Sentencia Penal 411/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 363/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 mixto de San Lorenzo del Escorial ha condenado a Raúl como autor de un delito leve de estafa a la pena de dos meses multa con una cuota diaria de cinco euros, al tiempo que le absuelve del delito leve de amenzas.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación el condenado, alegando, como motivos de su impugnación, 1. Nulidad de actuaciones, aplicación del art. 238 de la LOPJ en relación con el art. 24 CE al causarse indefensión. 2 Error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida. Vulneración de la presunción de inocencia

El razonamiento Fundamental de la sentencia se contiene en el siguiente y escueto párrafo: «La declaración del denunciante, Silvia, sin relación previa con el denunciado, manifestó el día de juicio, a través de una declaración persistente y conforme a su denuncia original un relato de hechos conforme a los hechos declarados probados en esta resolución, y teniendo en cuenta que el denunciado, debidamente citado, no compareció el día del juicio.»

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso en cuanto a la nulidad por la incorrecta citación al acto del juicio al considerar que no se ha tratado de notificación personal.

El motivo es discutible, no porque la primera notificación, la que habilita la correcta conformación de la relación jurídico procesal, no deba de ser personal, sino porque, en realidad, el recurrente no alega que no se le haya notificado en debida forma, o que no tuviera posibilidad de conocer la efectiva citación, es decir, no justifica que ese ya no sea su domicilio efectivo ni que su padre no le hubiera entregado o comunicado la citación. Lo que alega el recurso es que existe una duplicidad de procedimientos y en el seguido en el Juzgado nº4 se dictó la transformación en delito leve, y ya no sabe nada más, mencionando incluso a un segundo denunciado/investigado del que no se tiene noticia en las presentes diligencias. Decimos ello porque la notificación en el domicilio personal y en un familiar debidamente identificado (consta el DNI del receptor, identificado como padre del destinatario) en principio y salvo acreditación de específicas y concretas circunstancias que hubiera impedido su conocimiento, podría considerarse una notificación correcta.

Pero, en todo caso, la razón para no estimar dicho motivo es que existen razones sustantivas que tienen que llevar a la absolución, y la declaración de nulidad por incorrecta citación conllevaría la necesaria retroacción de diligencias, lo que comportaría una segunda oportunidad contra el denunciado, cuando de lo actuado en el presente procedimiento existen ya motivos suficientes para determinar la absolución.

TERCERO.-El primero de ellos es que entre la fecha de interposición del recurso de apelación (fecha de entrada del 17 de mayo de 2023) y el efectivo traslado al Ministerio Fiscal (fecha de entrada del informe de 13 de junio de 2024), parte apelada, única diligencia imprescindible que podía hacer avanzar el curso de la causa, transcurrió en exceso el plazo de un año, en el que la causa estuvo paralizada de facto, lo que comporta una paralización intraprocesal determinante de la prescripción del delito leve de estafa.

Cabe apreciar un plazo de paralización intraprocesal superior al año que debe determinar la prescripción del hecho investigado.

Según conocida y reiterada jurisprudencia del T.S. y del T.C. (ver por todas las trascendental STC 63/2005) la prescripción penal supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendipor el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal.

El transcurso del tiempo, a través de la prescripción, produce importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de derecho, contemplando el art. 130 del C.P. la prescripción, del delito o de la pena, como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal junto con la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código, el indulto, ahora también la amnistía, el perdón del ofendido cuando la Ley así lo prevea ( art.130 C.P.) , no planteando ninguna duda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que, por su naturaleza jurídica y por los efectos que produce, debe encuadrarse en el ámbito del derecho sustantivo.

De manera que lo que la existencia de la prescripción de la infracción criminal supone es que ésta tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

La prescripción de la infracción criminal existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala ( art. 131.2 C.P. vigente en el momento de comisión de los hechos: un año para los delitos leves) sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo.

Constituye igualmente doctrina jurisprudencial consolidada que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta (inexistencia o paralización del procedimiento y transcurso de los plazos legalmente previstos) aunque la solicitud no se plantee de forma procesal correcta, debiendo ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesten con claridad la concurrencia de los requisitos y presupuestos que la definen, en aras de evitar pueda resultar condenada una persona que por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad criminal contraída.

Es también conocida la posición jurisprudencial que establece que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento.

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo ).

Interpuesto recurso el día 16 de mayo de 2023 el traslado para informe de la parte contraria, el Ministerio Fiscal, no tiene lugar hasta el mes de junio de 2024 una vez son devueltas las actuaciones para la correcta tramitación del recurso. La notificación a la parte contraria no tiene virtualidad interruptora, y el retraso de casi un mes en admitir el recurso y dar el traslado, que luego se paraliza durante once meses, no puede entenderse que tenga efecto interruptor que debe ser remitido al día siguiente hábil a la interposición del recurso en el que debió proveerse la admisión.

CUARTO.-Con todo, la causa principal para la absolución es que de la prueba practicada y valorada no cabe dar por suficientemente acreditados los hechos que conforman el relato de hechos probados.

La simple mención de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia impone al órgano encargado de revisión de la sentencia en vía de recurso diferentes planos de intervención que van, como nos enseña la jurisprudencia del TS, desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; y la evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Ello nos obliga a comprobar, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a máximas de experiencia aceptables, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 484/2022, de 18 de mayo, 319/2022, 30 de marzo-.

