Sentencia Penal 25/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 5/2025 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- de los recurrentes

1.- Centra el apelante, la representación procesal de Ignacio su recurso en las siguientes alegaciones:

(i) Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la C.E .,al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por haber considerado probado los hechos que han sido objeto de acusación, sin que existiera prueba de cargo.La Sentencia imputa infundadamente a Ignacio la comisión de un delito de robo con violencia en las personas con instrumento peligroso, en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado; para lo que o bien utiliza indicios no probados, esto es, lo que no son más que meras conjeturas, o que admiten más de una deducción, y sin que sean todos ellos incriminatorios, ni se refieran univoca e indefectiblemente al hecho nuclear que se pretende probar. Y que por tanto no han podido producir prueba de cargo bastante para destruir su presunción de inocencia, pues, de la testifical aportada por la víctima, no se puede deducir que las personas que realmente ejecutaran la acción típica fueran las mismas que posteriormente fueran identificadas por la policía en un situación espacio temporal alejada del lugar de comisión de los hechos.

(ii)Alternativamente al apartado anterior, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la C.E., al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por haber considerado probado el uso de instrumento peligroso previsto en el art. 242.3.En otro orden de cosas, también entiende vulnerada la presunción de inocencia, al haberse considerado que los acusados portaban un arma, si bien no se encontró objeto alguno en el cacheo policial del que fueron objeto en el momento de su detención, zanjando dicho extremo la Ilma. Sra. Magistrada al manifestar que, bien pudieron desprenderse de ella antes de su detención, teniendo en cuenta que se utilizó un objeto punzante y una piedra/trozo de acera para golpearle ya en el suelo. Esta afirmación se contradice claramente con la siguiente afirmación recogida en párrafo anterior: En cuanto al lugar de los hechos, lo cierto es que la DIRECCION000, la DIRECCION001 y la DIRECCION002 se encuentran muy cercanas entre sí, existiendo además un establecimiento 24 horas en el DIRECCION002 Pues bien, no se identificó la piedra utilizada no se encontró arma alguna en dicho cacheo, a pesar de haber intervenido inmediatamente dichos agentes y que tal y como se sostiene por parte de SSª, el lapso temporal y espacial fue mínimo.

(iii) De la indebida consideración de la atenuante de reparación del daño como simple y no como muy cualificada. Ignacio junto con el otro acusado hicieron frente a la totalidad de la responsabilidad civil en fecha anterior a la vista oral, ya que se asumió dicho compromiso en las diligencias urgentes de juicio rápido y así se hizo constar en nuestro escrito de conclusiones provisionales. Pues bien, el razonamiento acogido por la juzgadora para desestimar la atenuante muy cualificada de reparación del daño, considera no puede ser atendido. La explicación del retardo en el pago de la responsabilidad civil no es otra que el hecho de haber cobrado la nómina a primeros del mes de septiembre en el caso de ambos acusados. No obstante, manifesta que donde la ley no distingue, no es recomendable distinguir, ya que en relación con la reparación del daño, nada dice el legislador del momento en que se debe producir su perfeccionamiento. En la vista oral se argumentó por la defensa que el hecho de haber consignado la totalidad de la responsabilidad civil y no sólo una parte, debería configurar dicha atenuante como circunstancia muy cualificada a juicio de la parte, por el hecho de haberlo abonado con anterioridad y en su totalidad, merece la calificación de muy cualificada.

(iv) Aplicación indebida del art. 66.7 del código penal .La sentencia de instancia aplica lo siguiente: la circunstancia agravante de multirreincidencia y dos circunstancias atenuantes compensando ambas sin apreciar un fundamento cualificado de atenuación que permita, tal y como solicitó esta defensa, la rebaja de la pena impuesta en un grado , solicitando que la pena a imponer sería la de seis meses de prisión al producirse una rebaja de las atenuantes mencionadas, sin operar el apartado del artículo 237.3.

