Sentencia Penal 225/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 907/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO. - Cuestiones previas

Como cuestión previa la Defensa de Justino solicitó: que declarase en último lugar el acusado, así como aportar contrato de arrendamiento escaneado por lexnet, ya aportado en autos, presentando en el acto del juicio oral, tres copias a fin de poder interrogar sobre el mismo.

Tras dar traslado a las partes para informe sobre las cuestiones previas planteadas. El Ministerio Fiscal no se opuso a ninguna de las dos cuestiones previas. La defensa se opuso a la aportación del documento, por no tener validez el contrato aportado al no estar firmado y por no ser cierto el contenido del mismo.

Por la Sala se admitieron ambas cuestiones previas: respecto de la documental admitida, esta lo fue sin perjuicio de su valoración, al estar previamente aportado el documento en las actuaciones conforme señaló la Defensa, por lo que a la Acusación Particular se le hizo saber la posibilidad de impugnarlo en el momento de la práctica de la citada prueba documental por ser el momento procesal oportuno para ello, sin que la aportación de una copia en el acto del juicio oral modificara en modo alguno la ya aportada. Y respecto de la declaración del acusado, se trata de un derecho de parte, reconocido por el Tribunal Supremo y actualmente admitido con la reforma de la Ley 1/2025 de 2 de enero.

Así pues, se admitieron ambas cuestiones previas. No obstante, en fase intermedia la representación procesal de Justino sostuvo antes de elevar el escrito de conclusiones a definitivo, como cuestión previa, la solicitud de nulidad de la prueba,aludiendo a la teoría del fruto del árbol envenenado, respecto de la prueba documental presentada por la Acusación Particular relativa a las facturas que dijo haber encontrado entre la basura o papelera de la habitación que ocupaba Justino en la casa de Onesimo, al afirmar, había conocido durante la celebración del acto del juicio oral que todas las facturas presentadas en el procedimiento, habían sido obtenidas rebuscando en la papelera de Justino, por lo que la considera la citada prueba nula y, en consecuencia, toda la que tiene origen en la misma, por lo que lo consideró este argumento suficiente para proceder a la libre absolución del acusado.

El Ministerio Fiscal en fase de informe, dio inicio al mismo, oponiéndose a la nulidad interesada por la defensa, al afirmar la extemporaneidad de la alegación, pues, aunque el denunciante dijo en el acto del juicio oral haber conocido, de algunos documentos aportados, por su hallazgo en la papelera de la habitación que ocupaba el acusado en su casa. Es lo cierto, afirma el Fiscal que tales documentos son únicamente los referidos a facturas del Corte Inglés y una factura del hotel Regina, las que ni siquiera han sido aportadas a la causa, conforme es de ver a los folios 69 y sigs., de lo que difícilmente puede deducirse la nulidad de lo actuado cuando éstas no han sido aportadas y además no han sido tenidas en cuenta para formular acusación; por lo que alegación sobre la nulidad de actuaciones sobrevenida en base a esa prueba documental que al parecer deduce fruto de un registro en la habitación del acusado, la considera de improcedente alegación, no sólo por el momento procesal oportuno en el que se plantea, el que considera extemporáneo, pues, no se hizo como cuestión previa cuando así lo contempla la ley, sino de forma sorpresiva, en fase de conclusiones; y porque el acusado en el acto del juicio oral, en ningún momento dijo tener o poseer documento alguno en la habitación que ocupaba, cuando a preguntas de la defensa, dado que no se sometió a principio de contradicción en base al derecho constitucional que le asiste a no declarar, manifestó haber llevado única y exclusivamente a esa habitación productos de aseo, pues, incluso su ropa aludiendo a una " muda " dijo haberla colocado en el armario de Onesimo. Por lo que la limpieza que pudo hacer Onesimo en su casa, de la citada habitación, encontrando esas facturas que cita pero que no aporta, en ningún caso puede entenderse que vulnere el derecho a la intimidad o inviolabilidad domiciliaria, pues, existen muchas dudas incluso para considerar esa habitación como domicilio del acusado, a la vista de la declaración del propio acusado, por lo que el quebranto de la supuesta intimidad reclamada, en base al derecho a la inviolabilidad del domicilio, no considera pueda ampararle. Además, alega el Ministerio Fiscal, que la parte ni razona ni argumenta la pretendida conexión de antijuridicidad. Por lo que termina solicitando, la desestimación de la nulidad planteada.

Dicho esto, las cuestiones previas planteadas se resolvieron en su momento por el tribunal, admitiendo estas, sin que existiera por ninguna de las partes oposición; por lo que únicamente procede, en este momento procesal, el pronunciamiento relativo a la solicitud de nulidad de actuaciones por incorporación de prueba ilícita, planteada por la Defensa en fase de conclusiones.

Este tribunal considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que el planteamiento resulta extemporáneo. Dado que, aunque denunció como ilícita la aportación de la prueba documental obtenida por el Señor Onesimo entre los efectos personales que el acusado poseía en la habitación que ocupaba en la casa del señor Onesimo. Es lo cierto que, el señor Onesimo en ningún momento dijo haber cogido documental alguna entre los efectos personales del acusado sino de la basura o papelera de la habitación que ocupaba este después de abandonarla. Tal manifestación no fue realizada, por primera vez en el acto del juicio oral, como pretende hacer ver la Defensa en la fase de conclusiones del juicio oral, para plantear la ilicitud de tal aportación documental en este momento procesal, pues, si se observa la ampliación de denuncia obrante al folio 63 y siguientes, en concreto, en el primer párrafo, ya lo refiere el denunciante respecto de una carta dirigida por el BBVA a la madre del investigado de la que dijo como el original fue descubierto por el acusado a finales del año pasado en el cuarto que habitaba el investigado en el piso del señor Onesimo. Igualmente al folio 66 refiere respecto del documento anexo 21 aportado: " lista manuscrita por el investigado donde detalla en qué se había gastado gran parte del dinero que mi cliente había transferido a las cuentas del investigado; se puede apreciar claramente que había muchas retiradas de dinero en efectivo, compras de cualquier tipo, restaurantes, alquileres de coches, alquiler de apartamentos y transferencias a su hermana y su madre. Esta lista fue descubierta por mi cliente después de la ruptura de la relación sentimental en lo que ha sido el cuarto del investigado en la vivienda de mi cliente".Por tanto, la extemporaneidad de la alegación vertida es palmaria, dado que tales manifestaciones se vertieron por el denunciante antes incluso de la transformación del procedimiento en abreviado; por lo que la alegación sobre nulidad en base a la prueba documental hallada en la habitación del acusado, no tiene razón de ser que se plantee en fase de conclusiones. No obstante, tampoco se cita por la Defensa de forma expresa qué documentos considera de aportación ilícita, para poder analizar el Tribunal si tales documentos eran personales y si se quebrantó o no el derecho a la intimidad para entender estos de aportación ilícita conforme alega. Téngase en cuenta que, la denuncia interpuesta enfrentaría, de un lado el interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, con su naturaleza de derechos fundamentales y de otra parte ese pretendido derecho a la intimidad que considera conculcado la Defensa del acusado. Intimidad domiciliaria que reclama cuando el acusado, en la declaración prestada en fase de plenario, única y exclusivamente habla de poseer, en esa habitación que ocupaba, efectos personales como cepillo de dientes o bolsa de aseo etc. dado que su muda y ropa personal, el acusado dijo incluso, las tenía en el armario del propio Señor Onesimo. Además, tampoco argumenta la Defensa sobre esa conexión de antijuridicidad que refiere para considerar la nulidad de la prueba que de forma genérica solicita.

No se aprecia, por tanto, que la prueba documental presentada por la Acusación Particular vulnere derechos fundamentales dado que no en todos los casos de irregularidad procesal cabe hablar de prueba prohibida, sino que debe ponderarse la trascendencia de la infracción teniendo en cuenta los intereses en conflicto.

Nada argumenta la Defensa sobre la contaminación y/o la conexión de antijuridicidad, limitándose a citar la teoría del fruto del árbol envenenado, la que ni siquiera precisa y el momento procesal utilizado para sembrar dudas sobre la prueba documental sin justificar cuál de aquella infringe el precepto invocado, impide un análisis concreto y serio de tan importante argumento.

Las vulneraciones en materia de legalidad procesal penal exigen un enfoque cabal de la cuestión, debiendo hacerse teniendo en cuenta que en ella confluyen tres clases de intereses diversos: el orden social y la seguridad pública, que precisa la sociedad para su defensa y existencia; la dignidad y libertad personal del presunto culpable al que asiste el sagrado derecho de defensa; y los derechos de la víctima a que se restablezcan su integridad física y/o moral y demás derechos afectados por la infracción penal. Bien es cierto que el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que en todo tipo de procedimientos deberán respetarse las reglas de la buena fe y que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, pero deberá la parte concretar de forma precisa en qué ha consistido ésta. Puesto que la mayoría de la documental aportada por la Acusación Particular, a juzgar por los documentos obrantes a los folios 69 a 143, muchos de ellos son los que conforme señala el denunciante, el acusado le presentaba para justificar las cantidades de dinero que le pedía para solventar sus deudas.

Por las razones expuestas, ante la imprecisión de la nulidad planteada y teniendo en cuenta la extemporaneidad de su alegato debe desestimarse, al no estar justificados los motivos para que sea declarada y ni siquiera la parte precisa de qué documentos lo solicita y tampoco queda claro el carácter de domicilio de la habitación que ocupó el acusado en la casa del Sr Onesimo para que se le pueda amparar en ese derecho a la intimidad que invoca, al estar huérfano el argumento de prueba que justifique la inviolabilidad del domicilio respecto de la habitación que ocupó en su día.

SEGUNDO. - La prueba practicada en el acto del juicio oral consistióen:

. - en la declaración del acusado Justino

. - Declaración de los testigos: Onesimo, Carlos Alberto, Raimunda, Virtudes y Adelina.

. - Documental: que la Acusación Particular dio por reproducida. -todas las actuaciones. -de las que destacamos, la hoja histórico penal del acusado obrante a los folios 265 a 266; documental aportada con la denuncia obrante a los folios 11 a 24; documental aportada con la ampliación de denuncia obrante a los folios 69 a 143. Copia de contrato de arrendamiento de habitación en piso compartido, aportado por la Defensa como cuestión previa, aunque manifestó figurar en actuaciones, siendo de destacar como documentos aportados por el mismo la prueba documental obrante a los folios 216 a 230.

