Sentencia Penal 319/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 827/2025 de 17 de junio del 2025

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid de 2 de abril de 2025, dictada en el procedimiento abreviado 79/2025 seguido por un delito de robo con violencia contra Luciano, que recurre la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Luciano, en su recurso alega error por omisión en la aplicación de la doctrina jurisprudencial. El recurrente hace suya gran parte de la sentencia recurrida, y tan sólo discrepa de la misma en tres aspectos. (1) En primer lugar, la aplicación de la agravante de abuso de superioridad. Refiere el apelante que dicha agravante, va asociada habitualmente a la utilización de armas o superioridad numérica por parte del agresor. Sin duda se trata de un elemento que puede cumplirse de otras formas, dado que no se encuentra definido en el Código Penal con ninguna precisión, así que ha sido la Jurisprudencia la que ha ido determinando sus límites, citando pronunciamientos del TS. Añade que lo que pretende recalcar es que el tipo penal del robo con violencia absorbe una cierta superioridad, para, como bien dice la sentencia mencionada, hacer "imprescindible un coeficiente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado", y que el margen disponible para apreciar el abuso de superioridad se encuentra en la "violencia sobreabundante", es decir, aquél ejercicio violento "manifiestamente innecesario, por excesivo, para el fin del despojo". Sin embargo, la sentencia recurrida afirma que la violencia ejercida ha sido de menor entidad, aplicando el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal. En ello coincide, desde luego, la defensa, que lo planteó como calificación alternativa, y que por tanto hacemos propia. Pues bien, considera que no resulta concebible, que la violencia haya sido de menor entidad, y al mismo tiempo que haya sido "sobreabundante", como exige nuestro Tribunal Supremo, o que haya habido un exceso de violencia, "manifiestamente innecesario". De la narración de los hechos por la propia víctima cabe deducir que, si bien se le cayó el bastón, él mismo no cayó al suelo, a pesar de sus muchos años y de su precario equilibrio. No sufrió daños o lesiones, ni los más mínimos. La propia sentencia recurrida así lo reconoce. Es un relato completamente incompatible con el exceso de violencia. Cuestiona la aplicación tanto el artículo 242.4 del Código Penal (violencia de menor entidad) como el 22.2 del mismo cuerpo legal (abuso de superioridad) a los mismos hechos entendiendo que existe incompatibilidad. Segundo. Contradicción en sus propios términos. Infracción de ley y considera que ambas apreciaciones son completamente incompatibles. La sentencia que venimos a apelar, se limita a manifestar, en su fundamento de derecho cuarto, que existía una relación de desequilibrio entre la victima (mayor, sólo, con bastón) y el reo (joven), pero sucede que la agravante no se cumple de forma automática por la existencia de ese desequilibrio, sino por el abuso del mismo en un grado innecesario para el cumplimiento del tipo. (2) Alega en segundo lugar exceso en la pena impuesta. Cita el artículo 66 del vigente Código Penal que los Jueces y Tribunales. Consecuencia de dicha regla es que, establecido el grado penal a aplicar, en el caso de la presente Sentencia, la mitad superior (ex agravante 22.2) del grado inferior (ex subtipo atenuado 242.4), supondría un grado cuya extensión iría de un año y seis meses a dos años menos un día. No hace referencia alguna la Sentencia a circunstancias personales que pudieran justificar la aplicación de una extensión mayor o menor, por lo que, en ausencia de las mismas, debió aplicarse en la menor extensión posible (un año y seis meses), y no en una extensión casi máxima (un año y once meses), como hace la sentencia. Si, como se pretende en el presente recurso, no resultase de aplicación la agravante de abuso de superioridad, entonces la pena mínima, en ausencia de otras circunstancias, debería ser de un año de prisión. (3) Plantea en tercer lugar, error en la aplicación sustitutiva de la expulsión. El acusado Luciano dispone de permiso de residencia en vigor, circunstancia fácilmente comprobable cursando el oportuno oficio a la Oficina de Extranjería correspondiente. Siendo residente legal en España, el señor Luciano no debería ser privado de ese derecho sin respetar el procedimiento legalmente establecido. Por último, en caso de apreciarse las demás alegaciones realizadas en el presente recuso, no se cumpliría el requisito del artículo 89.1 del Código Penal, es decir, la condena no sería superior al año. (4) Interesa se dicte sentencia en la que se corrija la recurrida en el sentido de no apreciar la agravante de abuso de superioridad, ni la de circunstancia alguna que justifique la aplicación de la pena en una extensión que no sea la mínima del grado correspondiente, y que no se sustituya la pena a cumplir por la expulsión del condenado del territorio nacional.

