procedentes del tráfico ilícito.

Se deben valorar otras circunstancias indiciarias que llevarían a la Sala a considerar que la finalidad de la cantidad intervenida era poseída con el fin de traficar así: (1) se interviene todo lo indicado en la vivienda, que según los seguimientos policiales fue objeto de vigilancia, y era el lugar del que salían los acusados para reunirse con compradores; (2) los agentes al acceder a la vivienda, sorprendieron a un menor que estaba preparando dosis para la venta; (3) no se han aportado datos por los acusados acreditativos de los medios de vida con que cuenta y de su actividad laboral, limitándose a manifestar que siempre ha trabajado; (4) se ocuparon un total de droga intervenida de 81,006 gramos de cocaína pura y 10,7562 gramos de heroína pura; (5) el valor en venta de la sustancia es elevado, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 12.872,12 euros; (6) ambos acusados habían sido detenidos con anterioridad por hechos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes; (7) la actuación policial que concluyó con la detención y la intervención de las sustancias se originó tras las distintas vigilancias realizadas por los agentes; (8) se cuenta con el testimonio de compradores; (9) además de las sustancias, se intervinieron útiles y efectos como dos básculas de precisión, un cúter de color gris y un cuchillo sin mango, todos ellos con restos de sustancias, así como un bote de amoníaco y recortes de bolsas de plástico blancas y verdes, todos ellos para preparación de las correspondientes dosis para su venta; (10) se hallaron un total de 5.668 euros en efectivo, distribuidos en billetes de diverso valor, ocultos en un jarrón, en una mochila y en una cartera, lo que hace presumible fueran procedentes del tráfico ilícito, se trata de una cantidad en efectivo importante, distribuida y oculto; (11) no se ha aportado dato relevante alguno para considerar la existencia de autoconsumo.

La versión exculpatoria de los acusados resulta inverosímil. Sin perjuicio de que efectivamente consumieran drogas en ningún caso, se puede sostener que la intervenida, tuviera como destino exclusivo su propio consumo, puesto que a la vista de los distintos datos reseñados se evidencia que dichos acusados desplegaban una actividad sostenida en el tiempo dedicada a la venta de droga de la que obtenía los correspondientes réditos económicos para su propio beneficio.

En cuanto a la posibilidad de que nos encontremos ante un supuesto de menudeo, lo que parece que defienden los acusados, exponemos lo que el TS señala al respecto. En STS 1057/2024, de 20 de noviembre, la Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que debe darse al artículo 368.2 del Código Penal, doctrina sintetizada en la STS 506/2012, de 11 de junio, reiterada en pronunciamientos más recientes, como son las SSTS 632/2020, de 23 de noviembre o 617/2021, de 8 de julio.

Recordaba que "la atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los artículos 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente, de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del artículo 368.2.º del Código Penal en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1. 5.ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2.º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1.º); notoria importancia (art. 369.1.5.ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2.º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aun existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1.º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1.º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2.º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1.º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1. 6.ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

La clave principal de la que debe arrancarse es la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2.º".

Sigue diciendo el TS ( STS 617/2021, de 8 de julio) que, desde el criterio interpretativo que se ha expuesto, la Sala de casación "se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado. Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 448/2011, de 19 de mayo ; 139/2012, de 2 de marzo , y 98/2021, de 4 de febrero , entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio , se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero , se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre , no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero , no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud; en la STS 164/2021, de 24 de febrero , se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020, de 17 de febrero , se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre , no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

En esencia, puede sintetizarse que la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal se aplica conforme a la doctrina que hemos expresado, pero desde la consideración de que el delito de tráfico de droga es un delito de conceptos globales, esto es, que dada su descripción típica está constituido por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola.

Del delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (SSTS 1613/2000, de 23 de octubre; 748/2002, de 23 de abril; 730/2012, de 26 de septiembre; 157/2015, de 9 de marzo o 297/2016, de 11 de abril, entre muchas otras) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 del Código Penal sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrean pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y, por tanto, de delito único."