Antes de analizar la prueba, se parte por el Tribunal de la acusación formulada, la que en un principio única y exclusivamente lo fue por la representación procesal de Onesimo, a la que en el acto del juicio oral en fase de conclusiones se adhirió el Ministerio Fiscal, al rechazar el alegato formulado en el escrito de conclusiones provisionales por la propia Fiscalía obrante al folio (284 a 285), por entender que aunque en aquel momento se consideró de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, al afirmar como Justino durante el año 2020 fue pareja sentimental de Onesimo, recibiendo del mismo dada la relación de afectividad y confianza existente entre ellos ciertas cantidades de dinero que el acusado le habría devuelto; por lo que solicitó la libre absolución. En el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones y se adhirió a la Acusación Particularen cuanto al relato fáctico y a la calificación jurídica de los hechos punibles; al considerar no ser de aplicación la excusa absolutoria para el delito de falsedad documental denunciado como cometido, por ser única y exclusivamente de aplicación para los delitos patrimoniales, conforme señala el precepto; y porque la Jurisprudencia ha mantenido y mantiene una norma de interpretación rígida y restringida de la excusa absolutoria derivada de la fundamentación a la que obedece. Además destaca la resolución dictada en su momento por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial (folios 206 a 208), desestimando su aplicación, precisamente por las evidentes contradicciones en las manifestaciones de las partes sobre las características de la relación que mantenían, al no poder sostener, nos hallemos ante una relación asimilable a la matrimonial, al hacerse necesario, aun dando por cierta una relación sentimental asimilable a ésta, la adecuada justificación de una estabilidad de la relación de pareja y que esta estabilidad era lo que debía analizarse para conocer si procedía la aplicación de la misma.

El Ministerio Fiscal, tras la celebración del acto del juicio oral, en concreto, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, entendió la inexistencia de esta estabilidad y, en consecuencia, se adhirió a la calificación jurídica formulada hasta la fecha por la Acusación Particular, modificando su escrito de conclusiones, con las salvedades que se han recogido en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Por tanto, los hechos objeto de acusación, aunque, exceden de los recogidos en el auto de transformación del procedimiento en abreviado, según señalaron las partes, resultan ser la base fáctica para las transferencias realizadas por el Sr Onesimo, a las que alude el auto de transformación del procedimiento en abreviado como acto de disposición de la estafa denunciada.

En resumidas síntesis, los hechos que debe analizar la Sala, son los relatados en el escrito de acusación, a fin de conocer si estos, han resultado probados y si constituyen o no el delito por el que se ha formulado acusación.Los que se ciñen en síntesis a los siguientes:

El día 25 de enero de 2020 Onesimo, ciudadano alemán que lleva relativamente poco tiempo en España, contactó el 25 de enero de 2020 con el acusado Justino, a través de una página web de "citas" y tras conocerle en persona y después mantener unas cuantas de estas "citas". Se afirma, cómo el acusado empieza a fingir una relación más profunda para llevar a cabo una serie de actuaciones fraudulentas mediante alteraciones o simulaciones de la realidad para que el denunciante a lo largo de aproximadamente un año transfiera en distintos pagos la cantidad de 206.905, 31 €.

Sin embargo, ninguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral permiten concluir que el acusado haya fingido una relación más profunda,se entiende amorosa, que la inicial (de prostitución o contacto sexual a través de página de citas) para llevar a cabo una serie de actuaciones fraudulentas, siendo precisamente este argumento el que consideramos fundamental para considerar que no se ha cometido el delito de estafa denunciado como cometido. Pues, no apreciamos el engaño suficiente por parte del acusado en la relación que mantenía con el Sr Onesimo como desencadenante de las transferencias realizadas por el denunciante en favor del acusado. Sin perjuicio de analizar los artificios utilizados por el acusado para justificar las necesidades que aparentaba para pedir dinero al denunciante, las que claramente se presumen falsas.

El modus operandi que se afirma en el escrito de acusación, utilizó el acusado es que todas las alteraciones o simulaciones han sido planificadas y premeditadas hasta el último detalle por el acusado usando en muchas ocasiones documentación falsificada como por ejemplo un contrato de arrendamiento, facturas de la facultad, cartas bancarias, facturas de un hospital y hasta una sentencia de un juzgado penal; y si bien estos documentos a los que se hace referencia por las partes para justificar el engaño, los califican de falsedad documental, en concurso con un delito de estafa, debemos dejar clara la calificación jurídica a efectos de analizar el hecho concreto que se considera constitutivo de delito.

La cantidad total reclamada como defraudada es de 206.905, 31 € que la desglosa en varios bloques:

1.-De las gestiones con el BBVA

(i)-El día 7 de marzo de 2020 a las 12 horas el acusado mandó un mensaje de WhatsApp al teléfono del Sr Onesimo con el siguiente texto: "Valla etapa de mi vida, mi arma. Que mala etapa..., con un embargo en pocas semanas, los exámenes etc. etc. Que estrés que mala etapa. Pésima. Espero que la tuya allá sido un poco mejor".El mismo día a las 12:48 el acusado manda otro mensaje con el siguiente texto:" Bobo eres. Yo con 22 años tengo veinticuatro mil euros de deuda. Dieciocho mil aproa de Embargo de Hipoteca que lanza mi casa en un par de semanas Y seis mil en deudas general, intereses y un juicio por impago de comunidad. Lo mío por desgracia no es broma"

En los días siguientes, el acusado comenta en persona y en detalle al Sr. Onesimo el problema que su familia tiene aparentemente con la entidad bancaria BBVA.

. -El día 16 de marzo el acusado manda de nuevo por correo electrónico una supuesta carta del BBVA dirigida a la madre del acusado, Doña Casilda (Que entienden las acusaciones. - fue fabricada por el investigado con la intención de estafar al denunciante).

El mismo día 16 de marzo de 2020 a las 13:48 horas, el acusado manda un correo electrónico, al denunciante con la intención de explicar la situación económica con respecto a la supuesta hipoteca concedida por BBVA a la madre del acusado; a este correo contesta el Sr. Onesimo con una serie de preguntas a las 15.36 horas. El acusado responde de forma casi inmediata, a las 16.15 horas, contestando a las preguntas del denunciante y añadiendo un borrador de un contrato de préstamo entre ambos.

El Sr. Onesimo y el acusado nunca llegaron a firmar el contrato de préstamo por distintos motivos (el acusado se encontraba en aquel momento confinado en Sevilla y no en la vivienda del denunciante, donde realmente, como es conocido, nunca ha residido y debido a la supuesta urgencia del asunto Onesimo no insistió en la firma del documento). Sin embargo, el Sr. Onesimo mandó dos transferencias de 15.000 € cada una el día siguiente a la cuenta del investigado para ayudar de esta forma a su supuesta pareja y la familia de este.

(ii) En mayo del año 2020 el acusado comunica al Sr Onesimo que su madre le había transferido la propiedad de la vivienda en cuestión, para agradecerle su apoyo económico en el pasado, por haber solucionado el último problema con la entidad bancaria BBVA; y que lamentablemente no se puede llevar a cabo el registro correspondiente hasta que no se abone la plusvalía que en este caso asciende a 20.000 €.

El Sr Onesimo, que en estos momentos no tenía conocimientos profundos de la legislación española, se creyó esta alegación por parte del acusado y el día 1 de junio de 2020 mandó dos transferencias de 10.006 € cadauna a la cuenta del acusado. Para añadir credibilidad a sus alegaciones el acusado presentó a Onesimo una "declaración de liquidación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana", un documento del que se afirma. - es a todas luces una falsificación total fabricada por el investigado.Realmente el acusado nunca ha sido el propietario de la vivienda en cuestión como el denunciante ha podido comprobar con posterioridad a la presentación de la denuncia inicial en comisaría a través del registro de la propiedad. El total de estas operaciones asciende a 50.012 €.

2.- De la Universidad de Comillas y clases particulares

(i) Cuando se conocieron, el acusado transmitió al Sr. Onesimo que era estudiante de la Universidad Pontificia Comillas y le enseñó unos trabajos o deberes que tenía pendientes de hacer, para añadir credibilidad a este relato. Justino dijo al Sr Onesimo que nunca había recibido alguna prestación financiera por parte de su familia, al revés, era él que tenía que ayudar a sus padres, no tardando en pedir préstamos personales a Onesimo para poder seguir con sus estudios. El Sr. Onesimo acudió a esta petición y el acusado presentó tres supuestas facturas de la Universidad.

Con fechas 13 de febrero de 2020, 22 de agosto de 2020 y 15 de octubre de 2020 el Sr. Onesimo mandó tres transferencias por un total de 7.997,80 €a lo que supuestamente era la cuenta de la Universidad Pontificia Comillas pero que es realmente una cuenta del acusado con la entidad BBVA.

El 14 de abril de 2020 el acusado presentó otra factura de la Universidad al Sr Onesimo por un importe de 12.780,41 € y Onesimo efectuó esta vez una transferencia por 13.000 € ala cuenta personal del acusado para cubrir esta supuesta deuda con la Universidad.

Cuando se presentó el Sr. Onesimo el día 7 de enero de 2021 en las oficinas de la Universidad Pontificia Comillas fue informado por el personal de dicha Universidad que todas estas facturas eran falsificaciones totales, que la cuenta NUM004 no corresponde a ninguna cuenta de la Universidad y que ningún estudiante llamado Justino estaba matriculado en la Universidad.

(ii) Entre mayo y junio del año 2020 el acusado presentó una factura de la sociedad "Másqueclases, SL" por un importe de 2.512, 56 € al Sr Onesimo. En la factura aparece la cuenta NUM005 como cuenta de la sociedad lo que realmente es una cuenta personal del acusado con la entidad Bankinter. El día 23 de junio de 2020 el Sr. Onesimo manda una transferencia a la cuenta indicada para pagar esta supuesta factura.

Un día antes, el 22 de junio de 2020, Onesimo había mandado una transferencia a una cuenta personal del investigado en concepto de un préstamo personal "clase de verano - marketing"por un importe de 1.362,00 €.

Justino nunca asistió a ninguna clase de marketing durante el verano de 2020, el comprobante de la transferencia efectuada por el denunciante obra en autos.

El valor de estas operaciones asciende a 24.872,36 €.

3.- Del accidente de tráfico y viaje a Huelva

. -El día 22 de junio de 2020 Justino comunicó al Sr Onesimo se hallaba en un camping situado en la provincia de Huelva, junto a su amiga de infancia Doña Lourdes (DNI NUM006, Móvil: NUM007) y los padres de ella.

. -El día 3 de julio de 2020 Justino mantiene otra comunicación por WhatsApp con Onesimo comunicándole que había tenido un accidente conduciendo la auto caravana de los padres de su amiga Lourdes, enviando documentación o al Sr. Onesimo para justificar este relato, el parte del Ayuntamiento de Isla Cristina y la Sentencia del " Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva, sentencia 250/07/2020 de 02 jul. 2020, Proco. 54/2020" en un supuesto juicio rápido contra el investigado. Resultó que el acusado tenía que abonar el importe de 11.455,36 € que, lógicamente, pidió a Onesimo para no tener que entrar en prisión. Afirmando la parte. - que tanto el parte como la "sentencia" son falsificaciones absolutas fabricadas por el acusado.Sin embargo, para el Sr. Onesimo como ciudadano alemán llevando un tiempo relativamente corto en España y sin experiencia en materias jurídicas en España, sí tenían la apariencia de unos documentos verdaderos. El Sr. Onesimo envió por lo tanto dos transferencias a la cuenta personal del investigado para hacer frente a los pagos que tiene que hacer supuestamente el investigado, una de 7.600 € el día 13 de julio de 2020 y otra de 3.855,35 el día 30 de julio de 2020.