Expuestos los anteriores criterios, y dada la relativa complejidad del supuesto de hecho sucintamente descrito en el relato de hechos probados, lo primero que llama la atención es el escaso esfuerzo valorativo de la sentencia y la renuncia a un análisis detallado y crítico de todos los elementos de prueba sobre los que el tribunal de instancia fija su convicción para identificar en qué medida son exactos y permiten, en su tratamiento valorativo integrado, llegar a las conclusiones fácticas consignadas en la sentencia recurrida. Existen dos planos de intervención radicalmente diferenciados que no han sido objeto de atención alguna en la sentencia. Por un lado, la ardua investigación policial hasta tratar de dar con la persona física detrás de la cuenta asociada al número de teléfono al que se hizo el bizum, indagaciones documentadas pero no ratificadas por agente alguno de la Guardia Civil, no constando tampoco mínima verificación de que la cuenta bancaria fuera aperturada en persona por el hoy recurrente, o si se pudo suplantar su identidad, con utilización de documentación falsa o sustraída, o vía digital, ni tampoco si los movimientos y disponibilidad real de la cuenta se corresponden con la persona denunciada. Y, en otro orden de cosas, tampoco ha comparecido ni nada ha denunciado la única persona que sería la destinataria del engaño, el sujeto pasivo de la acción engañosa, y la efectiva perjudicada en tanto que persona que efectuó el traspaso de los 350€. Su falta de declaración es aún más clamorosa cuando la aquí denunciante indica que ella le devolvió los 350€ lo que no hace sino sembrar más dudas, pues no acabamos de entender por qué tuvo ella que satisfacer el importe estafado a esa tercera persona, por más que el engañó consistiera en aparentar su personalidad.

La única justificación de la sentencia impugnada hace referencia al carácter objetivo de las manifestaciones de la denunciante y al silencio del denunciado que optó por no comparecer al acto del juicio.

Sorprende que no se haya valorado de manera completa toda la información probatoria documental producida durante la instrucción y, segundo, que el único estándar valorativos empleado sea la ciega credibilidad en la declaración de la denunciante, que no víctima, es decir, testigo de mera referencia y cuyo conocimiento, necesariamente, tiene que ser parcial dada la modalidad delictiva utilizada. No parece ese razonamiento objetivamente asumible por un tercero, y más parece otorgar una voluntarista credibilidad subjetiva a la denunciante por su condición de tal, sin mayor apoyo en dato objetivo o de la experiencia mínimamente verificable.

En el caso que nos ocupa, y partiendo siempre de la concreta justificación contemplada en la sentencia, se ha dado una valoración excesiva como prueba de cargo al solo dato de la ausencia del denunciado, yendo más allá de lo que permite la jurisprudencia TEDH en relación al silencio del acusado.

La sentencia del TS 876/2021 de 16 noviembre lo explica con claridad: " la ausencia de acreditación y de explicación por parte del hoy recurrente de las fuentes de las que proviene el capital gastado no se convierte en el dato probatorio decisivo sobre el que se conforma la conclusión. Su simple toma de consideración valorativa no supone ni un uso probatorio oblicuo del silencio ni una lesión del derecho a la no autoincriminación. Este, como sabemos, protege, primero, a las personas sospechosas o acusadas de toda coerción para que declaren o respondan a preguntas, aporten pruebas o documentos o faciliten información que pueda resultar autoinculpatoria -vid. al respecto, la reciente STC 21/2021. Y, segundo, de que su ejercicio pueda utilizarse en contra de la persona acusada, considerándose como prueba de que ha cometido la infracción, objeto de acusación.

Pero ello no significa, como se precisa en los considerandos introductorios de la propia Directiva 2016/343 -parágrafos 22 a 29-, que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa pueda decantar de la falta de explicación razonables elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir el prohibido valor probatorio determinante, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias obtenidas por los datos de prueba aportados por las acusaciones.

La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos antes mencionados, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Pero ello no impide, insistimos, que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad."

En el caso que nos ocupa, la sola declaración de la denunciante, que no víctima del engaño, ayuna de la imprescindible acreditación documental, tanto del hackeo y comunicación al operador de whatsapp y la entidad bancaria, como la efectiva acreditación de la disponibilidad real de disposición de la cuenta de destino más allá de la titularidad formal imposibilita considerar la prueba de cargo como bastante. La sola declaración es admitida, no sin reparos, en aquellos hechos delictivos que no dejan otros vestigios y se comenten buscando de forma expresa la intimidad lo que no se corresponde con el caso enjuiciado.

Y debe recordarse que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Lo explica correctamente la jurisprudencia del TS cuando nos indica:

"el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda razonable.

Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad.

La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente - la conclusividad- que exige el mencionado estándar -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo, 139/2022, de 17 de febrero-."

Hecha aplicación de la anterior doctrina en el caso concreto, es palmario que la sola declaración de la víctima y el silencio o incomparecencia del acusado, no habiendo contado ni con la ratificación de las indagaciones policiales efectuadas en el atestado, ni con una mínima valoración de la prueba documental aportada, ni con el testimonio de la persona supuestamente engañada es de todo punto insuficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.