2.- La representación procesal de Candido basa su recurso en las siguientes alegaciones:

(i)vulneración del tenor del Art. 24.2 de la C.E., que reconoce el principio de presunción de inocencia, ya que, se ha condenado a Candido sin una mínima base probatoria de cargo suficiente. en ningún caso, se ha negado que el denunciante Don Juan haya sido agredido sino que dicho intento de robo y dichas lesiones hayan sido provocadas por Candido. En primer lugar, el Sr. Candido, ha admitido estar la noche de los hechos denunciados camino a una discoteca con el Sr. Ignacio, habiendo bebido alcohol y con la intención de comprar unas empanadas para comer, así como estar vestido con ropa de color blanco. Los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 declararon que encontraron a la víctima en la DIRECCION000, que le subieron al coche policial y que identificó rápida y claramente en una calle cercana a los denunciados. Igualmente, ambos policías manifestaron que desde la Glorieta en cuestión se trasladaron directamente a la puerta de la discoteca cercana, sin buscar en más calles de las inmediaciones y sin poder explicar el motivo por el cual se dirigieron directamente a la discoteca, desistiendo de realizar una búsqueda más exhaustiva, frente a una descripción tan genérica como la realizada por el denunciante. Esta identificación con tanta claridad y rapidez, entiende se contradice con lo dicho por el denunciante en sede judicial y con la realidad de la descripción física que cabría esperar de Candido, del que resulta evidente, que tiene un tatuaje vistoso en el brazo derecho, en su parte más visible, de más de 15 centímetros de largo, y que estaba totalmente a la vista ya que vestía una camiseta de manga corta. Cuando la Sentencia recurrida indica "teniendo en cuenta que Candido ha reconocido que llevaba ropa de color blanco como así declaró la víctima", está realizando una valoración incorrecta de la prueba, visto que el hecho de que un hombre vista de blanco una noche determinada, no debería ser la única prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de una persona, máxime cuando no se ha realizado ningún otro tipo de búsqueda ni relevamiento por la zona en cuestión, que podría haber arrojado un resultado totalmente diferente; y siendo que entendemos que en ningún caso vestir de un color determinado es prueba de haber cometido un delito.

Respecto a las contradicciones referidas por esta parte, y a la ausencia de más investigación respecto de la búsqueda de autores fehacientes de los hechos denunciados, entiende que el simple hecho de que haya pasado poco tiempo entre que se producen los hechos, llegan los agentes de la policía y trasladan al denunciante directamente a la puerta de la discoteca; en ningún caso nos puede indicar de manera clara e inequívoca, sin ningún género de dudas y con la certeza necesaria para enervar la presunción de inocencia. Respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, considera que el hecho de no conocer a los denunciados no resulta suficiente a este respecto, ya que se realiza una descripción previa tan genérica, de la que solamente puede desprenderse con cierta certeza el color de la ropa. No ha habido corroboraciones externas de ningún tipo. En tercer lugar, respecto a la persistencia en la incriminación, como se ha indicado en la Sentencia, nos encontramos ante un chico de 19 años, que se encontraba solo de madrugada en la calle, sobre las 3:45 indicando que se dirigía al metro en un horario en el que no se ha presentado ninguna prueba por parte de la acusación de que se encontrara abierto a esa hora, que probablemente haya sufrido una situación traumática como la descrita por el mismo, pero de la que en ningún caso ha sido responsable Candido. Por otra parte, no se ha presentado ningún indicio probatorio por parte de la acusación, más allá de la declaración de la víctima, que entendemos que debería haberse valorado de acuerdo a las consideraciones presentadas en este escrito. Por ejemplo, no se ha encontrado el supuesto pincho, ni tampoco la piedra/ladrillo, de los que probablemente se podría haber extraído alguna huella dactilar o muestra de ADN que permitiera determinar la autoría de los hechos con verosimilitud.