Más tarde el Sr. Onesimo averiguó que en las fechas que el acusado estaba supuestamente en el camping de Huelva se encontró realmente en Madrid, días 2 y 3 de julio de 2020, como se puede comprobar por la factura NUM008 expedida por el Hotel Regina Madrid y que obra en autos. El valor de estas operaciones asciende a 11.455, 35 €.

4.- De la supuesta enfermedad e intervención quirúrgica

. -El día 4 de noviembre de 2020 Justino informó a Onesimo sobre la necesidad de una intervención quirúrgica en el Hospital VITHAS Nisa Sevilla; según el acusado su familia (su hermana Soledad y su tía) estaban dispuestas a pagar por esta intervención, pero todavía le faltaban 1.500 € para cubrir los gastos y por ese motivo el acusado pidió nuevamente un préstamo al Sr. Onesimo que, según el acusado, iba a ser devuelto por su hermana Soledad.

. -El día 5 de noviembre de 2020 el Sr Onesimo mandó una transferencia de 1.500 € ala cuenta personal del investigado, la comprobante obra en Autos.

Más adelante el acusado presentó dos supuestas facturas del hospital VITHAS Niza Sevilla al Sr Onesimo, la primera por un importe de 12.613,98 € y la segunda por un importe de 9.479,29 €, ambos documentos obran en autos. Según el acusado su familia ya no podía hacer frente por la totalidad de estas facturas y por lo tanto pidió nuevamente ayuda a Onesimo que accedió a esta petición y transfirió en dos ocasiones, la primera el día 12 de noviembre de 2020 por un importe de 3.968,00 €, y la segunda el día 18 de noviembre por un importe de 1.784,00 €a la cuenta personal del acusado.

Más tarde el acusado presentó al Sr Onesimo un supuesto presupuesto emitido por el Hospital VITHAS Niza, otra factura nueva del mismo hospital por un importe de 4.957,06€ y el Sr Onesimo procedió también al pago de esta factura mediante transferencia con fecha 30 de noviembre de 2020 a la cuenta del acusado.

El valor de estas operaciones asciende a la cantidad de 12.209, 00 €.

5.-Del apoyo financiero a la madre de Justino

En el periodo de 5 de marzo de 2020 hasta 17 diciembre de 2020 Justino pidió en numerosas ocasiones apoyo financiero para su madre Casilda y como estos pagos iban a ser devueltos directamente por su propia madre una vez ella hubiera recuperado su negocio Covián sito en la calle Écija 31 en Camas, que había dejado debido una enfermedad. En septiembre de 2020 Justino confirmó nuevamente a Onesimo que todo iba bien y que las devoluciones de los préstamos por parte de su madre se iban a producir durante el mes de diciembre de 2020. El dinero que se reclama por el apoyo financiero es de 24.368,40 €.

6- de la apertura de un restaurante

Justino cuenta al Sr. Onesimo quiere abrir junto a su hermana, Soledad, un restaurante en la calle madrileña Martín de los Heros, 28 a través de la empresa Los Hermanos, SL. Para ello, afirman, simula la firma de un contrato de arrendamiento de local de negocio a nombre de su hermana. Justino le dice a Onesimo que según sus cálculos necesitan una liquidez inicial de 230.000 €. El Sr. Onesimo transfiere un total de 70.000 €en dos transferencias al acusado, una de 23.000 € el día 25 de noviembre de 2020 a una cuenta personal del acusado y la segunda de 47.000 € el día 7 de diciembre de 2020a una cuenta de la supuesta empresa Los Hermanos, SL; el titular de esta cuenta es realmente también el acusado. El valor de lo transferido asciende a 70.000 €.

Con anterioridad a estas dos transferencias el día 12 de septiembre de 2020 Justino mandó por correo electrónico a Onesimo los presuntos estatutos de la sociedad mercantil "Los Hermanos, SL" con el fin de lograr otro préstamo personal por el importe de 24.000€ para cubrir su parte de la aportación necesaria en dicha sociedad mercantil. La transferencia fue efectuada el día 12 de septiembre de 2020 pero contabilizada el día 14 de septiembre debido a la circunstancia que el día 12 fue un sábado.

El día 28 de diciembre de 2020 el Sr. Onesimo se pone en contacto con el representante de la inmobiliaria "Comprar casa Aldebarán" (Aldebarán Torre Servicios Inmobiliarios, SL), el Sr. Carlos Alberto con respecto al local en la calle Martín de los Heros, 28, donde el investigado pretendía abrir el restaurante. El Sr. Carlos Alberto informa al Sr Onesimo que había un presunto interés por parte de "una mujer de Sevilla" pero que el contacto se había básicamente quedado en esto; en presencia del Sr Onesimo el Sr. Carlos Alberto llama a. Soledad, para preguntarle si todavía tenía interés en el local a lo que responde la hermana del acusado que todavía tiene que consultarlo con "su socio Justino". Por lo que considera la acusación un montaje la apertura de un restaurante bajo la dirección de una empresa (ficticia) mercantil "Los Hermanos, SL" para conseguir otro préstamo personal del Sr. Onesimo.

Diez días después de la presentación de la denuncia, el denunciante se puso en contacto con la hermana del investigado, Soledad, a través de WhatsApp para comunicarla los delitos cometidos por su hermano Justino y para hacer constar que ya había presentado una denuncia. Justino tardó entonces unos 15 minutos para devolver la cantidad de 10.000 € a través de una transferencia inmediata a la cuenta del denunciante. Teniendo en cuenta está devolución el valor de lo reclamado asciende a la cifra mencionada anteriormente, 206.905,31 €.

TERCERO. - La calificación jurídica pivota fundamentalmente entre el delito de estafa y el delito de falsedad documental denunciado como cometido.

La caracterización del delito de estafa viene establecida en el artículo 248 del CP. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El engaño es el elemento nuclear del delito de estafa. Consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. El engaño consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso; o la ocultación o deformación de hechos verdaderos.

"El engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contra parte del contrato "(STS 2ª 2 de octubre de 2007 ROJ: STS 6930/2007).

El engaño tiene que ser antecedente, causante y bastante: antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante porque debe de estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo de forma que éste haya sido generado por aquel. Y, por último, bastante en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquier que sea su modalidad, debiendo tener entidad suficiente para actuar en el contexto social como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

El engaño de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, e idóneo para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. Engaños típicos son exclusivamente aquellos que sean bastante para producir error en otro, lo que permite reconducir la idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: sólo al engaño que genere un riesgo jurídico plenamente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es, del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además deberá ser precisamente la realización concreta de ese riesgo. En definitiva, la clave está en la imputación del desplazamiento erróneo al engaño precedente.

Capacidad del engaño de producir error en la víctima. El engaño engendrará un peligro en la medida que sea adecuado para producir error. El éxito de la conducta engañosa-la realización de una disposición patrimonial injusta, dependerá de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará fatalmente a una disminución injusta de su acervo patrimonial.

Así, la jurisprudencia habla de que el engaño típico es el requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva, consistente en la argucia o a partir de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

Por ello, no basta un artificio fantástico increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven. Sólo es bastante el engaño que alcanza entidad suficiente para mover la voluntad de la víctima; en todo caso el posible error en que puedan encontrarse el sujeto pasivo no obedece tanto a la actividad del agente como a la confianza depositada en él. Para que una simple mentira o mendacidad configure el engaño típico debe ir, normalmente, acompañada de una maniobra fraudulenta (puesta en escena; acto concluyente; simulación) susceptible de producir el error, y, por el contrario, falta la idoneidad del engaño cuando el error es en realidad consecuencia de otras causas reprochables al propio engañado.

Éstas consideraciones llevan a la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir si se aprecia la necesaria relación de causalidad respecto del acto de disposición, causalidad para excluir los supuestos de omisión de la debida diligencia por el sujeto pasivo o en los de notable abandono. No es fácil en el caso concreto calificar una concreta conducta obj engañosa. Para valorar el grado de diligencia exigible es preciso atender a consideraciones objetivas (apariencia objetiva de seriedad que presenta el engaño urdido) como a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de las circunstancias que puedan concurrir. En supuestos en que el destinatario del engaño es una persona totalmente incapaz por demencia senil o un menor los hechos deben ser calificados como un hurto pues la víctima es un mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa.

Dicho esto, de la declaración del denunciante, perjudicado por estos hechos; llama poderosamente la atención, las contradicciones en las que incurre Onesimo, en las distintas declaraciones que presta, sobre la relación que mantenía con el acusado; y la razón de dejarle el dinero que actualmente reclama,afirmando en la actualidad, haber sido víctima de una estafa, la que ya adelantamos no consideramos como tal, pues aunque el acusado, ha podido mentir sobre los motivos para solicitarle dinero, no alcanzamos a comprender dónde sitúa el engaño si en la relación que mantenían para solicitarle el dinero o si en las causas para pedírselo.

Sobre las causas para pedírselo, ninguna prueba se ha practicado fuera de la documental que aporta el acusado en el acto del juicio oral la que gestionó de forma fácil cuando manifestó en el acto del juicio oral conoció que el acusado no se había ido a Huelva con una amiga como le dijo el acusado sino a Tenerife. Por tanto, cuando desconfía de la relación personal entre ambos, es cuando se preocupa por saber si las causas por las que le solicitaba el dinero se ajustaban o no a la realidad, descartando de forma inmediata casi la realidad de las peticiones y por eso puso la denuncia, según refiere en la declaración que presta, afirmando que todas las peticiones que le hacía eran por causas falsas. No obstante, no llegamos a la convicción de que las mentiras que el acusado empleó para pedir al Sr Onesimo las distintas cantidades de dinero, fueran la razón para su entrega por el hoy denunciante, aun teniendo por cierto que, el acusado aportó documentos manipulados para justificar la veracidad de sus alegatos y así hacer creer al denunciante, las necesidades por las que atravesaba.

Téngase en cuenta que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito (injusta disminución del patrimonio ajeno) STS 945/2008 de 10 de diciembre; 1084/2009 29 de octubre etc. Además en el delito de estafa se requiere que el engaño sea precedente o concurrente y que sea la espina dorsal de la estafa como causa del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio de sí mismo o de un tercero, desplazamiento que no se había producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( STS 929/12 de 19 de noviembre; 333/2013 de 12 de abril).