El MINISTERIO FISCAL interesa la desestimación del recurso, así como la confirmación de la resolución que se recurre. Para el Fiscal, la resolución judicial impugnada debe ser confirmada toda vez que el órgano juzgador de acuerdo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal valoró la misma según su sana crítica, llegando de forma motivada a la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 237 y 242.1 del código penal concurriendo la agravante de abuso de superioridad prevista y penada en el art. 22.2 del código penal. Los motivos alegados por el recurrente deben ser rechazado toda vez que el proceso racional, se encuentra expresado en la sentencia, a través de la prueba practicada de la que resulta la acreditación de dos hechos y la participación en el mismo del acusado al que se le imputa la comisión de un delito ( STS. 209/2004 de 4.3). La condena se basa en la valoración de la prueba práctica tanto testificales de Jesús Ángel, relató que se encontró el día de los hechos a un varón que le pregunto la hora que al llegar a la altura de su portal esta persona le agarró fuertemente por detrás le registro los bolsillos y le sustrajo la cartera sin causarle lesión, saliendo corriendo e identificando al acusado como la persona que previamente le había pedio la hora. Por su parte el agente de la Guardia Civil NUM000 declaro que, requeridos en el lugar de los hechos por Jesús Ángel, le dan la descripción del autor de los hechos encontrado a escasos metros a una persona escondida entre los coches encontrándole la cartera del perjudicado. Por lo tanto, la violencia ejercida por el acusado sujetando fuertemente del cuello a una persona de avanzada edad toda vez que contaba en el momento de los hechos con 79 años de edad, es imprescindible y previa para proceder al apoderamiento definitivo de los efectos, como así ocurrió, privando a la victima de cualquier posibilidad de defensa.

SEGUNDO. -La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid de 2 de abril de 2025, dictada en el procedimiento abreviado 79/2025, seguido por un delito de robo con violencia condena a Luciano, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, de un delito de robo con violencia de menor entidad, a la pena de prisión de un año y once meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas.

La sentencia de conformidad con el art. 89.1 del CP, acordaba sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional al cumplir las 2/3 partes de la condena y, en todo caso, al acceder al tercer grado penitenciario, o a la libertad condicional, con prohibición de entrada en España durante 5 años, atendidas la duración de la pena impuesta y las circunstancias concurrentes.

La conclusión condenatoria, que es objeto del recurso de apelación, se concreta por el Juzgador de instancia respecto a los hechos ocurridos el día 26 de diciembre de 2024, sobre las 21:15 horas, cuando Luciano, sin residencia legal en España, cuando se encontraba en la c/ Calvario, de Galapagar (Madrid), se aproximó por la espalda a Jesús Ángel, de 79 años y con el propósito de enriquecimiento injusto, lo abrazó sujetándolo fuertemente con un brazo, registrándole los bolsillos con la otra mano, haciendo suya una cartera negra, con documentación, 7€ y una tarjeta de crédito, emprendiendo la huida acto seguido, siendo detenido el acusado minutos después y recuperada la cartera por efectivos de la Guardia Civil, que fue entregada a su legítimo propietario.

El apelante en el recurso hace suya gran parte de la sentencia recurrida, y tan sólo discrepa de la misma en tres aspectos. En primer lugar, la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, cuestionando la aplicación tanto el artículo 242.4 del Código Penal (violencia de menor entidad) como el 22.2 del mismo cuerpo legal (abuso de superioridad) a los mismos hechos entendiendo que existe incompatibilidad. En segundo lugar, plantea un exceso en la pena impuesta. En tercer lugar, error en la aplicación sustitutiva de la expulsión.