Procede por ello a juicio de la parte revocar la Sentencia dictada por el Juez a quo en lo referente a la culpabilidad de mi representado por haberse sido condenado en base a hechos declarados probados a través de prueba indiciaria que no se ajusta a los criterios que tal prueba ha de tener para permitir su acceso a prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, infringiendo de este modo el art. 24 de la Constitución Española. Y no teniendo en cuenta la situación completa.

(ii) error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el Art. 790 de la LECrim que demuestra la equivocación del Juzgador en la narración de los hechos probados vulnerando con ello el principio in dubio pro reo. El Juzgador a quo no ha sabido captar el verdadero sentido de la situación sometida a debate, no ha tenido en cuenta todas las contradicciones sino solamente las que podrían perjudicar a mi representado, y además no ha valorado la ausencia de actividad probatoria por parte de la acusación, que podría haber dispuesto de testigos o pruebas materiales y tampoco las ha presentado a juicio, por lo que no podemos sino concluir en que, tal vez, analizarlas nos habría dado la posibilidad de excluir todavía con más certeza la culpabilidad de mi representado. Entiende esta parte que no es cierto que exista una prueba clara y concluyente de la responsabilidad penal de los hechos imputados que enerve la presunción de inocencia de mi representado, consagrada en el art. 24 de la CE. , pudiendo llegar así a un pronunciamiento condenatorio, por lo que corresponde la absolución de los dos delitos por los que ha sido condenado.

(iii)de forma subsidiaria muestra desacuerdo con la calificación jurídica como delito de robo con violencia en grado de tentativa y de no aplicar la atenuante muy cualificada de la reparación del daño dada la situación general, laboral y económico financiera de Don Candido, que ha reconocido ser un trabajador sin cualificación, que además tiene a su cargo a una hija menor, de 15 años de edad, con todos los gastos que ello comporta. En primer lugar, porque el artículo 21.5.ª del CP nos indica que se debe tener en cuenta para la aplicación de la circunstancia atenuante; y siendo que para que una atenuante sea considerada muy cualificada es requisito que el esfuerzo realizado por el acusado sea notable significativamente, entiende que no se ha realizado la valoración correctamente, dado que Candido ha declarado ser un trabajador no cualificado y que, además, tiene que responder y mantener económicamente a su hija de 15 años, además de contribuir a las cargas comunes de la vivienda familiar, resulta indispensable estar al contexto personal de quien supuestamente tiene la responsabilidad del delito. Visto que no está en una situación económica y financiera holgada ni muchísimo menos, y que un ingreso como el realizado ha comportado un importante esfuerzo económico por su parte, es por lo que considera se debería haber considerado dicha atenuante como muy cualificada. Aplicando todo ello al caso que nos ocupa, en atención al grado de tentativa y a aplicación de la atenuante muy cualificada, subsidiariamente a la solicitud de absolución, en caso de no considerarla adecuada, se debería haber aplicado la pena inferior en dos grados y no uno, como indica la sentencia, por lo que subsidiariamente, insistimos, en caso de no considerar la absolución, se solicita se realice una revisión al respecto, modificando la pena de prisión de 1 año y 6 meses, para adecuarla a esta valoración que entendemos proporcional y más ajustada a derecho, realizando las operaciones aritméticas necesarias, para concluir en una pena máxima de 10 meses y 15 días de prisión.

En materia de responsabilidad civil, en este caso, considera se debería adecuar la misma a la reducción de la pena, procediendo a estimar un importe total de 350 euros en los mismos términos en los que se determinó en la sentencia ahora recurrida. Dado que la cantidad de 700 euros ya ha sido abonada, se proceda a devolver a Don Candido la cantidad proporcional correspondiente a la reducción del importe total.