En la declaración que presta en el acto del plenario el denunciante es cauteloso a la hora de hablar de la relación con el acusado, toda vez, había sido objeto de un primer Auto de sobreseimiento de actuaciones, de fecha 31 de agosto de 2021, por el juez de instrucción y un Auto desestimatorio de reforma del mismo, de fecha 27 de octubre de 2021 (folios 183,184 y 199 y 200 de actuaciones) por aplicación de excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, dado que en un principio justificaba el engaño dentro de una relación amorosa estable. No obstante, la Audiencia Provincial Sección Quinta consideró necesario la adecuada justificación de la estabilidad de la relación antes de poner fin a la tramitación del procedimiento por lo que el recurso fue estimado para que se llevaron a cabo cuantas averiguaciones se precisaran a fin de determinar la naturaleza de la relación entre denunciante y denunciado (folios 206 a 208); lo que dio lugar a que la Defensa de Justino aportará documental para probar esa relación sentimental existente entre denunciante y denunciado adjuntando distintos WhatsApp entre las partes y muchas otras comunicaciones a cerca del tipo de relación y de las entregas de dinero adquisiciones de elementos para la vivienda en común, fotografías de la pareja (folios 216 a 230). No obstante, se abrió juicio oral, al considerar debía ser en el acto del juicio oral donde se analizará tal circunstancia.

En el acto del juicio oral Onesimo, quien declaró con intérprete y juramento en legal forma dijo:

.-a preguntas de la ACP:" se conocieron él y el acusado, el 25 de enero de 2020, después de conocer su homosexualidad tras una relación heterosexual de 35 años y le conoció a través de una página de citas en la web "chapero. com" y tuvo una cita en la casa del acusado y fue muy amable teniendo una relación sexual con el acusado. Después de la primera cita se vieron tres semanas, 4 o 5 veces hasta el 15 de marzo y a partir del 15 de marzo de 2020, que fue el primer día del confinamiento el acusado viajó y se mantuvo en Sevilla con su familia durante dos meses. Que el acusado en estos encuentros fuera de su profesión le contó que además de estar en una página de citas le contó desde el primer encuentro que estudiaba en la Universidad de Comillas y le mostró escritos de su condición de estudiante; que le dijo que estaba pasando una mala situación económica desde su primer encuentro, por lo que le dijo que por eso ejercía la prostitución a los efectos de poder sostenerse y ayudar al sustento de su familia y además trabajaba como ayudante de cocina.

Que en el segundo o tercer encuentro le dijo que necesitaba 2000 € para pagar la universidad porque si no perdía la plaza en el centro y le mostró, al día siguiente una factura de la universidad de Comillas por si se la podía abonar,para poder resolver todo pero que 11 meses después, comprobó que el acusado no debía nada. Que le hizo una transferencia al número de cuenta que aparecía en la factura de la Universidad, poniendo como beneficiario de la transferencia la universidad y estaba seguro que si como beneficiario de la transferencia ponía el nombre de la universidad, el dinero se transmitirían a la universidad, pues, creía que si no era el banco lo diría, confió en el banco. Que, siguió realizando transferencias en la creencia, que coincidía al beneficiario con el titular de la cuenta, hasta que 11 meses después, habló con la agencia del banco de Santander y la directora le informó que no tenía por qué coincidir el nombre del beneficiario que se apuntaba con el titular de la cuenta, cosa que el declarante había desconocido hasta ese momento. Que acudió el 7 de enero de 2021 a la universidad y se le informo de tres cosas: que el número de la factura no se correspondía con el de la universidad le dijo que ni la factura ni el número de cuenta eran de la universidad y que no había sido alumno nunca Justino. En este caso concreto él no puede asegurar pero que en otros casos que se han realizado transferencias por distintos conceptos, al final pudo averiguar que las cuentas correspondían al acusado y por los conceptos de los ingresos que había realizado a requerimiento del acusado. Que, a la Universidad, realizó tres pagos por valor de 17.000 €. No sabe que la cuenta sea del acusado se dio cuenta después que tenía ingresos por valor de sus transferencias en cuenta.

El 7 de marzo de 2020, recibió el testigo un mensaje por escrito a través de redes sociales por el acusado y le dijo que tenía deudas por valor de 24.000 euros, de los cuales 18.000 euros correspondían a hipoteca de la vivienda del acusado y otros 6000 euros por deudas varias. Una semana después le envió por correo electrónico una carta escaneada del BBVA dirigida a la madre del acusado por deudas por valor de 18.000 o 19.000 euros, que en caso de no ser satisfecha la deuda se produciría el lanzamiento y que el acusado le dijo que si no se pudiera cancelar la deuda sus padres acabarían en la calle. Se exhibe folio 70 y dice que reconoce la carta. Que la pide un préstamo que se confeccionó un borrador y no se perfeccionó el préstamo por estar separados, dado que el declarante estaba en Madrid y el acusado en Sevilla. Que no llegaron a firmar contrato de préstamo, aunque las conversaciones y los intercambios de WhatsApp quedó claro que era un préstamo. Que envió dinero, le transfirió el 17 de marzo para pagar hipoteca 30.000 euros para cancelación de hipotecas, deudas diversas y reparaciones diversas. Fue en dos transferencias, pues el acusado hablaba de urgencia en recibir los fondos y pedía que se hiciera por transferencia que los límites fijados eran de 15000 euros.

Que cuando creía que se había solucionado el problema de la vivienda a finales de mayo primeros de junio, el acusado le comunicó que la madre le quería transferir al acusado la titularidad de la vivienda, pero tenían que liquidar el impuesto de plusvalía; y de hecho el acusado le envío un impreso para proceder a la liquidar el impuesto lo que desconocía el testigo es que dicho impreso se encuentran en Internet para proceder a la autoliquidación y el testigo pensaba que era un impreso rellenado por autoridad española y no por el propio acusado. El importe de la supuesta plusvalía era de 19.830 euros que cree que consta en autos la posible autoliquidación tributaria. Que procedió al pago que, aunque le dijo que le diera una cuenta de la Agencia Tributaria le dijo que no se podía hacer un ingreso en el órgano tributario, sino que tenía que realizarse a través de la cuenta de uno y pensó que era verdad. Porque él para una adquisición de una viviendatuvo que abrir una cuenta a título personal y pensó que en este caso sería algo similar.

Que no pasó ningún día del confinamiento con el acusado. Que la primera vez que se vio después con el acusado fue, el 25 de mayo de 2020. Que le dijo el acusado que su vivienda en Madrid iba a ser en la DIRECCION000 y se vieron unas 10 veces; en el transcurso de los encuentros le comunicó que no podía hacer frente el pago del alquiler de la habitación por haber perdido el trabajo a tiempo parcial de ser ayudante de cocina; que le ofreció vivir en su domicilio, en una habitación de su vivienda, de invitados con baño separado. Que el 19 de junio le comunicó la extinción del alquiler junio y apareció con dos maletas. Que no había contrato de arrendamiento. El 19 de junio había extinguido su arrendamiento que de junio a diciembre estaría en la habitación unos 45 días. Que generalmente se queda dos días por semana. Que el acusado tuvo una presencia más constante cuando el testigo no estaba en la vivienda. El 20 de junio a los dos días de la mudanza, le dijo que se iba a pasar unas vacaciones con una amiga a Huelva y que el testigo le vio cinco semanas después y que debido a recibos que encontró entre la documentación del acusado se dio cuenta que no había estado en Huelva sino en Tenerife.

Que, en la supuesta estancia en Huelva, el testigo recibió comunicación del acusado diciendo que había tenido un accidente de tráfico. Que la transferencia de 11.400,35 € fue por préstamo por condena en accidente en Huelva.

La transferencia de 1362 € en favor de una cuenta del acusado, lo fue por clases de verano un presunto curso de marketing en la Universidad. Durante el tiempo esta transferencia las hacía porque, el acusado le narraba estaba haciendo cursos. En favor de MASQUECLASES en favor de una empresa y era del acusado El 22 de junio de 2020 fue por un curso de marketing en la universidad. La transferencia para estudios era porque creía que los realizaba.

También le transfirió 12.209, euros para una operación del acusado que las transferencias cree que las hizo a una cuenta del acusado porque le dijo que tenía que pagar personalmente los trámites, en la oficina de pago del hospital. Que le creyó porque el acusado había tenido una experiencia similar.

Que desde el 5 de marzo a 17 de diciembre de 2020 pagó mediante transferencias, por reparación de un coche 3200 € y otro para una operación quirúrgica de la madre en total cree que pudo ser 24.368,40 €. Le cuesta reconstruir los distintos conceptos por los que pagó. Que hubo una transferencia para una transferencia por operación quirúrgica de la madre en una clínica privada de Sevilla, que al parecer solo podía hacerse así, porque si no tenía que esperar tiempo para la asistencia pública y que había riesgo de muerte a no ser que la operaran a tiempo. Que no quería pagar esa cantidad, que le informó que iba hablar con la hermana del acusado Soledad, que se trataban de 23.000 €. Y que le mandó un e-mail, diciendo que Soledad estaba de acuerdo y después se dio cuenta que era una cuenta ficticia. Que Justino le confesó que su hermana no había tenido nunca un restaurante y que todo había sido mentira. Que le dijo que iba a abrir un restaurante con su hermana Soledad en Madrid en julio o agosto de 2020. Que Soledad dijo que había tenido un restaurante en Madrid que funcionaba muy bien pero había tenido que venderlo y que con el importe de esa venta iba a comprar uno nuevo con el acusado, eso fue lo que le contó, que la hermana tenía capital con motivo del anterior restaurante y le dijo que necesitaba una cantidad similar para abrir el restaurante con su hermana. Que, si bien no le llegó a pedir un contrato de préstamo formal, le mostró un contrato de arrendamiento y las presuntas escrituras de una sociedad limitada y le pidió asesoramiento al declarante. Que al final le concedió un préstamo y se verificó que ni existía la empresa ni el arrendamiento. Que el contrato de préstamo lo firmó el acusado y su hermana, por 60.000 €.Que la sociedad cree se llamaba "los hermanos S.L. "que las transferencias se supone que la cuenta fue la cuenta bancaria de la mercantil pero que después el testigo recibió información a través de la empleada del banco de Santander que se trataba de una cuenta personal del acusado. Que se dio cuenta de haber sido víctima del engaño un día antes de acudir a la policía el 20 de diciembre de 2020 cuando se encontraba recogiendo la basura en la habitación de Justino y se dio cuenta de la existencia de un recibo del El Corte Inglés respecto de una estancia en Tenerife el propio Justino le había dicho que estaba en Huelva con una supuesta amiga.

Que una vez que había descubierto el recibo encontró más recibos que verificaban que había sido víctima de engaños que habló con Justino el 23 de diciembre y le preguntó que qué tenía que manifestar sobre el particular y el acusado le reconoció de manera espontánea que todas las historias que había contado sobre inmuebles enfermedades y deudas eran falsas, que todo había sido un engaño. Que el testigo le refirió al acusado que al saber le quedaban 50.000 € en la cuenta que se las devolviera y le dijo que ya no tenía ese dinero y que en noche vieja recibió una transferencia del acusado por valor de 10.000 €. Que el daño económico total que ha sufrido 206.905 euros, que ha estado en tratamiento psicológico, durante dos meses.