TERCERO. -La Juzgadora entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y subsume los hechos declarados probados en un delito de robo con violencia de los arts. 237, 242.1 y 4, del CP. Ello atendida la prueba actuada, así el reconocimiento de los hechos por parte del acusado si bien negando que agarrara a la víctima con violencia , sino sujetándola para retenerla y apoderarse de su cartera, la declaración de la víctima y de un agente de la Guardia Civil. Infiere la Juzgadora la autoría del acusado en los hechos que se le imputan, entendiendo que "...inmovilizó por detrás sorpresivamente a Jesús Ángel mientras caminaba por la calle, inmovilizándolo contra su voluntad y registrándole sus bolsillos para finalmente sustraerle la cartera.".

Señala que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia, constatada la acción violenta, si bien optando por aplicar el artículo 242.4 del CP (menor entidad). Refiere que la acción violenta, no tuvo resultado lesivo y además la Juzgadora no la considera intensa, descartando la calificación de los hechos como delito de hurto conforme pretendió la defensa del acusado. Ello en grado de consumación, al no haberse recuperado el dinero que Jesús Ángel llevaba en la cartera. El recurrente no cuestiona esta calificación.

Sí que cuestiona el recurrente, la compatibilidad con la apreciación dela circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP.

Respecto a esta agravante, y para apreciarla la Juzgadora señala en el fundamento jurídico cuarto: "En este caso considero que concurre en el hecho un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora, al ser el acusado una persona joven, de 28 años, y tener la víctima 79 años y que se ayudaba para andar de un bastón, estando solo, lo que produjo una disminución innegable y notable de las posibilidades de defensa del ofendido, condiciones estas que aprovechó el acusado, ya que se dio cuenta cuando le pidió la hora a Jesús Ángel, de las características de la futura víctima, viendo que era una persona mayor, que estaba sola y que llevaba un bastón, lo que fue determinante para asegurarse la consecución del fin depredatorio que perseguía."

En relación a la posible apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art 242.4 CP, el TS con cita en la sentencia núm. 447/2020, de 16 de septiembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, la que a su vez daba cuenta de la doctrina expuesta en la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, señala que la norma contenida en el citado precepto «constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho", en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Como ya hemos dicho la Juzgadora ha optado por aplicar el precepto, cuestión no discutida, a la vista de la doctrina indicada atendidos los hechos declarados probados.

Referente al abuso de superioridad, el TS ha dicho (sentencias 1221/2011, de 15 de noviembre, 1236/2011 de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre), que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho (de) que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en inaplicación (sic). 2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado. 3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esta superioridad, eso es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para (la) más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se haya buscado de propósito o, al menos, aprovechada, o sea un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Por otro lado, hemos dicho también en STS 851/98, de 18 de junio que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, de modo que para que se afirme su existencia es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche a su favor y en perjuicio del ofendido del desequilibrio de fuerzas entre los dos existente, y el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en lo representativo de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad (...). Es cierto que esta Sala (STS 119/2015, (de) 7 de febrero, 1807/2002, de 9 de diciembre) ha precisado que en reiterados precedentes se ha declarado la posibilidad de aplicar esta agravante a todos los delitos contra las personas, pero también ha destacado la posibilidad de incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente en el delito si éste requiere realizarlo con unas mínimas posibilidades de éxito. En todo caso, respecto a los delitos de robo con violencia o intimidación es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, por lo que será necesario que la violencia propia y suficiente para cometer el robo sea sobreabundante ( STS 664/2002, de 11 de abril).

En el caso examinado se valora para integrar el delito de robo con violencia de menor entidad que Luciano, se aproximó por la espalda a Jesús Ángel, de 79 años y con el propósito de enriquecimiento injusto, lo abrazó sujetándolo fuertemente con un brazo, registrándole los bolsillos con la otra mano, haciendo suya una cartera negra, con documentación, 7€ y una tarjeta de crédito, huyendo del lugar. No existió un resultado lesivo y para la Juzgadora no violencia no la considera intensa. Ahora bien, el desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora, en cuanto el acusado es una persona joven de 28 años, y la víctima tenía en el momento de los hechos 79 años y que se ayudaba para andar de un bastón y estaba solo, no puede integrar la circunstancia agravante de abuso de superioridad, cuando en el relato de hechos probado no detalla este plus exigible como agravante de la responsabilidad. Se provocó por la propia actuación del agresor y atendida la forma comisiva, una disminución notable de las posibilidades de defensa, circunstancias conocidas por el acusado y de las que se aprovechó para asegurarse el apoderamiento del dinero y efectos, pero ello se encuentra integrado entre los elementos típicos de la acción.

