Sentencia Penal 464/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 503/2025 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO .- Valoración de la prueba

Primero.-La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en:

.- Declaración del acusado Jacobo.

.- Declaración de los testigos:

.-Policías Nacionales con número de carnet profesional: PN NUM003; PN NUM004; PN NUM005 y PN NUM006.

.- La testigo Inocencia fue citada en debida forma y sin embargo no compareció al acto del juicio oral, alegando un problema médico. Renunciando las partes a su comparecencia en juicio.

.- Pericial:

.- de los facultativos del Servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicologíacon número de identificación profesional Facultativos de Toxicologia CL NUM007 CL NUM008 y CL NUM009 los que ratificaron el informe pericial obrante a los folios 47 a 48

.-PN NUM010 quien ratificó por escrito el informe de valoración económica de la droga intervenida con número NUM011, que se realizó en relación con el atestado NUM002 de la Comisaría del distrito de Centro, lo siento impugnada de contrario, obrante a los folios 54 a 57.

.- Documental:que el Ministerio Fiscal dio por reproducida respecto de los siguientes folios de actuaciones: 5 a 7, 15, 24, 32, 36, 46 a 48, 55 a 57, 58 a 62 .

Segundo.-La prueba practicada en el acto del juicio oral analizada en conciencia por este tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM. , concluye sin duda como los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia.

El tribunal parte para valorar la prueba practicada del relato del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, el que elevó a definitivo en el acto del juicio oral. A fin de conocer si la prueba practicada resulta suficiente para dictar la sentencia condenatoria interesada por la Fiscalía para Jacobo y se concluye sin género de dudas que la prueba practicada en el acto del juicio oral es suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria que se reclama.

Jacobo en el acto del juicio oral, negó estar vendiendo sustancia estupefaciente a la persona que la policía vio le pasaba lo que les pareció tres piedras de sustancia estupefaciente a cambio de dinero; y aún reconociendo que el día 27 de abril estaba en compañía de Inocencia, dijo no estar vendiendo droga, dijo conocer a Inocencia y estar hablando con ella. Afirmando incluso que la que le estaba vendiendo era ella a él y que si corrió ante la presencia policial fue porque él era el que estaba comprando y el dinero que portaba era su dinero; que trabaja en una obra;que no tiene papeles y que su pareja es su paisano. Lleva en España desde el año 2018.

Sin embargo, esta manifestación que realiza el acusado no viene corroborada con ningun indicio que haga presumir la veracidad de su relato. Dado que no existe prueba que acredite su toxicómanía para probar que estaba comprando en vez de vendiendo, conforme señalaron los agentes que presenciaron el pase.

La declaración de los agentes que intervinieron en la detención del que resultó finalmente identificado como Jacobo no deja lugar a dudas, de la venta de cocaína por el acusado a la que finalmente resultó identificada como Inocencia, la que no compareció al acto del juicio oral, mostrando una actitud, claramente compatible con la que presenta cualquier testigos toxicómano. Una de las situaciones más comunes en los juicios es la dificultad de practicar la testifical del adicto a las drogas, debido su incomparecencia y al que origina peticiones de suspensión del juicio, que invariablemente son rechazadas por los órganos judiciales.

La frecuencia de este supuesto estriba en que partiendo del hecho de que el testigo comprador de droga se halla en el proceso, en una posición extremadamente delicada, como los enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor, incriminándole en el sentido de que es quien le proporciona la droga, le va acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, si sus proveedores se ven inmersos en problemas judiciales, respecto a sus necesidades futuras de droga.

En razón de ello, la veracidad de estos testimonios sufre un condicionante ante la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a vender la droga que necesita en lo sucesivo.

En definitiva Tribunal Supremo señala que lo normal es negar la realidad encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, lo que elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota el poco probable condena por falso testimonio.

Por todo ello, el testimonio del adicto comprador para acreditar una transacción implicando el vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria.