A preguntas del MF: Que no era su primera relación homosexual, que no había tenido con antelación relaciones o parejas homosexuales pero que no la puede catalogar como relación de pareja con Justino porque Justino huía ponía excusas desaparecía con algún pretexto de familia de enfermedad. Se vieron un 55 veces tiempo que el acusado estuvo en la vivienda. Pero describiría como una relación de WhatsApp porque el 85% era por WhatsApp su relación. Que con ocasión de esas relaciones básicamente las comunicaciones eran tipo que Justino siempre le decía que tenía problemas y reclamaba su ayuda. Que Justino no se interesaba por la vida del testigo, que hablaba más de él. Estuvo en restaurantes con él, dos o tres días de vacaciones y que después, no se implicaba en actividades en común, no aceptaba las actividades que le proponían en común, que se quedaba apartado en una esquina. Que el intento de introducir Justino en su círculo de amistades que disponía Madrid como a quien ha propuesto como testigo a Casilda, pero que Justino no quería. En aquel entonces, que Casilda era su amiga. Que tenía una persona en su domicilio trabajando Raimunda, que la ha propuesto como testigo. Que tiene conocimiento del contrato de alquiler de la habitación con Justino. Que él no está seguro de si fue Justino el que propuso el contrato de alquiler. Que él no hubiera podido hacerlo por sus conocimientos de español. Que la fijación de renta o alquiler fijada en 600 € en el citado contrato, que no hubo pagos, que no sabe o no recuerda quien los fijó.

Preguntado por la documentación aportada por su representante procesal como las facturas de universidad, dijo que se los envío Justino bien por correo electrónico o bien por WhatsApp, que se los envío con antelación. Que los pagos los realizó no sabe muy bien porqué que lo habló con su terapeuta que no sabe cómo ha podido pagar tanto dinero en una relación tan dudosa.De toda la historia que contaba incluida la documentación, que le parecía bien. Que respecto de la factura de julio de 2020 del hotel Regina de Madrid. Que encontró dicha factura después de haber encontrado en el cubo de la basura las facturas del El Corte Inglés e inspeccionando en la habitación de Justino encontró facturas en archivadores. El contrato de préstamo firmado por la hermana para el arrendamiento del restaurante, él nunca ha visto a la hermana ni tampoco a nadie su familia, pese a que él se ha interesado por ello. Que vive en España desde 2017 que no tiene estudios ni bachillerato, es autodidacta respecto de la programación y formó una empresa de servicios en materia informática. No tiene estudios de derecho. La actividad de programación la realizó en Alemania. En España no ha trabajado

A preguntas de la Defensa: se le pregunta por el Nº de telf. y dice que este es un número NUM009; y se le exhibe folio 216 y ss., reconoce todos los WhatsApp, pero no los recuerda exactamente. Que aclare porque hoy dice que no tiene relación de pareja cuando ante la policía y en instrucción lo dijo en varias ocasiones que si la tenía. Que no domina lenguaje español y que cree que el significado de pareja en España es un lenguaje más íntimo que en Alemania. Que si tuvo una relación sentimental. Que a su amiga Casilda no le presentó a Justino. Que a Casilda le dijo que se había enamorado y que a lo mejor podía resultar algo; que también le dijo que, en sus intentos de establecer una relación de futuro, no se podía, no iban adelante por las ausencias. Se le exhibe folio del contrato de arrendamiento presentado y reconoce este como su firma, pero este contrato está falsificado porque la fecha que aparece es la fecha en la que se conocieron, no la del contrato, en medio del confinamiento, Justino y el hablaron de venir a Madrid, pero había una ley que lo prohibía y entonces investigo por Internet como sería posible y lo que encontró fue que una persona podía demostrar su vivienda en Madrid, con este documento podía viajar en tren y mostrar el documento a la policía y para esto desarrollaron el contrato para tener un documento de viaje de Sevilla Madrid, pero el otro documento que necesitaba era un carnet de estudios, pero él no tenía carnet estudios porque no era estudiante. Por eso ese contrato no tenía el sentido que tenía. La fecha del contrato es la de cuando se conocieron y estuvieron juntos una hora. Las transferencias llamadas como préstamos se le pregunta por si las documentaron. Que hay un borrador de un contrato de préstamo de los primeros días de confinamiento y nunca lo firmaron porque estaban a distancia. Además, tenía confianza en el de que el dinero transferido eran préstamos y por su deseo de desarrollar una pareja o relación, no quería destruir esto por actos formales. En las ocasiones que le pidió dinero por motivos varios, se le pregunta si se las regaló o si se las prestó. Que no sabe si tenía claro si eran préstamo o no. Pero algo que tenían claro era que el 31 de octubre Justino abandonó la relación diciendo unas horas después por mail y le envío un contrato para vender su vivienda en Sevilla (...) Preguntado si todos los pagos eran préstamos. Que no que no todos los pagos eran préstamos. Los pagos médicos, en concepto de estudios, hoteles etc. que le dio muchas veces pequeños importes y estos no eran préstamos. Lo que considero préstamo, era todo aquello superior a 1000 €, que es la mayoría de todo. Siempre y cuando había una necesidad por un importe muy importante. Que hay un anexo por valor de 24.000 € por entregas de dinero en efectivo, alquileres de coche, alquiler del apartamento, hoteles etc. el 10% de los 200.000 € que reclama, eran pagos por vivir o estas cosas. Que, dado que no todo eran consecuencias de estafa como las mentiras de la universidad con la casa, nunca lo hubiera financiado dado que era una persona que le estaba engañando. Que no ha calculado lo que le pagó de forma habitual. Que reclama más o menos una cifra en base a las deducciones por valor de lo cotidiano. La regla de más de 1000 €, tenían claro que eran préstamo. Eran préstamos a través de WhatsApp. Que hablaban 4 o 5 veces semanales. Que, con anterioridad al civil, el acusado estuvo en su vivienda para encuentros personales. Que en Outlook tiene anotado cuando vino a su casa. Que cree que Justino ha pernoctado en su domicilio un 50 o un 60% de estos 45 días. Que desde que se mudó a su domicilio, se mudó el 19 de junio de 2020 desde la DIRECCION000 hasta el 25 de diciembre que fue la última vez que se vieron en persona, estaría una estancia de 45 días, la mitad de junio, agosto setiembre, unos seis meses y medio. Preguntado por qué dijo en instrucción que se mudó a su domicilio a finales de mayo cuando terminó confinamiento, señala que es correcto, después de regresar de Sevilla se encontraron unos días en su casa, pero todavía no se había mudado con sus cosas desde su habitación en DIRECCION000, que sería desde el 25 de mayo al 19 de junio".

El acusado Justino informado de sus derechos constitucionales sólo contestó a las preguntas de la defensa y dijo: "que conoció al perjudicado a finales de enero de 2020 que a los pocos días de conocerse tuvieron buena química empezaron a quedar, dormir casi siempre, para comer etc. Tenía una habitación en casa de Onesimo. En el COVID, se fue a Sevilla en el confinamiento y a partir de abril se vino a Madrid, para vivir juntos y para hacerle un favor le hizo un contrato de alquiler para tener seguridad. Que lo redactó él y lo firmó. El declarante había veces que dormía en su cuarto o en el de señor Onesimo. Que su ropa no estaba en esa habitación sino en la esquina derecha del armario del señor Onesimo. En ese cuarto sólo utilizaba el. El señor Onesimo tenía su espacio privado. Que hablaba mucho, comían juntos, cenaban etc. quedaban paseaban iban al cine etc. hicieron viajes juntos, Torro, Granada. Tenían planeado hacer un viaje a Múnich. Que su familia conocía de él y al revés. Que después del confinamiento, se mudó a la vivienda del señor Onesimo cuando regresó a Madrid. Que ha tenido llaves de la vivienda. La vecina le dejó una copia del portal para hacerla. Que sólo tenía ese alquiler. Que se lo dijo muchas veces y accedió. Se le exhibe folio 227. Que jugaba mucho al monopolio y a las cartas. Que esas fotos fueron en el viaje a Torrox que anteriormente estuvo con los hijos. Que fue su decisión que no conociera a sus hijos. Se le exhibe folio 229. Que le permitió que le enviaran el correo a la DIRECCION001. Que estuvo eligiendo muebles y sábanas para su habitación cuadros etc. que su madre estuvo bastante enferma en 2020, celulitis venosa grave, a punto de morir, bastante problema de salud tuvo la espalda rota, que ahora está súper bien. Que el dinero que le ha dado en efectivo o por compra, no ha habido un contrato. Pero que se comprometió a devolvérselo. En la habitación que él dormía, él sabía que tenía cosas privadas. Que no le dio permiso para revolver en sus cosas hasta que rebuscó en sus maletas efectos etc.

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Ante todo, se debe de precisar la diferencia de edad existente entre el acusado y denunciante. El denunciante nació en 1958, y el acusado nació en el año 1997. Por tanto, la diferencia de edad entre ambos es de 39 años de edad, por lo que no puede entenderse que las mentiras utilizadas por el acusado sobre sus necesidades, joven de 25 años, para solicitar ayuda económica al denunciante de 62 años, y por tanto con una amplia experiencia de vida, haya sido la razón o motivo principal para haber hecho las entregas de dinero que el denúnciate hizo al acusado para solventar las necesidades que el acusado le hacía saber. Cuando además conoció al acusado, según reconoce, a través de una página de citas homosexuales a cambio de dinero, www.chaperos.com;lo que hace presumir claramente la necesidad económica de la persona que se estaba prostituyendo.

Por tal motivo y por muy amable que le resultara la relación al denunciante con Justino, no consideramos que las falsas excusas para las entregas de dinero alegadas por Justino sean la relación de causalidad que ha de darse en el delito de estafa denunciado como cometido, lo que no quita que le reclame las cantidades entregadas en la juridicción correspondiente, entendiendo que las mentiras utilizadas por el acusado, no pueden considerarse la "causa" o engaño que el delito de estafa exige y que hayan provocado el error en el denunciante, toda vez que contribuye a la falta de representación del sujeto pasivo en especial todas aquellas circustancias que ponen de relieve la falta de autoprotección del sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio. Tales circunstancias son de apreciar sobre todo cuando el sujeto pasivo se introduce en entregas de dinero poco claras y así se lo llegó a decir la testigo que declaró precisamente instancia de la representación procesal del señor Onesimo por ser su amiga Virtudes quienjuramentada en legal forma dijo: " es amiga del perjudicado y fue su cliente por ser agente inmobiliario que al ser española pero con conocimientos de alemán se lo asignaron y se hicieron amigos, que se inicio en el 2017 por relacion profesional. En 2020 estuvo en contacto directo al vivir a 6 o 7 minutos de su casa. Que sabía que había conocido un chico a través de una plataforma, que nunca lo vio personalmente, pues, los intentos que había hecho su amigo para organizar una cena etc. siempre los cancelaba el chico. Que nunca le conoció, que le enseñó una foto una vez en el móvil. Que tenía interés social de conocer al acusado. La vivienda del perjudicado la conoce y tiene una habitación de invitados, porque ese piso le ayudó a comprarlo ella. Y cree que tiene dos habitaciones una la del testigo y otra de invitados. Que conoce la habitación porque está justo frente de la entrada. Que la habitación le parecía como una habitación de hotel, siempre ordenada. No podía decirse que era de un estudiante, había una cama hecha, un peluche encima etc. no vio una habitación habitada como con un invitado. Hubo dos o tres intentos para quedar en Madrid, dos en su casa y en las vacaciones en Málaga, que le dijo que este chico iba a ir y al final no lo conoció. El señor Onesimo le contó las necesidades o problemas de este chico y que necesitaba dinero para las diferentes ocasiones. Y que le dijo que le pareció muchas necesidades para tan poco tiempo y si estaba seguro de ellas. Que es cierto que la época de Covid era una situación especialmente dramática, pero le preguntó si estaba seguro de esas necesidades porque le parecieron raras, dado que le estaba hablando de alguien que no había visto en su vida. El señor Onesimo le hablaba de situaciones no de cantidades que entregaba etc., cuando estaba de vacaciones le contó, un accidente, los problemas de vivienda con la madre del acusado etc. que le dijo que podía verlo a través del registro. Que no le exhibió nunca facturas por escrito. Que si le preguntaba por una opinión personal se la daba pero era una opinión de alguien que no conocía.