Es posible la apreciación del abuso de autoridad en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente de desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación (TS 2ª 23 de junio de 2021).

En definitiva, es acertada la subsunción realizada en la sentencia, pero no lo es la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

CUARTO. -En orden al exceso de la pena impuesta que se plantea, debe tenerse en consideración lo anteriormente expuesto además de lo que dispone el artículo 66. 6ª del CP. La sentencia impone al acusado la pena de un año y once meses de prisión, como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237, 242.1 y 4, del CP consumado, apreciando la agravante de abuso de superioridad. La sentencia indica: "Por todo ello, lo considero autor del delito de Robo con violencia que se le imputa, imponiéndosele la pena de prisión de un año y once meses, en relación con el art. 66.3 del CP ".

La pena determinada para el delito de robo con violencia de menor entidad, se establece entre uno y dos años menos un día de prisión, aplicando el artículo 66. 6ª del CP, se debe aplicar la pena establecida para el delito en la extensión que se estime adecuada, en cuanto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Si tenemos en consideración la edad de la víctima, sus dificultades para caminar (llevaba un bastón), lo sorpresivo del ataque que concluyó con el apoderamiento de efectos personales (7 euros y una tarjeta bancaria), se debe determinar como proporcionada la pena de un año y seis meses de prisión. Se ha de tener en cuanta como la Juzgadora opta por penar un robo violento de menor entidad (lo que no se discute en esta alzada), pero existió violencia además ejercida contra una persona de 79 años a la que abordó inopinadamente.

Con ello debe estimarse el motivo de recurso.

De conformidad con el art. 89.1 del CP, la sentencia sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional al cumplir las 2/3 partes de la condena y, en todo caso, al acceder al tercer grado penitenciario, o a la libertad condicional, con prohibición de entrada en España durante 5 años, atendidas la duración de la pena impuesta y las circunstancias concurrentes.

Este pronunciamiento se efectúa en la consideración de que Luciano, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, carece de residencia legal en España.

Al respecto el recurrente alega que el acusado Luciano dispone de permiso de residencia en vigor, circunstancia fácilmente comprobable cursando el oportuno oficio a la Oficina de Extranjería correspondiente. Siendo residente legal en España, el señor Luciano no debería ser privado de ese derecho sin respetar el procedimiento legalmente establecido.

Debemos señalar que uno de los motivos que justificaron la adopción de la medida de prisión provisional (auto de 27 de diciembre de 2024), fue la carencia de arraigo en España. Carecía de domicilio conocido, trabajo o arraigo laboral. Además, recurrida la resolución que acordó la prisión y respecto a la alegación de existencia de arraigo, el auto de 10 de enero de 2025, señala que Luciano no acredita documentalmente que tenga domicilio ni arraigo familiar de ningún tipo, y en el propio escrito de recurso se hace constar que no tiene trabajo por lo que tampoco posee arraigo laboral. Durante la sustanciación de la causa, ni en el trámite de recurso se ha documentado la situación legal en España del acusado.

Por ello no puede estimarse el recurso en este extremo.

En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE reconoce y que ampara al acusado Luciano. Esta prueba consistió en las declaraciones testificales a las que hemos hechos referencia, la prueba documental, prueba concluyente y determinante de la participación y autoría de los hechos por parte del acusado. La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 4, del CP del que debe responder en concepto de autor criminalmente responsable Luciano, de conformidad con los artículos 27 y 28 del mismo Código. Determinando la existencia de los elementos del delito en el supuesto que nos ocupa, calificación correcta, acertada y adecuada, no lo como se ha dicho la apreciación de la agravante de abuso de superioridad y la pena impuesta.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.

QUINTO. -No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,