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, la cantidad de droga es significativa y se corresponde con dos sustancias gravemente nocivas para la salud (heroína y cocaína), se ocupan efectos e instrumentos para el tráfico y dinero en efectivo escondido, además de sorprender a un menor preparando lo que serían dosis para la venta. Consta también que ambos recurrentes eran consumidores pero sus circunstancias personales no acreditan su condición de toxicómanos ni que tal consumo fuera condicionante de su conducta (como expresaremos al tratar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal). No nos encontramos ante una venta esporádica, sino que ambos acusados ejercían su actividad ilícita de forma habitual. Así se desprende de los objetos hallados en su domicilio y de las distintas vigilancias realizadas ratificadas por los agentes de policía y por los testigos compradores, ellos consumidores e identificados e incluso denunciados a los que, de forma habitual y continua, proveían de droga. Junto a ello, en los seguimientos efectuados se pudo comprobar que ambos acusados celebraban encuentros con distintas personas en circunstancias típicas del tráfico de drogas.

Por ultimo señalamos que es cierto que en determinados supuestos la adquisición compartida de droga para su consumo por varias personas no se considera acto de tráfico, pero esta excepcionalidad precisa del cumplimiento de determinadas exigencias que en este caso no consta que concurran. Nos referimos a este extremo entendidas las alegaciones de las defensas de los acusados en sus informes.

El TS en la STS 484/2015, de 7 de septiembre señala como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999).

No entendemos la acreditación de ninguno de elementos con lo que ya llevamos dicho.

Todo ello lleva a la Sala a considerar que los acusados, tenían en su poder las sustancias intervenidas predeterminadas al tráfico para distribuirlas a terceros y obtener con ello la ganancia económica ilícita.

TERCERO. - Autoría

Del expresado delito resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Jesús Ángel, y Amadeo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, quienes han cometido el ilícito y a quienes se les ocuparon la sustancia cuya naturaleza y posesión se ha determinado, así como su finalidad al tráfico para obtención de una ganancia ilícita.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se aprecian por el Tribunal, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa Jesús Ángel en su escrito de calificación con carácter subsidiario, interesa la apreciación de la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.2 CP, en relación con el art. 20.2 del CP. A dichos efectos, acompaña al presente escrito de conclusiones el informe confeccionado por el SAJIAD a instancias de la Secc. 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en las diligencias 276/2023, el contrato terapéutico y su prescripción en el CAD del distrito de DIRECCION000, así como copia de la solicitud de informe al referido CAD al objeto de su aportación a los presentes autos, como documentos núm.1, 2 y 3.

Por su parte la Defensa Amadeo en su escrito de calificación y subsidiariamente, mantiene que concurre la atenuante prevista en el artículo 21.2 CP en relación con el art. 20.2 del CP. De igual forma, destaca su situación personal, al tener reconocido un grado de discapacidad del 34% en dictamen técnico facultativo del Centro Base nº8 de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de mayo de 2002, que obra en autos, por lo que entiende que concurre la atenuante prevista en el artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.1 del CP y el artículo 21.7 del CP.

Ambos en fase de conclusiones, interesaron apreciación de la atenuante del art. 21.6 del CP de dilaciones indebidas.

1. Drogadicción

En relación con el consumo de drogas por parte de ambos acusados su posible afectación en sus facultades volitivas y/o intelectivas, en la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, el TS recordaba la doctrina reiterada de la Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La STS 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28 de abril, y 457/2007, de 12 de junio, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1 de marzo). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

En el mismo sentido se expresaba la sentencia STS 855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

En cuanto a la cuestión relativa a la carga de la prueba, la STS 624/2023, de 18 de julio señalaba que "la presunción de inocencia no puede jugar respecto de hechos constitutivos de una atenuación legal. La Constitución no obliga a presumir que se actúa ofuscado, salvo que se demuestre lo contrario. Rige otra regla probatoria: la probabilidad preponderante. Por eso el acceso a casación de estas cuestiones de hecho es dificultoso: solo cabría si se proclama la probabilidad de los hechos determinantes de la atenuante y, pese a ello, se rechaza".

Referente al acusado Jesús Ángel, acompañó el informe confeccionado por el SAJIAD a instancias de la Secc. 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en las diligencias 276/2023, el contrato terapéutico y su prescripción en el CAD del distrito de DIRECCION000, así como copia de la solicitud de informe al referido CAD al objeto de su aportación a los presentes autos, como documentos núm.1, 2 y 3.