De ahí que sea poco relevante el que se presente o no a declarar, pues en el caso de que acto del juicio, el testimonio de toxicómano podría valoradas en el sentido más favorable al reo pero tendría gran repercusión porque en estos casos la convicción del tribunal, se forma a través de otras pruebas más serias y fiables.

Por eso el Ministerio Fiscal tras escuchar la declaración de los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención y detención del acusado renunció a la declaración testifical de Inocencia.

El PN con número de carnet profesional NUM003 ratificó el atestado levantado al efecto y declaró cómo salió con su compañero en funciones de prevención del tráfico de estupefacientes a pie y de paisano por la Glorieta de Embajadores, cuando vieron al varon, de raza negra, dandole unas piedaras a una chica rubia y ella le dio a él, un billete y unas monedas; que su su compañero se quedó con la chica rubia a la que le había dado las piedras y el varón de raza negra echó a correr; y tras su persecución le detuvieron y se le encautó un billete de 50 euros en el bolsillo de su pantalón y monedas. A la chica rubia, la que finalmente fue identificada como Inocencia, se le incautó la sustancia estupefaciente que finalmente resultó ser cocaina, siendo detenido por delito de tráfico de sustancias estupefacientes Jacobo.

Inocencia se quedó con el agente de policía nacional con número de carnet profesional. NUM004, el que en líneas generales viene a decir lo mismo que manifestó el anterior agente, ratificando el atestado levantado al efecto y , señalando como vieron a una persona rubia de aspecto demacrado que contacta con un varon de raza negra, el que da unas piezas de una sustancia rocosa a la chica y cómo ésta le dio el dinero; y al intervenir la policia, el varón echó a correr, quedándose el declarante con la chica rubia quien le dijo que le acaba de pagar unos 50 euros por la sustancia que portaba; que cuando llegan a dependencias entregaron la sustancia intervenida, siendo esta sustancia, una vez analizada conforme consta en el informe pericial, obrante a los folios 47 a 49, 0,390 de cocaína con una riqueza de 85,9%, lo que hace un total de 0,385 g de cocaína pura, cuyas pericial obra a los folios 54 a 57, habiendo sido tasada por el agente que emitió el dictamen.

No existe ninguna contradicción en los agentes, pese a lo expuesto por la defensa del acusado, dado que los dos primeros agentes que declararon en el acto del juicio oral, fueron los que que intervienen de paisano y con posterioridad cuando echó a correr el acusado, al detectar la presencia policial es auxiliado por un indicativo policial uniformado F221 quien ayudó a levantar al varon del suelo quien se debio de caer en la paersecución, según refierieron los agentes. Simultáneamente, según consta en el atestado, el policía nacional NUM005, quien declaró tambien en el acto del juicio oral, dijo haber auxiliado al agente de policía nacional NUM004 en la identificación de la mujer, la que exhibió DNI y acreditó llamarse Inocencia, de la que el agente de policía nacional NUM005 dijo conocer por haberla visto por la zona; y tal agente, tambien dijo haber visto el intercambio a unos dos metros cuando estaba de servicio que, sabian que era zona de trapicheo y vieron a una persona de aspecto toxicomano mujer a la que sigiuieron y le vieron con un varón de raza negra, que echó a correr cuando detectó la presencia policial, le siguieron y le incautaron dinero. Dijo como el declarante vio el intercambio y cómo Inocencia dijo que necesitaba la droga, que no es la primera vez que la paran, llevaba sustancia estupefaciente que dijo haber comprado. La visualizacion de la transacion se produce cuando se bajan del coche lo vieron a dos metros que la detencion se produjo por dos agentes. Así pues este agente vio lo mismo, que vieron los dos primeros agentes que patrullaban de paisano NUM004 y NUM003 según conta al folio 6 de la atestado, ratificando su intervención el agente que iba en vehiculo camuflado NUM005, quien puso de manifestar como a escasos metros de donde ocurrieron los hechos se encuentra un instituto; por lo que procedieron a realizar un cacheo del acusado con más profundidad en dependencias policiales; y en el interior del pantalon le incautaron 370 € divididos en (2) billetes de 50 €, (12) billetes de 20€ y (3) billetes de 10 €.