(iv) - Respecto a lo dispuesto en el artículo 89 del CP, visto que Candido, vive en España de forma legal y continuada desde el año 2001, es decir durante los últimos 23 años; y, que es padre de una menor de 15 años de edad, que también vive y estudia en España, y que depende económicamente y del cuidado de su padre; resultaría absolutamente desproporcionada la sustitución de cualquier tipo de pena de prisión por la expulsión del territorio español o la prohibición de entrada en el mismo. Es por ello que, nuevamente y de forma totalmente subsidiaria a las peticiones anteriores, esta parte deja interesado que se esté a lo dispuesto en el artículo 89.4 CP: "No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.".

Respecto de las costas procesales, visto que Don Candido no ha actuado en ningún momento del procedimiento de mala fe, ni se ha abstraído de la acción de la justicia, participando del procedimiento en tiempo y forma, siempre que ha sido requerido; y, visto además que resulta beneficiario de justicia gratuita, entendemos que no procede determinar costas procesales por el presente procedimiento.

EL MINISTERIO FISCAL impugnó ambos recursos a través de escrito de fecha 30 de octubre de 2024 y 29 de noviembre del mismo año, interesando la confirmación de la resolución recurrida, a la vista de la prueba practicada, considerando que el recurrente trata de que la Sala acepte sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal practicada. Además, considera claramente ajustada a derecho la sentencia dictada en su calificación jurídica a la que llega de forma motivada a la condena de los dos acusados por un delito de robo con intimidación e instrumento peligroso del artículo 242.1 y tres del código penal y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del código penal toda vez que el proceso racional se encuentra expresa por la sentencia, través de la prueba practicada de la que resulta la acreditación de los hechos y la participación en el mismo de ambos acusados a los que se imputa la comisión del delito. La condena se basa en la valoración de la prueba practicada en el acto juicio oral, de la testifical de la víctima la que resulta coherente, persistente y ausente den credibilidad subjetiva; así como la declaración de los agentes de policía nacional NUM003 y NUM004 y del resto de la prueba documental no impugnada de contrario. Los acusados dan una versión inverosímil y nada creíble no apoyada ni sustentada por ningún medio probatorio. Por ello solicita la ratificación de la sentencia dictada .

SEGUNDO.-Antes de proceder al análisis de los recursos debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal,como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; las alegaciones de ambos recurrentes no ponen de manifiesto más que su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Ante todo destacar que no ha sido quebrantado el derecho a la presunción de inocencia invocado por ambos acusados.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. Cuando en un recurso se denuncia la vulneración de este derecho, el Tribunal de apelación deberá verificar estos extremos de validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia, como si de un error de valoración de prueba se tratara.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( STS 678/2014, de 23 de octubre de 2014).

La Juzgadora de instancia considera probado que Ignacio de nacionalidad ecuatoriana, y con antecedentes penales no computables y Candido, de nacionalidad ecuatoriana, y con antecedentes penales no computables, sobre las 03:45 horas del día 3 de agosto de 2024 en las cercanías de la DIRECCION000 de Madrid, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordaron a Juan y tras agarrarle fuertemente por el cuello, le tiraron al suelo en donde le propinaron patadas y puñetazos y esgrimiendo un objeto punzante le pidieron que les diera la riñonera que portaba, tirándole además una piedra u otro objeto similar en la pierna izquierda, no consiguiendo arrebatársela al oponer resistencia, aunque tal riñonera resultó dañada. Como consecuencia de lo descrito Juan sufrió una contusión costal y gonalgia izquierda que requirieron una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 7 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales considerando que uno de ellos esgrimió un objeto punzante y que ambos le agredieron tirándole además una piedra objeto similar, tal hecho no afecta a la penalidad pues tanto el robo con violencia, como el intimidatorio, tienen la misma pena, la cual se agrava cuando el hecho se cometa con uso de arma o instrumento peligroso, como es el pincho exhibido del que, si bien no contamos con el mismo sí contamos con la descripción que realiza la víctima explicando que se dirigía a la boca del metro y observó a dos personas y a su paso, el más alto -que vestía de blanco- le agarró del cuello por la espalda, mientras que el otro le esgrimió un pincho, ante lo cual intentó zafarse y tras caer al suelo le golpearon con una piedra/ladrillo, considerando que la valoración de dicho elemento, a través de la prueba personal, como es la testifical de la víctima, cumple los requisitos suficientes que han sido apreciados por la Juzgadora y que han sido razonablemente valorados por ella.