A preguntas del Ministerio Fiscal dijo: en el año 2020 fue la casa de Onesimo antes del confinamiento, toman café etc. Que después de junio se veían con frecuencia al menos una vez al mes, que viajan muchos los dos. Que desde el principio mostró interés por el chaval, por su familia por su situación. Dado que es una persona que se preocupa por sus amigos y es un gran amigo, ofreciendo confianza. Que conocen su situación personal de forma recíproca. A preguntas de la Defensa dijo: cree que se conocieron en una plataforma, y que tuvieron una relación sentimental. Que de pareja no estaba segura. Relación de pareja son dos personas y hasta ahí puede decir. Que no vivían juntos.Que le dijo que había hablado con la hermana del acusado y con su madre. Que hablaron de la enfermedad de la madre, y de un local para montar restaurante y le contó que llegó a hablar con la hermana porque creía que iban a ser socios".

Así pues y teniendo en cuenta que ante la policía el denunciante, el 21 de diciembre de 2020 (folio 3 y 4 de actuaciones) dijo:" como el 25 de enero de 2020 contactó con Justino a través de la página web www.telechaperos.com para hacer uso de sus servicios sexuales y finalmente se conocen en persona en la casa de este sito en la DIRECCION000 de Madrid. Que, habiéndose visto en diversas ocasiones durante el año, considera mantenían una relación de amistad en un primer momento y finalmente una relación sentimental además de que el tal Justino le consideraba su pareja. Que en una de las conversaciones que mantiene el dicente con el tal Justino le manifiesta que tiene problemas familiares, como la enfermedad de su madre y que va dejar de trabajar como " chapero" cuando reúnan dinero suficiente para tratar esos asuntos familiares ya que le manifiesta además que tiene deudas y que consta un embargo sobre la casa de sus padres en Sevilla. Que manifiesta que desde junio del año pasado el tal Justino le comunica que se va a quedar sin trabajo con mucha pero además de otro que tiene el parecer como camarero, debido a la situación actual de pandemia ocasionada por el civil 19. Que por pena y estar enamorándose del tal Justino el dicente le acoge en su domicilio, sito en la DIRECCION001 de Madrid. El tal Justino lleva viviendo en el domicilio del denunciante desde junio del 2020 y continúa viviendo hasta el día en que presenta la denuncia 21 de diciembre de 2020. Que Justino le habla acerca de la posibilidad de abrir junto a su hermano Soledad un negocio de restauración (...) A través de la empresa los Hermanos S.L. Que le comunica que para abrir el negocio necesita una liquidez inicial de 230.000 €. Que el denunciante le facilita 70.000 debido a una buena situación económica y por estar enamorado de esta persona, accediendo de manera voluntaria a dejarle esa cantidad inicial de dinero.Que el sábado 19 de diciembre se percata de que dicha empresa los Hermanos S.L. no existe y que además el local que iba a arrendar el tal Justino sito en la calle Martín de los hechos 28, aparece actualmente como "se alquila" por lo que cree que el tal Justino no ha invertido el dinero prestado en abrir dicho negocio de restauración. Que por este motivo el denunciante sospecha que el tal Justino le está estafando el dinero que le ha dejado en condición de préstamo sin interés y que no se lo va a devolver. Que no le ha comunicado este hecho al tal Justino para que éste no retire el dinero de su cuenta o transfiera a otra cuenta pudiendo perder su dinero ", adjuntando con la denuncia las dos transferencias realizadas (folios 11 y 12).

La citada denuncia dio lugar a la incoación de las correspondientes diligencias previas instruidas por el Juzgado de instrucción 26 de Madrid, personándose el denunciante con abogado y procurador y presentando una ampliación de denuncia, en fecha 8 de abril de 2021, obrante a los folios 63 a 68, en la que cuatro meses después de la denuncia interpuesta ante la policía, reclama la cantidad de 206.905, 31 €, afirmando haber sido víctima de una estafa. Siendo de especial consideración en esa ampliación de denuncia: las aportaciones de los mensajes vía WhatsApp enviados por el acusado al denunciante; así como la carta remitida por el BBVA a su madre reclamando la deuda, afirmando en esta ampliación de denuncia, como este documento es a todas luces falso y como fue fabricado por el investigado con la intención de estafar al denunciante.

No obstante, reconoce el denunciante que el acusado le propuso firmar un contrato de préstamo y cómo el Señor Onesimo no lo llegó a firmar porque no lo estimó necesario, debido a la relación sentimental que mantenían el acusado y denunciante en esos momentos.Que posteriormente refiere el hecho relativo a la reclamación de dinero para pago por el acusado sobre la declaración de liquidación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana a los que antes ha hecho referencia, refiriendo que a todas luces ese documento es una falsificación total fabricada por el investigado. Igualmente refiere cómo el día 31 de octubre tuvieron una fuerte discusión entre el acusado y el denunciante, enviando el acusado un documento (folio 79) en el que para añadir credibilidad a sus alegaciones presentó una declaración de liquidación del impuesto

Por lo tanto, dejó claro el denunciante que las cantidades las entregaba voluntariamente por la situación afectivo amorosa que sentía por el acusado y que no le pidió documento alguno porque no lo consideró necesario.Su amiga ya le advirtió de que eran demasiadas necesidades y que le parecía raro. Por tanto, el tribunal no llega a la convicción de que las mentiras utilizadas por el joven respecto de sus necesidades, al que conoció ejerciendo la prostitución, y que al parecer la seguía ejerciendo, fuese la razón de sentirse engañado sino y por el contrario, lo que creemos es precisamente que el denunciante cegado por esa relación amorosa que sentía descuidó su patrimonio, no por las actuaciones falsarias que por supuesto las hubo en cuanto a las necesidades que aparentaba, pero no por el artificio amoroso que describe en el escrito de acusación como base de la actuación fraudulenta, lo que a juicio del tribunal y en base a la prueba practicada no puede ser considerado como engaño bastante porque en el caso concreto más que el error producido en el sujeto pasivo, por la actuación fraudulenta del acusado en la relación amorosa, la disposición patrimonial se debía al hecho de pretender el acusado mantener una relación sentimental con una persona 40 años más joven que él, de quien sabía se prostituía, circunstancia ésta a la que ni si quiera se hace referencia en el juicio oral; por lo que desconocemos el pacto o acuerdo al que llegaron las partes sobre el pago de las relaciones sexuales que mantenían, siendo este hecho muy importante en esta relación, dado que siempre y en todo caso se habla de préstamos personales y aunque las razones para la concesión del préstamo, no fuesen ciertas el denunciante ni siquiera trató de averiguar la realidad, la que fácilmente descubrió con las gestiones que realizó para presentar la denuncia, como llamadas por teléfono o examen detenido de las fotocopias que el denunciante le presentaba incluso a través de WhatsApp. Dado que el engaño debe atemperarse a las circunstancias del caso, considerando parámetros tanto objetivos como subjetivos ( STS 686/2002 de 19 de abril). Es decir debe atenderse a los objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

El acusado según la testifical de doña Casilda, no engañó al denunciante en cuanto a la relación sentimental o de pareja que el denunciante al parecer quería mantener con el acusado, toda vez que mantenía sus distancias, hecho este además que también lo refiere el propio señor Onesimo, al referir que cuando había más gente se quedaba sólo sin relacionarse. Por ello la idoneidad de la maniobra engañosa debe relacionarse con el caso concreto. Ha de hacerse juicio de adecuación del engaño para producir un efectivo error en la víctima, de modo que además de que debe serle imputado, en todo caso el resultado posterior del perjuicio económico, este sólo lo es si se crea un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien protegido.

El principio de auto responsabilidad exige la nota del engaño " bastante " pero sólo opera respecto de quienes en la relaciones jurídico económicas no guarda diligencia de un ciudadano medio ( STS 1039/2009 de 22 de octubre), siendo su consecuencia que no se puede solicitar la protección del sistema penal por parte de quien no adopta las precauciones usuales. El que sea de origen alemán no le exime de la cautela propia que debe tener cualquier persona con sus bienes. Es más el tribunal llega a considerar no se ha tratado de un descuido del denunciante conforme pretende aparentar sino que entregó el dinero voluntariamente a sabiendas, o incluso pudiendo sospechar que las necesidades que presentaban no eran ciertas, fue un riesgo que creemos asumió, al detectar el supuesto " engaño " en el viaje que le dijo el acusado hacía a Huelva cuando se iba a Tenerife. No existe una justificación razonable de que ese engaño en el lugar de viaje, desencadene el inicio de lo que afirma hora fue un engaño, siendo esta la mentira sobre el lugar al que iba el acusado lo que el denunciante considera suficiente para desengañarse de la relación con el que pretendía fuese su pareja y para ello abonaba esas cantidades sin comprobaciones previas. Cuando comprendió que el acusado no lo era y que seguía haciendo su vida, fue cuando se sintió engañado, pero no en las circunstancias que afirma fue engañado sino en la relación amorosa que pretendía mantener y que se daba cuenta que el acusado no mantenía. No consta que el acusado le engañara en esa relación amorosa que el denunciante pretendía. No puede acogerse a la protección penal que invoca a quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarda la diligencia que le era exigida en atención, a la edad que tenía y a la relación que mantenía con el acusado, la que inició a través de una plataforma de prostitución homosexual siendo este el contexto en el que se alega se produce el engaño.

El derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen asimismos ( STS 213/2008 de 5 de mayo). Es preciso que la persona engañada haya obrado diligentemente, según los hábitos generales de auto protección patrimonial en el comercio. El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso de que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Como fue el caso, debido precisamente a la voluntad del denunciante de que el acusado fuese su pareja. Sobre este punto no apreciamos ningún tipo de engaño por parte del acusado al denunciante, a la vista de la prueba practicada la que plasmamos de forma casi literal:

Declaración de latestigo Raimunda juramentada en legal forma dijo: " que tenía una relación laboral con Onesimo trabaja con él trabajando una vez por semana. En el 2020 trabajaba con el denunciante. Conoce al acusado Justino de verlo como una o dos veces . Que le vio entrar una vez y después salir. Que conoce la habitación. Que nunca ha entrado en esa habitación que no limpiaba en ella. Quizás alguna vez los cristales. Nunca hizo la cama etc. No vio ni portátil ni libros ni apuntes ni nada. No vio nada personal del acusado alli. Que la declarante tenía relación de amistad con su jefe. El le vio raro porque estaba como ilusionado, pero al chico nunca le veía. Que trabajaba en frente y veía por la ventana y nunca vio nadie alli. A preguntas del ministerio fiscal dijo que iba los lunes por la mañana. Pero nunca vio efectos diferentes a los de su jefe".

Declaracion de la testigo Adelina, quien juramentado en legal forma dijo: que conoce primero a Justino y luego al señor Onesimo; que conocía primero Justino porque era la asistenta de la casa en la que vivía Justino anteriormente; que los vio juntos como una o dos ocasiones, le dijo Justino que comenzó una relación con alguien importante, en su trabajo, que cree que lo conoció en el 2020 entrando la pandemia. Que Justino le dijo que conoció una persona que se llama Onesimo en febrero. Que los vio a los dos muy contentos dándose besos etc. A preguntas del ministerio fiscal dijo que los ha visto juntos una o dos veces otras por videollamada. Dado que Justino y ella han tenido una relación buena y lo hacían por videollamada. Que a veces le llamaban por la noche cuando estaban cenando, que a veces le llamaron desde la playa y vio las palmeras y la arena. Residía Justino en DIRECCION000 se ocupaba de la limpieza, iba tres o cuatro veces en semana. Justino ejercia la prostitucion o era chico de compañía, sabe que también arregla ordenadores. Que siempre está en cursos on line y sabe que se estaba formando. Que tienen muy buena relación. Que ella dejo de trabajar. El no era de Madrid, que cree que es de Andalucía, que tiene familia su madre y sus hermanos. Que cree que el pueblo se llamaba " las cámas" . Que compartía cine, teatro, café etc. Que casi siempre le invitaba, que ella también lo hacía. Nunca le dijo que tuviera problemas con la vivienda familiar si le dijo que su madre estaba muy enferma, que una vez la conocí Madrid. Que a lo largo del 2020 le vio en DIRECCION000, que cree que desocupó a partir de mayo de 2020, dejó la habitación, que le invitó a cenar. Que no sabe de enfermedades de Justino. Que si se puso enfermo en Sevilla no sabe si le tuvieron que atender allí. Que no se acuerda que tuviera enfermedad. Cursaba estudios pero no universitarios que no sabe nada de la Universidad de Comillas. Que no le comentó si tuvo problemas con la justicia. A preguntas de la Acusación Particular: que conoce a la hermana del acusado así como a su madre. Que llamó por videollamada y había veces que le veía veces. En 2020 estuvo dos veces en navidad y cuando fue a recoger las cosas de Justino a casa del señor Onesimo, pasado un tiempo después de Navidad"

El acusado Justino informado de sus derechos constitucionales sólo contestó a las preguntas de la defensa y dijo : que conoció al perjudicado a finales de enero de 2020 que a los pocos días de conocerse tuvieron buena química empezaron a quedar, dormir casi siempre, para comer etc . Tenia una habitacion en casa de Onesimo. En el COVID, se fue a Sevilla en el confinamiento y a partir de abril se vino a Madrid, para vivir juntos y para hacerle un favor le hizo un contrato de alquiler para tener seguridad. Que lo redactó él y lo firmó. El declarante había veces que dormía en su cuarto o en el de señor Onesimo. Que su ropa no estaba en esa habitación sino en la esquina derecha del armario del señor Onesimo. En ese cuarto sólo utilizaba el. El señor Onesimo tenía su espacio privado. Que hablaba mucho, comían juntos, cenaban etc. quedaban paseaban iban al cine etc. hicieron viajes juntos, Torrox, Granada. Tenían planeado hacer un viaje a Munich. Que su familia conocía de él y al revés. Que después del confinamiento, se mudo a la vivienda del señor Onesimo cuando regresó a Madrid. Que ha tenido llaves de la vivienda. La vecina le dejó una copia del portal para hacerla. Que sólo tenía ese alquiler. Que se lo dijo muchas veces y accedió. Se le exhibe folio 227. Que jugaba mucho al monopoli y a las cartas. Que esas fotos fueron en el viaje a Torrox que anteriormente estuvo con los hijos. Que fue su decisión que no conociera a sus hijos. Se le exhibe folio 229. Que le permitió que le enviaran el correo a la DIRECCION001. Que estuvo eligiendo muebles y sábanas para su habitación cuadros etc. que su madre estuvo bastante enferma en 2020, celulitis venosa grave, a punto de morir, bastantes problemas de salud tuvo la espalda rota, que ahora está súper bien. Que el dinero que le ha dado en efectivo o por compra, no ha habido un contrato. Pero que se comprometió a devolvérselo. En la habitación que el dormía, el sabía que tenía cosas privadas. Que no le dio permiso para revolver en sus cosas hasta que rebuscó en sus maletas efectos etc".

La prueba practicada en el acto del juicio oral analizada en conciencia por este tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM. , no concluye la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado respecto del delito de estafa denunciado como cometido. El acusado tiene derecho a guardar silencio es al denunciante al que le incumbe la carga de la prueba y la prueba no concluye sin duda alguna la comisón del delito de estafa. Sin perjuicio de la reserva de acciones civiles correspondientes al denunciante por las cantidades entregadas y por tanto debidas por el acusado y no pagadas hasta la fecha. La STS 1217/2004 de 18 de octubre y 898/2005 de 7 de julio en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño, que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el artículo 248 del CP que ello tenga lugar mediante un engaño " bastante ". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la mutación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto comprobada la causalidad natural se requiere además verificar que la acción a crear un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las acciones conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

La STS 928/2005 de 11 de julio recuerda en síntesis que la sala en diversas sentencias ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en este juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una es tupida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Conoce el tribunal que en relación al delito de estafa no hay elemento alguno del tipo que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza y la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizandola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

No obstante, la prueba está muy limitada a la declaración del denunciante, la que como hemos dicho no se mantiene en el tiempo respecto a la relación que mantenía con el acusado y este último se acogió a su derecho a no declarar, contestando única y exclusivamente a las preguntas de la defensa por lo que no ha quedado claro que tipo de relación mantenían entre ambos.

No podemos dejar de ceñir la relación, a una inicial relacion de prostitución del acusado a cambio de dinero, al menos así se inició la relación y la relación posterior que despues se fragua entre ambos en la que al parecer el acusado se quedó a dormir en casa del denunciante en varias ocasiones, desconocemos en que realidad se movía denunciante y denunciado para presumir el engaño invocado en las necesidades que fingía el acusado y si estas eran motivo suficiente para presumir el engaño, causante, antecedente y bastante para el acto de disposición que se denuncia fruto del engaño. Desconoce el tribunal, en que relación se movían ambas partes para enjuiciar si esas múltiples necesidades que exponía el denunciado las que presumimos son falsas por las argucias utilizadas para alcanzar el cobro del dinero podían ser la unica causa del acto de dispocion realizado por el denunciante para el pago de las cantidades que le pedia el acusado, pues, no olvidemos que incluso le pide un préstamo, y el denunciante se negó a hacer el préstamo. La diferencia de edad entre las partes. La relación homosexual existente entre ambos amparada en una previa relación de servicios, incluso la existencia o no de la relación de pareja que se invoca impide al tribunal entender que las entregas de dinero del acusado lo fueran por una engañosa relación afectiva, pues no hay prueba sobre tal aspecto, solamente sospechas y elucubraciones al margen de la relación original pues desconocemos las cantidades que se pagaban, porqué servicios en su caso y en que conceptos.

Reproducimos de nuevo a las preguntas de la Defensa que contestó el denunciante para concluir, esa falta de prueba sobre el engaño en la relacion amorosa que se pretende como motor de la estafa denunciada:

" Que aclare porque hoy dice que no tiene relación de pareja cuando ante la policía y en instrucción lo dijo en varias ocasiones que si la tenía. Que no domina lenguaje español y que cree que, el significado de pareja en España es un lenguaje más íntimo que en Alemania. Que si tuvo una relación sentimental. Que a su amiga Casilda no le presentó a Justino. Que a Casilda le dijo que se había enamorado y que a lo mejor podía resultar algo; que también le dijo que, en sus intentos de establecer una relación de futuro, no se podía, no iban adelante por las ausencias.

Se le exhibe folio del contrato de arrendamiento presentado y reconoce este como su firma, pero este contrato está falsificado porque la fecha que aparece es la fecha en la que se conocieron, no la del contrato, en medio del confinamiento, Justino y el hablaron de venir a Madrid, pero había una ley que lo prohibía y entonces investigó por Internet como sería posible y lo que encontró fue que una persona podía demostrar su vivienda en Madrid, con este documento podía viajar en tren y mostrar el documento a la policía y para esto desarrollaron el contrato para tener un documento de viaje de Sevilla Madrid, pero el otro documento que necesitaba era un carnet de estudios, pero él no tenía carnet estudios porque no era estudiante. Por eso ese contrato no tenía el sentido que tenía. La fecha del contrato es la de cuando se conocieron y estuvieron juntos una hora. Las transferencias llamadas como préstamos se le pregunta por si las documentaron. Que hay un borrador de un contrato de préstamo de los primeros días de confinamiento y nunca lo firmaron porque estaban a distancia. Además, tenía confianza en el de que el dinero transferido eran préstamos y por su deseo de desarrollar una pareja o relación, no quería destruir esto por actos formales. En las ocasiones que le pidió dinero por motivos varios, se le pregunta si se las regaló o si se las prestó. Que no sabe si tenía claro si eran préstamo o no. Pero algo que tenían claro era que el 31 de octubre Justino abandonó la relación diciendo unas horas después por mail y le envío un contrato para vender su vivienda en Sevilla (...) Preguntado si todos los pagos eran préstamos. Que no que no todos los pagos eran préstamos. Los pagos médicos, en concepto de estudios, hoteles etc. que le dio muchas veces pequeños importes y estos no eran préstamos. Lo que considero préstamo, era todo aquello superior a 1000 €, que es la mayoría de todo. Siempre y cuando había una necesidad por un importe muy importante. Que hay un anexo por valor de 24.000 € por entregas de dinero en efectivo, alquileres de coche, alquiler del apartamento, hoteles etc. el 10% de los 200.000 € que reclama, eran pagos por vivir o estas cosas. Que, dado que no todo eran consecuencias de estafa como las mentiras de la universidad con la casa, nunca lo hubiera financiado dado que era una persona que le estaba engañando. Que no ha calculado lo que le pagó de forma habitual. Que reclama más o menos una cifra en base a las deducciones por valor de lo cotidiano. La regla de más de 1000 €, tenían claro que eran préstamo. Eran préstamos a través de WhatsApp. Que hablaban 4 o 5 veces semanales. Que, con anterioridad al civil, el acusado estuvo en su vivienda para encuentros personales. Que en Outlook tiene anotado cuando vino a su casa. Que cree que Justino ha pernoctado en su domicilio un 50 o un 60% de estos 45 días. Que desde que se mudó a su domicilio, se mudó el 19 de junio de 2020 desde la DIRECCION000 hasta el 25 de diciembre que fue la última vez que se vieron en persona, estaría una estancia de 45 días, la mitad de junio, agosto setiembre, unos seis meses y medio. Preguntado por qué dijo en instrucción que se mudó a su domicilio a finales de mayo cuando terminó confinamiento, señala que es correcto, después de regresar de Sevilla se encontraron unos días en su casa, pero todavía no se había mudado con sus cosas desde su habitación en DIRECCION000, que sería desde el 25 de mayo al 19 de junio".