El carácter de prueba testifical de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que declaran ante el tribunal lo que oyeron, vieron o percibieron en el curso de una investigación policial está fuera de toda duda y el órgano judicial de instancia las valorará según las reglas del criterio racional ( STS 20 de junio de 1989 RJ 1989, 5 1173 y 3 de junio de 1992 RJ 1992,5 1435).

Con carácter general, las declaraciones de los funcionarios integrantes de la policía judicial se suelen practicar de forma imparcial y profesional en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder de convicción, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su testimonio, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido ( STS 19 de abril de 2005).

En el presente caso todos los agentes declaran, sin titubeos en una misma línea uniforme los hechos relatados que en síntesis fue presenciar un intercambio entre el acusado de raza negra y la chica rubia demacrada, ocupando a la chica la cocaina y al varon que se dio a la fuga el dinero que le acababa de entregar la chica que todavía tenía en su mano la sustancia que había comprado. Además de ocuparle al varón, mas dinero en el interior de sus pantalones: 370 € divididos en (2) billetes de 50 €, (12) billetes de 20€ y (3) billetes de 10 €. Lo que constata era, no fruto de su trabajo, al llevar el dinero oculto y en varios billetes de diferente cuantía, lo que hace presumir junto con el hecho de correr ante la presencia policial su origin ilicito, dado que nadie corre ante la presencia policial si no tiene nada que ocultar.

Los agentes son tajantes y firmes respecto de lo que han visto y oído. No conocen de nada a las partes, hecho que ni siquiera se pone en duda en el acto del juicio oral. Por lo que queda descartada cualquier tipo de relación espuria o animadversión con el acusado y con la testigo. Por lo que no dudamos de la veracidad de las manifestaciones de los agentes, identificado al acusado como al vendedor y a la chica como la compradora ratificando su testimonio el hallazgo en poder de la chica de la cocaina para su consumo, la que según refieren los agentes la conocen como toxicómana; y el dinero en poder del acusado, el que recibio como precio de la venta realizada.

La Prueba pericial de la sustancia estupefaciente incautada

Es de destacar que tanto la incautación de la sustancia estupefaciente como el análisis técnico de la sustancia intervenida y sus características obra a los folios 47 a 49 de 54 al 57 los que no fueron impugnados de contrario.

Por lo que consideramos que de la prueba practicada en el acto del juicio oral se infiere sin duda alguna que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente resolución.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

PrimeroLos hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 parrafo primero del Código Penal, por cuanto, la venta de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína constituye una conducta sancionada en dicho precepto. El artículo 368 del código penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cuál es la realización de algún acto, de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda formulación de ofertas derecha sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, lo que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE) ; y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico.

Hemos de decir que el delito se comete con cualquier transmisión aunque no sea a través de venta o incluso dada la flexibilidad del precepto, con cualesquiera otros actos de favorecimiento o facilitación del consumo o tenencia para estos fines ( STS 680/2006 de 23 de junio).

La policía en este caso presenció de forma clara y conforme hemos expuesto la venta de cocaína a cambio dinero por parte del acusado Jacobo.Y dado que la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, al ser un alcaloide extraído por procedimiento químico de las hojas de coca que se halla incluida en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en 48 horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica.

Por ello el acto de tráfico anteriormente descrito se subsume en el artículo 368 párrafo primero del C.P .

La Defensa de forma alternativa solicitó la calificación de los hechos con arreglo a lo establecido en el artículo 368. párrafo 2º del Código Penal .

El subtipo atenuado del art. 368.2 CP fue introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio.