No hay razón para no creer al perjudicado en su relato, pues visionado el video que contiene el acta de la vista, se observa que la víctima en todo momento manifestó reconocer sin duda alguna a ambos acusados como los autores de los hechos, reconociéndoles igualmente en el acto de la vista. La víctima no tiene ningún interés. No conocía de antes a los acusados. Su declaración ha sido persistente y viene corroborada por el hecho objetivo, también acreditado, consistente en las lesiones que presenta , de las cuales existe informe médico forense y son compatibles con la versión ofrecida por la víctima y con los daños causados en la riñonera que portaba la que querían arrebatar. Precisó que en un establecimiento 24 les llamó la Policía Nacional y cuando llegaron le introdujeron en el coche policial, reconociendo a los acusados claramente unos 300 m de donde le había recogido. Añadió que le rompieron la riñonera reclamando por las lesiones y los daños. No hay otra explicación más que ambos fueron quienes le golpearon para arrebatarle la riñonera que finalmente no consiguieron sustraer.

En la sentencia igualmente se recoge las declaraciones de los agentes de policía nacional que depusieron en el acto del juicio oral El agente de la Policía Nacional núm. NUM003 declaró que iban patrullando y fueron requeridos por la víctima, aunque ya habían recibido el aviso de llamada telefónica y le encontraron en el suelo pidiendo ayuda, enseñándoles la rodilla y explicándoles que al haberse resistido no habían podido apoderarse de ningún efecto que portaba. Añadió que le subieron al coche policial y les identificó rápida y claramente en una calle cercana. Precisó que el establecimiento 24 horas se encuentra al lado de la DIRECCION000 y que a la puerta de la discoteca habría unas 20 personas y ninguna de las características de los acusados, no recordando que uno de ellos tuviera algún tatuaje en el brazo, ni síntomas de haber bebido, pero sí que su actitud fue chulesca. Por último, manifestó que no había testigos, ni encontraron ninguna navaja. El agente de la Policía Nacional núm. NUM004, declaró que tuvo la misma intervención que su compañero, encontrando a la víctima tirado en el suelo en la zona entre la DIRECCION002 y la DIRECCION000. Explicó que observaron la existencia de un establecimiento 24 horas en el que se encontraba un chico dentro de un habitáculo. Por último, manifestó que el perjudicado les reconoció claramente y que desconocía si los acusados habían bebido alcohol

El acusado Ignacio declaró que era cierto que ese día se encontraba con el otro acusado de camino a una discoteca y comiendo una empanada, negando que agredieran y forcejearan con alguien. Añadió que no conocía al perjudicado, que había mucha gente cerca de la discoteca y que nada dijo a los agentes de la Policía Nacional. Por último, manifestó que tenía dos hijos a su cargo.

El acusado Candido declaró lo mismo que el otro acusado, añadiendo que ese día iba vestido de blanco, aunque había más personas vistiendo de ese color, que estaba ebrio y fue en la puerta de la discoteca cuando fueron detenidos por la Policía. Por último, manifestó que tenía una hija de 15 años y llevaba trabajando desde 2001 en España, que no tenía nociones de boxeo o de otro tipo de deporte similar, exhibiendo un tatuaje en su antebrazo izquierdo.

Analiza pues la juzgadora la declaración de los acusados quienes negaron los hechos. Sin embargo considera que la declaración de la víctima, reúne los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para hacer prueba de cargo suficiente que permita en el bar la presunción de inocencia, concluyendo sin género de duda la comisión del acto delictivo por los dos acusados.

