Sentencia Penal 152/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1658/2024 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado nº 227-2024, dictó sentencia el 15 de octubre de 2024, en la que condenó a Zaira como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, imponiéndole la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de un tercio de las costas procesales, al tiempo que la absolvía de los delitos de usurpación de estado civil y falsedad en documento mercantil de los que también era inicialmente acusada.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación tanto la representación procesal de la acusada Zaira, como la Acusación Particular ejercida por Dª Emilia. Por razones sistemáticas analizaremos en primer lugar el recurso adhesivo de la acusación particular.

SEGUNDO.- Recurso de la Acusación Particular.Como cuestión previa hemos de dar respuesta al óbice a la admisión de dicho recurso de apelación por adhesión, planteado por la defensa de la acusada. La representación letrada de la acusada, trayendo a colación una antigua jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, mencionándose en una de ellas un acuerdo de unificación de doctrina de esta misma Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de mayo de 2005, entiende que no cabe un recurso adhesivo que suscite cuestiones divergentes a la pretensión principal planteada por el recurso de apelación de la parte contraria.

Y, aun siendo ciertos dichos criterios, también lo es que la jurisprudencia evolucionó hacia una postura diferente a partir de la STC 50/2002 de 25 de febrero, siendo buen ejemplo de ello la sentencia del Tribunal Supremo STS 148/2016, de 25 de febrero.

Esa STS 148/2016 de 25 de febrero lo explica bien, recordando la admisibilidad de un recurso adhesivo por razones diferentes e incluso contrario a las sostenidas por el recurso principal. Reza así:

«En una situación procesal semejante el TC advertía a la parte en su sentencia 50/2002 de 25 de febrero que en casación no debía haberse limitado a contestar el recurso sino que tenía la carga de hacer valer los demás argumentos blandidos en la instancia. Ese apunte de la jurisprudencia constitucional fue recepcionado en esta Sala (STS 577/2005, de 4 de mayo y acuerdo de Pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de abril de 2005).

Si el fallo de la sentencia se ajusta a lo solicitado por la parte (en este caso el ahora recurrido que fue absuelto por considerarse atípica la conducta) falta el gravamen imprescindible para recurrir autónomamente. Pero si recurre la otra parte ha de arbitrarse una fórmula para que el recurrido pueda reproducir sus razones desoídas por el Tribunal.

Ante una sentencia absolutoria por cuestiones jurídicas (falta de tipicidad) la defensa no podrá recurrir v.gr. por temas de prueba (presunción de inocencia) o de forma (denegación de una prueba). Pero podrá verse sorprendida ante un recurso de la acusación cobijado en el art. 849.1º LECrim frente al que no podría oponerse más que con argumentos jurídicos, quedando marginada y expulsada del debate procesal su disconformidad con los hechos que se han dado como probados o con la privación de una diligencia que reputaba esencial para la acreditación de su versión fáctica.

Otro pronunciamiento del TC (sentencia 148/2003, de 14 de julio) insistirá en razonamientos similares.

La dicción del art. 861 de la LECrim -permite adherirse al recurso a la parte que no ha preparado el recurso alegando los motivos que le convengan - favorece esa interpretación amplia de la adhesión que ya estaba implantada en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nombre de recurso supeditado y que después fue trasladada en la reforma de 2009 al recurso de apelación en el procedimiento abreviado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha abierto ya paso a raíz del acuerdo antes citado esa concepción más amplia de la adhesión particularmente en supuestos como el aquí analizado en que se presenta como el único mecanismo que salvaguarda con plenitud el derecho de defensa.»

En el caso que nos ocupa,la Acusación Particular, ante la tesitura de que pudiera prosperar el motivo de impugnación planteado de contrario por la defensa de la acusada, que interesa también la absolución por el delito de estafa, único por el que fue condenada en la instancia, se adhiere al recurso e interesa que se aborde también la posible condena a la acusada por el delito de falsedad del que fue absuelta en la instancia. El recurso de la condenada en la instancia, en su tercer fundamento, alega que la falsedad documental es medial del engaño típico de la estafa y, por eso, afirma, que, si el documento supuestamente falso es atípico por ser burda la manipulación, esa misma catalogación debe ser trasladada a la valoración del engaño de la estafa como insuficiente, en tanto que burdo. Es perfectamente lógico y admisible que, ante tal argumento, la parte contraria pretenda oponerse a esa caracterización de la falsedad documental como burda, lo que le lleva en pura lógica a intentar hacer valer sus pretensiones de revaluar la posibilidad de condena también por el delito de falsedad documental. No debe existir, en consecuencia, óbice procedimental para estimar correctamente admitido dicho recurso por adhesión.