En el informe del SAJIAD de 30 de julio de 2025, elaborado para esta causa se efectúan las siguientes conclusiones:

"Desde este Servicio y en base a las pruebas efectuadas, se desprende una trayectoria de consumo de sustancias de inicio en la adolescencia que ha derivado en una problemática de consumo por cocaína, de carácter grave.

A destacar los años 2022-2023 como el periodo de mayor desorganización personal asociada a una rápida progresión en el uso de cocaína, principalmente, y una significativa afectación en las distintas áreas vitales.

Con respecto al alcohol, desde este Servicio no contamos con datos suficientes para emitir un diagnóstico preciso. No obstante, se considera que presenta, al menos, un Patrón de Consumo Nocivo, sin poder determinar mayor gravedad o alcance.

Desde este Servicio se recomienda que continúe el proceso terapéutico iniciado en su centro de referencia en vista a la consecución de los objetivos planteados por los profesionales y al logro de la abstinencia"

Por su parte referente a Amadeo, contamos con el informe del SAJIAD 20 de marzo de 2024, que concluye:

"Tras el estudio de las técnicas utilizadas, desde este Servicio se concluye una trayectoria de consumo de cocaína centrada en ambientes disfuncionales que ha derivado en un patrón de consumo nocivo de esta sustancia,

A destacar, el riesgo que el uso continuado de cocaína conlleva en este caso dada la patología médica que presenta, lo que puede afectar negativamente al curso y pronóstico de la enfermedad,

Por ello, se considera conveniente que el peritado continúe el tratamiento que inició en su centro de referencia hasta la consecución de los objetivos planteados.

Desde este Servicio se concluye que el juicio, entendido como la capacidad para evaluar la realidad según la lógica formal, las capacidades cognitivas, y actuar conforme a ello, las capacidades volitivas, se encuentran conservadas."

Atendido lo anterior en ningún caso resulta probado que la drogadicción de los acusados haya incidido como elemento desencadenante del delito contra la salud publica cometido. No se ha probado que los acusados actuaran impulsados por la dependencia de los hábitos de consumo y cometieran los hechos enjuiciados, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, o bien que hayan traficado con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Con ello la conclusión no puede ser otra que no puede apreciarse la circunstancia atenuante pretendida.

2. Alteración psíquica

Como ya hemos adelantado la Defensa Amadeo, destaca su situación personal, al tener reconocido un grado de discapacidad del 34% en dictamen técnico facultativo del Centro Base nº8 de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de mayo de 2022, que obra en autos (folios 278 a 280), por lo que entiende que concurre la atenuante prevista en el artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.1 del CP y el artículo 21.7 del CP.

El TS ( STS 295/2016, 4 de febrero de 2016) ha indicado que la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

En efecto, añade la anterior resolución con cita en la STS 937/2004, de 19 de julio, que fue la propia jurisprudencia, desde tiempos antiguos (incluso anteriores a la trascendental STS de 29 de mayo de 1948), la que desarrolló, en nuestro país, el denominado "criterio mixto", "biológico-psicológico" o también denominado en otros ámbitos "normativo-psicológico", para dejar sentado que la detección de la anomalía no era siempre equivalente a la exención de la responsabilidad criminal, pues para ello se requerían otros dos elementos igualmente esenciales, consecuencia de aquella, a saber: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

Esta doctrina, de creación inicialmente estrictamente jurisprudencial, encuentra hoy plena acogida en la norma positiva, tras la publicación del Código Penal de 1995 que, en la tres primeras circunstancias contempladas en su artículo 20, recoge expresamente la exigencia de que a la probada anomalía o alteración psíquica, permanente o transitoria (art. 20.1º), intoxicación de substancias psicoactivas o síndrome de abstinencia ( art. 20.2º) o alteración de la percepción ( art. 20.3 º), se ha de añadir, como consecuencia, el que el sujeto que las padece "...no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En definitiva, como resume el TS ( STS 697/2020 de 16 de diciembre de 2020) la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que justifica la aplicación de la atenuación o de la agravación. También, refiriéndose a la eximente, completa o incompleta, del art. 20.1 y 21 del CP, refiere que no basta con la existencia de un diagnóstico de una insanidad mental para concluir que la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica que le inhabilita para responder penalmente de sus actos. El sistema del Código Penal está basado en la doble exigencia de un sistema mixto integrado por una causa biopatológica y un efecto psicológico, una alteración psíquica y la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar su comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas.