Razona que si bien los acusados niegan su participación en los hechos, lo cierto es que el testimonio de la víctima reúne los requisitos exigidos para considerarlo suficiente prueba de cargo para desvirtuar sus respectivas presunciones de inocencia.

Tales requisitos son los siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. El denunciante/perjudicado es un hombre que a la fecha de los hechos tenía 19 años de edad y no consta que tuviera alguna incapacidad, enfermedad mental o problemas en la percepción y dado que no les conocía de antes, no existen razones para considerar que le movieran motivos espurios en su contra. b) La verosimilitud del testimonio supone que el testimonio del perjudicado sea coherente, no contradictorio y necesitado de corroboraciones externas. Pues bien, su declaración en el acto del juicio oral así lo ha sido y ninguna pregunta que se le ha hecho por los abogados de los acusados, ha conseguido que cambiara su versión de los hechos, habiendo sido corroborada no solo por el hecho de que presentara lesiones, sino por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron a su instancia y fueron testigos de cómo el perjudicado al acompañarles en el coche policial, identificó a los acusados como los autores de los hechos que aquí están enjuiciando. c) Persistencia en la incriminación debiendo exigirse que la versión ofrecida por la víctima, al menos en lo fundamental sea mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Así, su declaración ha sido persistente a lo largo del tiempo y no contiene modificaciones sustanciales, ni contradicciones importantes, respecto a lo que primeramente manifesto.

En cuanto al lugar de los hechos, lo cierto es que la DIRECCION000, la DIRECCION001 y la DIRECCION002 se encuentran muy cercanas entre sí, existiendo además un establecimiento 24 horas en el DIRECCION002. También se discute si llamó por teléfono a la Policía y así ha quedado acreditado, ya que, si bien los agentes de la Policía Nacional manifestaron que fueron requeridos por la víctima, lo cierto es que también recibieron aviso de su central tras la llamada telefónica de éste. En cuanto al hecho de que Candido tenga un tatuaje en un antebrazo, nada significa puesto que el perjudicado no tenía por qué haberlo visto y sobre todo ha reconocido claramente a los acusados tanto cuando ocupaba el coche policial, como en el acto del juicio oral.

En cuanto a que los acusados no portaban ningún tipo de arma, bien pudieron desprenderse de ella antes de su detención, teniendo en cuenta que se utilizó un objeto punzante y una piedra/trozo de acera para golpearle ya en el suelo.

También se alega que no se practicó rueda de reconocimiento y a tal respecto cabe indicar que no era necesaria por el reconocimiento in situ y en un momento inmediatamente posterior a los hechos por el perjudicado, teniendo en cuenta que Candido ha reconocido que llevaba ropa de color blanco como así declaró la víctima. Pues bien, de todo lo expuesto, existe prueba de cargo suficiente para que más allá de toda duda razonable se considere que fueron los autores del delito de robo con violencia en grado de tentativa y en el que utilizaron un objeto punzante para amenazar y una piedra o similar para golpear a la víctima con la finalidad de apoderarse de los efectos que de valor pudiera llevar, sin conseguirlo y de un delito leve de lesiones y, esa prueba desvirtúa su presunción de inocencia.

A lo anterior debemos añadir que en este caso es de aplicación la doctrina tanto jurisprudencial que avala el reconocimiento del autor del delito en fase de juicio cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93, 28.11.94 ). Del mismo modo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, incluso a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o de reconocimientos en rueda anteriores. Y el Tribunal Supremo en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero contempla que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda (elemento que la defensa esgrime con el intento de desprestigiar el relato de la perjudicada) constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007).

En el presente caso, la Juzgadora de instancia considera acreditada la autoría de los denunciados por el reconocimiento de los mismos, el día de autos en el lugar de los hechos y en el mismo acto del juicio oral.