A la vista de lo expuesto consideramos que no es la vía penal la correspondiente para resolver el conflicto existente entre las partes, al no quedar clara la relación entre denunciante y acusado, que nos permita concluir sin género de dudas que la actuación del acusado pueda ser calificada como delito de estafa. Una mera comprobación por parte del denunciante, las que después hizo, le hubiera bastado para saber que las múltiples necesidades que expresaba el acusado no podían ser ciertas. Así se lo dijo su amiga, quien declaró en el acto del juicio oral. Por lo que el engaño debe atemperarse a las circunstancias del caso y en este caso, el engaño no es de calidad, para presumir la comisión de un delito de estafa. Le queda la duda al tribunal si lo que pretendía el denunciante pagando esas necesidades era mantener la relación de servicios que tenía con el acusado o la relación sentimental o de pareja que en un principio reconoció el denunciante entre dos personas con una diferencia de edad tan importante, la que se inicia con el más joven prostituyéndose, era una forma de mantener a su lado al acusado en una aceptación de roles muy dificil de enjuiciar.

Así pues, consideramos que la prueba practicada no es suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria reclamada. Por lo que entendemos de aplicación el principio de presunción de inocencia para el delito de estafa denunciado como cometido.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución configura una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos que opera en las situaciones extraprocesales, pero sobre todo en el ámbito procesal determinando la presunción de inocencia, de trascendental importancia en el régimen jurídico de la prueba penal.

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone como dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero, 117/2000 de 5 de mayo, 171/2000 de 26 de junio, 185/2000 de 10 de julio, 202/2000 de 24 de julio, 249/00 de 30 de octubre, 278/00 de 27 de noviembre, 72/01 de 26 de marzo, 87/01 de 2 de abril, 124/01 de 4 de junio, 141/01 de 18 de junio, 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre).

Ahora bien, que no consideremos la comisión del delito de estafa y mucho menos que el medio para cometer la misma fuese el fingimiento por parte del acusado de una relación amorosa, no exime para entender que la aportacion de multiples documentos falsos aportados por el acusado al denunciante, no permita entender la existencia de un delito de falsedad documental, que describe perfectamente el Ministerio Fiscal en su brillante informe, aunque a criterio de la Sala de forma errónea, al considerarlos medio para la comisión del delito de estafa, cuando al inicio de su informe señaló ser el núcleo de la misma, la ficción del acusado sobre la relación amoroso afectiva, que hemos descartado. Es por lo que consideramos que la confección y uso de tales documentos mendaces en su forma y en el fondo, constituyen a juicio de este tribunal un delito continuado de falsedad documental:

.- Supuesta carta del BBVA dirigida a la madre del acusado doña Casilda (folios 69) la que obra mediante fotocopia.

.-Supuesta declaración del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (folio 79 y 79), la que obra mediante fotocopia.

.- Supuestas facturas de la Universidad Pontificia Comillas a nombre de Justino (folios 91,92 y 94). Las que obran mediante fotocopia.

.- Supuesta factura de la sociedad Masqueclases S.L. (folio 95,96) la que obra mediante fotocopia.

.- Por correo electrónico se mandan a los supuestos estatutos de la sociedad " Los Hermanos S.L." (folio 99 a 103).

.- Supuesto parte del Ayuntamiento de Isla Cristina y de la sentencia del Juzgado de lo Penal ((folios 120 a 127) etc.

Sin embargo, la aportación de los documentos descritos en la relación de hechos probados, no dejan de ser todos ellos meras fotocopias; y conforme señala el Tribunal Supremo en STS 3 de julio de 2023 recurso 6748/2021 " las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial o mercantil del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misa fuese autenticada".Por lo que no nos encontramos ante un delito de falsedad de documento mercantil u oficial sino de documento privado. Ahora bien, que no consideramos medio para cometer el delito de estafa, conforme anteriormente hemos expuesto, la falsedad documental; no es obvice para que no entienda el tribunal no debe quedar impune el delito de falsedad documental claramente cometido.

Toda vez que los elementos claves de este delito de falsificación de documentos privados del artículo 395 del CP, concluye la existencia de dos elementos fundamentales que concurren en el presente caso:

1.-la objetivación de la existencia de la alteración documental y su materialización constatable en un documento. Se habla así de la suficiente entidad de la falsificación. La falsificación deben tener una cierta relevancia en semejante conculcacion o alteración de la verdad. Por ello debemos manifestar que quedan fuera de la órbita penal la mendacidad afectante a extremos inanes, inocuos o intrascendentes y de los que no puede desprenderse una relevancia eficaz para la comisión de la falsedad.

2.- Su ejecución por alguna de las modalidades del artículo 390.1, 2 y 3 del CP, alterar simular, a su poder.

En el presente caso, se han simulado varios documentos como: partes de ayuntamiento por accidente, sentencia de un juzgado, facturas de la universidad etc.

No obstante, por lo palmario de la falsificación, en todos los documentos aportados, mediante fotocopias; es por lo que nos pararemos a examinar el modo de la manipulación maxime cuando pese a solicitar el Ministerio Fiscal la aplicación del artículo 74 del Código Penal delito continuado de falsedad. El tribunal no puede aplicar continuidad delictiva, al no haber sido objeto de acusación, en el escrito de conclusiones de la Acusación Particular como tal. Y dado que el Ministerio Fiscal, se adhirió a la calificación jurídica formulada por la Acusación Particular en fase de conclusiones, como no podía ser de otra manera. El tribunal única y exclusivamente puede entrar a juzgar un único delito de falsedad documental. Por aplicación del principio acusatorio.

Si bien, se califican los hechos por la acusación por el artículo 390 y 392 del CP. Sin embargo, consideramos mas ajustada a derecho la aplicación del artículo 395 del CP, al aportarse mediante fotocopias los documentos analizados, no considerando en este caso se conculca el principio acusatorio por la citada modificación, pues, cuando la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, induciendo a error sobre su autenticidad, debe tenerse en cuenta, a efectos de tipificación , el documento que se pretende simular, no al medio empleado, ello porque lo que se falsifica no es una fotocopia, sino el documento que se pretende simular. Ya hemos dicho que las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea quese plasma en el documento original, si bien la naturaleza mercantil u oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo que el mismo esté autenticado. Que no lo está; por lo que su calificación no excede el ámbito del documento privado.

Por lo que la calificación jurídica debe ser la del artículo 395 del CP " el que para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas primeros del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años ".

Se plantea por tribunal si la calificación jurídica de los hechos por el artículo 395 del CP vulneraría el principio acusatorio, al haber sido calificados los hechos conforme a la acusación vertida por el artículo 390.1. 2 y 392 del CP y aunque el principio acusatorio no aparece expresamente consagrado en la Constitución. Según la jurisprudencia, los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24 de la CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y defensa.

El Tribunal Supremo dicta dos resoluciones la primera de 24 de mayo de 2002 en la que se refiere a un supuesto en el que como en el presente se acusó por un delito de falsedad en documento mercantil y se condenó por uno de falsedad en documento privado y la segunda, de 23 de enero de 2006, extendió aquella doctrina un supuesto en el que la acusación tenía por objeto un delito de falsedad en documento público u oficial y la condena se producía por falsedad en documento privado.

El Tribunal Supremo para solucionar el conflicto, parte de la premisa de que el delito de falsedad en documento privado, en atención a la pena prevista para el mismo en el artículo 395 del CP, no es un delito más grave que el delito de falsedad en documento mercantil, por lo que desde ese punto de vista no existe ningún obstáculo a la condena.

Sin embargo, a diferencia de éste para apreciar la falsedad en documento privado no basta-prosigue Tribunal Supremo-con la falsificación del documento por medio de alguna de las modalidades previstas en el código penal. El artículo 395 del CP exige además, la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que en general puede autorizar que se afirme que existen diferencias entre uno y otro delito que impiden sostener la homogeneidad. Sin embargo de un modo u otro elemento del ánimo de perjudicar a otro fue objeto de la acusación, dado que con la confección del documento se pretendia aparentar unas necesidades con un claro interes economico en el acusado. Por lo que se planteó como objeto de debate en el juicio oral y ninguna indefensión ocasiona el cambio de calificación jurídica sí por el contrario beneficia al reo por lo que conforme concluye la STS de 24 de mayo de 2002 " ninguna indefensión ocasiona teniendo en consideración para condenar por un delito de falsedad en documento privado cuando la acusación había sido formulada por falsedad en documento mercantil".

Del citado delito debe responder el acusado en virtud de lo establecido en el artículo 28 del código penal, al haber aportado todos estos documentos falsificados con la clara intención de justificar las necesidades que aparentaba ante el denunciante para que éste le satisfaciera las mismas.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Por tal razón se parte de la base de la pena del artículo 395 del código penal (prisión de seis meses a dos años).

Al no concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y teniendo en cuenta las circunstancias expuestas en la relación fáctica de la presente resolución, múltiples documentos aportados aunque no se puede aplicar la continuidad delictiva, por razón de principio acusatorio, consideramos ajustada a derecho la aplicación de la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, dado el número de documentos fasos aportados por el acusado para justificar sus necesidades.

En cuanto a responsabilidad civil no procede hacer pronunciamiento alguno dado que de la falsedad documental no se deriva, reponsabilidad civil. Sin perjuicio de hacer reserva expresar acciones civiles a la parte para su reclamación correspondiente en la jurisdicción adecuada para ello, conforme hemos expuesto en la presente resolución.

CUARTO-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que teniendo en cuenta la absolucion por el delito de estafa , se condena única y exclusivamente a la mitad de las costas derivadas del presente procedimiento, incluyendo igualmente la mitad de las costas derivadas de la acusación particular.