El Auto de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 , declara que "para la aplicación del art. 368.2 del CP , dos son los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito".

Conforme a Jurisprudencia del TS ya consolidada en torno a dicho precepto -entre cuyas primeras resoluciones cabe citar las de 32/2011, de 25 de enero;51/2011, de 11 de febrero;448/2011, de 19 de mayo; 570/2012, de 29 de junio; o 6115/2012 de 27 septiembre; sintetizada en la STS nº 873/2012 de 5 de noviembre ; y seguida por otras como la 852/2013 de 14 de noviembre - dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas:de menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o de menor culpabilidad (circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada.

Así, pues, el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad,en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción, que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).

La escasa entidad del hecho no equivale a la escasa cuantía de la droga ocupada, al no tratarse de una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369. 5ª CP , como una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia ( art. 369. 5ª); y cantidad superlativa ( art. 370). Ya que el art. 368.2 del CP se mueve en un plano no coincidente con esa especie de gradación.

El parámetro de la escasa cuantía es uno de los criterios que la ley toma en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud; los medios utilizados; la intervención plural organizada o puramente individual; la realización de labores secundarias como de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; el suministro de droga por motivaciones compasivas; las actuaciones puntuales y esporádicas que no suponen dedicación o ajenas a móviles lucrativos; o las condiciones del destinatario de la droga, entre otras.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerando el TS que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

Así pues, teniendo en cuenta el razonamiento expuesto entendemos que para Jacobo, no es de aplicación el subtipo atenuado dado que ni siquiera consta su carácter de toxicómano; por lo que no se justifica que estuviera vendiendo para consumir; además parece ser que de esta conducta está intentando hacer su medio de vida en España en la que dice lleva desde el año 2018 , y no se le conoce ningún trabajo, simplemente afirma que ahora trabaja en obra, sin especificar en qué obra y cuánto gana. Se le ocupó dinero dentro de los pantalones. Le consta anotada otra sentencia condenatoria por un delito de tráfico de drogas, aunque no consta la firmeza de la misma. No obstante, se valora como un indicio de que pudiera estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en España, lo que impide considerar el subtipo atenuado. Máxime cuando incluso en el atestado se hace constar que el lugar en el que se le vio vender está muy cerca de un Instituto Bilingüe de secundaria. Ahora bien, dado que la defensa solicitó la aplicación del subtipo atenuado debió de justificar de alguna forma su aplicación y no lo hizo. Por tal razón los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 párrafo primero del código penal.

TERCERO.- Participación en el delito

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autora, el acusado Jacobo a tenor del art.28 del Código Penal . Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal a la que nos remitimos.

CUARTO.- Concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

La Defensa solicitó en vía de informe la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal, sin especificar las razones para solicitarla. A juicio de este tribunal, examinada la causa, Jacobo fue detenido en abril de 2023 y es juzgado en octubre del año 2025. Consideramos que el trámite procedimental seguido no justifica la aplicación de tal circunstancia, recogida en el párrafo sexto del artículo 21 del CP " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sean de al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Aunque a los juzgados y tribunales nos gustaría que el procedimiento se tramitase de forma más rápida, lo cierto y verdad es que para juzgar estos procedimientos vienen siendo habituales estos plazon por los analisis de droga requeridos. Por tal razón consideramos que no procede la aplicación de tal circunstancia. Sin perjuicio, de que consideremos la aplicación de la pena mínima.

QUINTA.- determinación de la pena

Al haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368. 1ª del Código Penal la pena aplicable será de 3 años de prisión , pena mínima para este tipo de delitos; y multa del tanto del valor de la droga objeto del delito. Por tanto de 17 €, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del código penal dado que en el párrafo primero viene determinada esta "del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito" .

Además se impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena ( art. 56 del CP ).

QUINTO - Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso tanto de la sustancia estupefaciente incautada como del dinero intervenido ( art. 374 del CP ).