Toda esta prueba de un incuestionable y contundente carácter incriminatorio no queda desvirtuada por la declaración de ambos acusados quienes reconocieron iban juntos, y como uno de ellos vestía de blanco que se encontraban allí en las inmediaciones de la zona y que habían bebido alcohol, no dando explicación alguna del hecho imputado, téngase en cuenta que el denunciante no conocía de nada a los denunciados. Por lo que no existe ningún ánimo espurio en su denuncia y reconocimiento de la autoría por parte de los dos acusados que haga dudar de la veracidad de su testimonio reconocimiento que fue inmediato al suceder de los hechos, conforme recoge la víctima y declaración de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral. En consecuencia, tras ver y oír la grabación del juicio oral este Tribunal no puede compartir las manifestaciones que sobre estas testificales hacen las defensas. El Testigo víctima han depuesto de manera coincidente, coherente y con firmeza. No incurriendo en ninguna contradicción y constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de ambos denunciados ante el reconocimiento de la víctima de forma precisa y segura insisto y en el acto del juicio oral. En definitiva, no hay ninguna razón para dudar de la declaración de la víctima y de las de los agentes que recibieron la denuncia e inmediatamente se presentaron en el lugar. Por lo que consideramos que la declaración de la víctima en este caso hace prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de ambos acusados..

TERCERO.-En cuanto a la calificación jurídica, consideran las defensas incorrecta, la realizada por la juzgadora de instancia como delito de robo con violencia/intimidación del artículo 242.1 y 3 en relación con el artículo 16 y 62 del código penal y del delito leve del artículo 147.2 del código penal. Sin embargo el proceso racional, se encuentra expresado en la sentencia a través de la prueba practicada de la que resulta la acreditación de dos hechos y la participación en el mismo de ambos acusados a los que se imputa la comisión de un delito de robo con violencia y/o intimidación en las personas en grado de tentativa, en concurso con otro delito de lesiones leve previsto y penado en el artículo 147.2 del CPE en base a las lesiones sufridas por la víctima a consecuencia de la agresión al sufrir una contusión costal y gonalgia izquierda que requirió primera asistencia para su curación, tardando en ello siete días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal en base a la consignación en la cuenta de depósitos y consignaciones de 720 € en total en concepto de pago de responsabilidad civil por las lesiones causadas y los daños, al constar que la riñonera sufrió daños valorados en la cantidad de 20 € conforme a la pericial practicada.

La calificación jurídica es correcta, toda vez que la utilización de medio peligroso se viene utilizando en función de su posibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando disminuyendo su capacidad de oposición o defensa . La descripción de los hechos probados del medio peligroso, no es necesaria cuando el medio utilizado no ofrece dudas de que pueda causar daños de consideración a la víctima como ocurre con cualquier pincho o con una piedra que se lance conforme señala a la víctima que le produjo estas lesiones al producir un aumento o potenciación del riesgo que corrió la víctima en función de la mayor capacidad agresiva de los autores al emplear estos medios.

La juzgadora igualmente califica los hechos como un delito leve de lesiones en base a lo expuesto en el propio artículo 242.1 " sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase". Además de entender que el hecho se cometió en grado de tentativa o por lo que aplica el artículo 16 y 62 del código penal, en relación con el delito de robo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño por consignar 720 € los acusados un día antes de la celebración del acto del juicio oral.

Y razona para la determinación de la pena:

"La pena prevista para el delito de robo con violencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal es la de prisión de dos a cinco años a imponer en su mitad superior, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal puede ser inferior en uno o dos grados y en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Por otro lado, concurre la atenuante de reparación del daño causado prevista en el artículo 21. 5ª del Código Penal , por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , debe aplicarse la pena en su mitad inferior. En el caso que nos ocupa, se compensan las citadas mitades superior e inferior y tras lo operaciones aritméticas necesarias, teniendo en cuenta que fueron dos contra uno, es decir los dos acusados agredieron a una única víctima y las lesiones por éste sufridas, procede imponer la pena inferior en un solo grado, concretada en 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 56.1. 2º del Código Penal .