De esta manera, no basta con identificar el elemento biológico o patológico, un padecimiento mental englobado bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grande que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer si el sujeto podía comprender el delito y ser capaz de ajustar su conducta a esa comprensión ( STS 362/2019, de 15 julio 2019, y las que cita 438/2014 de 22 mayo).

Con tales criterios y orientaciones jurisprudenciales la Sala no aprecia esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Contamos únicamente con que el acusado, Amadeo, padece crisis convulsivas generalizadas de epilepsia, se le ha determinado un grado de limitación en la actividad global del 26% y reconocido un grado total de discapacidad del 34%. Ello no es suficiente al no relacionarse con los hechos cometidos y poder determinar si el acusado tenia alteradas sus facultades volitivas y cognitivas.

3. Dilaciones indebidas

El TS STS 703/2018, de 14 de enero, respecto a esta circunstancia señalaba "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21. 6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

La presente causa se incoó en virtud de oficio nº 8982/2023 del Grupo de Estupefacientes del de la Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid- DIRECCION000 de fecha 31 de marzo de 2023,interesando Mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Madrid por la posible comisión de un delito contra la salud pública. Tal Mandamiento se expidió por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid mediante auto de 31 de marzo de 2023,dictado en sus diligencias previas 724/2023 , llevándose a efecto en la misma fecha. Como consecuencia de las actuaciones fueron detenidos Jesús Ángel, y Amadeo, conforme se documentó en el Atestado nº NUM002 de 31 de marzo de 2023del Grupo de Estupefacientes del de la Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid- DIRECCION000, habiendo sido instruidas por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid en las diligencias previas 774/2023, incoadas en fecha 14 de abril de 2023.

El Juzgado entendiendo concluidas las diligencias de investigación, dictó auto de 18 de diciembre de 2023acordando la continuación de la tramitación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2024.Por su parte, el Procurador de los Tribunales Don Jorge Bernabeu Trave, en nombre y representación de Jesús Ángel, evacuó el trámite de calificación mediante escrito presentado el 25 de junio de 2024y la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Fernández-Perdrera Cirera, en nombre y representación de Amadeo, evacuó el trámite de calificación mediante escrito presentado el 26 de junio de 2024.

Las actuaciones fueron remitidas y repartidas a esta Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, que mediante auto de 6 de marzo de 2025 resolvió sobre las pruebas propuestas, y fue señalada mediante diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2025la vista oral para los días 2 y 3 de diciembre de 2025 a las 10:00 horas.

Del detalle expuesto del desarrollo de las actuaciones no cabe considerar la existencia de dilaciones indebidas justificativas de la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - Penalidad

El artº 368 del CP, castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud cual es el caso.

En este sentido valorando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no estaríamos ante un supuesto de "menudeo", procede imponer a cada uno de los acusados, Jesús Ángel y Amadeo la pena de CUATRO AÑOS PRISION y multa de 36.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de TREINTA DIAS EN CASO DE IMPAGO conforme al artº 53 del CP. En relación a la pena a la que se ha hecho referencia la Sala considera pese a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que no corresponde imponer la pena mínima (tres años) atendido a que estamos ante una cantidad considerable de cocaína y heroína, cuyo precio en el mercado y por tanto el beneficio que podría generar es importante y se trata no de simple menudeo de sustancias sino de una dedicación habitual de los acusados a realizar la actividad ilícita.

Dicha pena conllevará para los acusados, por aplicación del art.56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Procede acordar el COMISO DE LA DROGA, EL DINERO Y LOS EFECTOS INTERVENIDOS de conformidad con lo artículos 374 y 127 del Código Penal.

SEXTO. - Costas procesales

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente condenar a los acusados Jesús Ángel y Amadeo al pago de las costas causadas por mitad.