La pena prevista para el delito leve de lesiones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147.2 del Código Penal es la de multa de uno a tres meses por lo que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal y al principio acusatorio, procede la imposición de la pena de un mes de multa, con la cuota diaria de 2 euros para cada uno de ellos, al no haberse acreditado suficientemente su situación familiar y económica, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que establece el artículo 53 del Código Penal ".

Se aprecia en el cálculo un error, dado que no se ha aplicado la pena en su mitad inferior sino inferior en grado; por lo que el cálculo de la pena mínima correspondiente, conforme a los razonamientos expuestos por la juzgadora, sería la de un año, nueve meses y un día de prisión. q por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66. 1 del CP concurrencia de una sola circunstancia atenuante, la de reparación del daño se aplica la pena mínima y esta sería la de un año nueve meses y un día. No obstante, al resultar en perjuicio del reo y no haber sido recurrida por el ministerio Fiscal la sentencia dictada, ésta se mantiene.

Alegan las defensas que se aplique la reparación del daño como muy cualificada. Sin embargo, el hecho de haber consignado los 720 € derivados de la responsabilidad civil del hecho delictivo, no implica sin más aplicación de la circunstancia atenuante como cualificada. Para ello se requiere por la jurisprudencia se acredite un esfuerzo particularmente notable por parte del responsable de los hechos, el cual será valorado en atención a sus circunstancias personales (económicas, obligaciones familiares) y el contexto general de la acción reparadora. Ese esfuerzo particularmente notable no puede entenderse simplemente como la reparación total del daño causado, pues, tal y como establece la jurisprudencia en tal caso se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena ( STS 94/2016 de 16 de febrero). Por tanto, la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño requiere un plus que revele la especial intensidad en los elementos que integran la atenuante, debiendo analizarse en cada caso concreto ( STS 868/2009 de 20 de julio). Ninguna circunstancia especial se acredita en el presente caso y por ello proceder desestimar el motivo del recurso, teniendo en cuenta, el escaso esfuerzo reparador del daño causado 360 € por persona en relación con el delito de robo con violencia de tal envergadura como el cometido, al quedar un maltrecho y en el suelo la víctima y llevarse a cabo el hecho por dos acusados. La consignación realizada un día antes del acto del juicio oral no justifica la cualificación de la citada circunstancia.

la STS de 22 de diciembre de 2015 señala como" hemos establecido la excepcionalidad de apreciar un atenuante como muy cualificada, en sentencias 493/2003 de 4 de abril con 1354/2002 de 18 de julio. Como el código penal no define qué se ha de tercer por atenuante muy cualificada, de recurrirse a lo expresado la jurisprudencia de la sala sobre su conceptuación y así se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada, es excepcional siendo aquella que alcanza una superior intensidad comparada con lo normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho que cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

Nada se prueba en el acto del juicio oral para calificar la circunstancia de reparación del daño como muy cualificada y, en consecuencia procede la norma general la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CPE con carácter ordinaria.

En cuanto a la aplicación del artículo 89 señala la juzgadora como al ser condenados a una pena superior al año de prisión, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal y en consecuencia, según su punto 1, podría sustituirse la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada a España; sin embargo, tal solicitud se realiza por el Ministerio Fiscal en el marco de un juicio rápido y ya en el acto del juicio oral, al modificar sus conclusiones provisionales, de manera que teniendo en cuenta los puntos 3 y 4 y alegando ambos condenados, su arraigo en España y ser padres de menores a su cargo, una vez firme la sentencia y siempre que sea confirmatoria, se acordará lo que proceda, cumpliendo el trámite legamente previsto en cuanto a dar audiencia al fiscal y demás partes y sin perjuicio de lo establecido en la disposición decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial.

Por todo lo expuesto, los motivos deben de ser desestimados y en consecuencia confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.