TERCERO.Descartado el óbice para la admisibilidad del recurso adhesivo interpuesto por la Acusación Particular, hemos de estudiar el fondo de la pretensión planteada. Cuestión distinta es que el recurso pueda prosperar, pues no hemos de olvidar que se pretende la revisión de un pronunciamiento absolutorio en cuanto al delito de falsedad, y todo ello habida cuenta las limitaciones jurisprudencialmente impuestas a toda revisión de un pronunciamiento absolutorio necesitado de modificación fáctica. Limitación, ahora ya, con claro reflejo en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y que responde no solo a la necesidad de preservar el principio de inmediación en la valoración probatoria sino también el de defensa y el derecho a un proceso justo, que exige poder ser oído por el tribunal que pronuncia el fallo condenatorio. Basta con decir que el recurso no plantea la celebración de vista para poder desestimar el motivo.

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: una cifra muy superior a la centena en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira alrededor del respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) . Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria, examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción referida a la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo,resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quemoiga personalmente a testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y quedar habilitado para corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal variación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye también en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quemantes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración de cuestiones estrictamente jurídicas.

Todo ello tuvo reflejo en la reforma del art. 790 operada por la L 41/2015 de 5 de octubre que establece en el párrafo tercero del número 2 que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

El reflejo legislativo que ha tenido la conocida doctrina jurisprudencial impidiendo cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo, ( STS 146/2014, de 14 de febrero o STS 363/2017, de 19 de mayo), lleva a determinar que sólo en supuestos de patente y palmario error, manifiesta arbitrariedad o absoluta irracionalidad del discurso argumentativo será posible acordar la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones. El derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones no puede convertirse en un principio de presunción de inocencia invertido. No se trata, por tanto, de un poder omnímodo de anulación ante meras discrepancias, posibles alternativas o errores de apreciación, sino que el examen debe ser especialmente restrictivo, de autocontención del órgano de revisión, que puede incluso discrepar o considerar no enteramente acertado el enfoque del juez de la instancia pero que solo en casos palmarios llamativos e irracionales deberá acordar la nulidad. Ello sin olvidar, por último, que las sentencias absolutorias no requieren una motivación tan amplia y detallada como las sentencias condenatorias.

La aplicación de las anteriores premisas jurisprudenciales al caso que nos ocupanos permite sostener que la catalogación de la supuesta falsedad documental -certificado del banco ING Direct sobre la titularidad de una cuenta bancaria- como burda es una cuestión de hecho que solo cabe efectuar en apreciación relacional con la totalidad de la prueba practicada, atendiendo a un doble parámetro objetivo y subjetivo a l ahora de ponderar del engaño, lo que está imposibilitado en esta segunda instancia y que solo hubiera podido hacerse valer por medio de la alegación de nulidad por arbitrariedad y necesaria repetición del acto del juicio.

CUARTO.-En todo caso, dicho lo anterior, aun podemos añadir al menos tres argumentos que conducen igualmente a desestimar el motivo de impugnación esgrimido de la Acusación Particular. No podemos sino convenir con el juez penal que la mera fotocopia borrosa de lo que pretende ser una certificación acreditativa de la titularidad de una cuenta bancaria, es una mera fotocopia borrosa, y, por tanto, manifiestamente insuficiente para poder ser tenido como un documento que pudiera alterar la seguridad del tráfico siendo apreciable a simple vista y con un mínimo de atención su inocuidad, por lo que puede ser calificada de burda.

En segundo lugar, tratándose de una mera "fotocopia borrosa" a lo sumo podría considerarse documento privado, lo que como veremos solo conduciría a un concurso ideal entre el delito de falsedad de documentos privado del art. 395 CP y el delito de estafa del art. 248 CP, a resolver conforme a los criterios del art. 8 CP. Más adelante expondremos el escaso juego de dicha alteración documental en el despliegue del ardid engañoso propio de la estafa desplegado por la recurrente. Pero es que, como hemos avanzado, en ningún caso consta que fuera un documento auténtico ni se presentará el original, apareciendo sólo un sello borroso difícilmente legible, como ya indica desde el inicio el propio atestado policial, que solo podría ser considerado como documento privado lo que comporta alterar su relación concursal con el delito de estafa.

En tercer y último lugar, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, tras el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de marzo de 2022 viene efectuando una interpretación restrictiva del concepto documento mercantil a los efectos de su inclusión en el art. 392 CP, que, sin duda alguna, excluiría el documento que nos ocupa consistente en una mera certificación sobre la titularidad de una cuenta bancaria.

La importante sentencia de Pleno de la Sala Segunda 232/2022, de 14 de marzo, con pretensión unificadora, concreta la noción de documento mercantil en cuanto elemento que configura la conducta de falsificación documental del art. 392 CP.

La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

Nos recuerda el Tribunal Supremo como la redacción del artículo 303 del Código Penal de 1973, precedente del actual artículo 392 CP, precisaba las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.

La reciente sentencia STS 687/2023 del 25 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3818/2023), es un claro ejemplo de la aplicación de dicha doctrina cuando considera que un complejo contrato de arrendamiento, aunque utilizado en una posterior operación de financiación fraudulenta no puede ser considerado a efectos de otorgarle relevancia penal privilegiada como documento mercantil.

Parece claro en el caso que nos ocupa que,con independencia del carácter burdo y, por ende, inocuo de la falsedad de la certificación de la titularidad de la cuenta indicada del banco ING, sólo podría ser calificada como documento privado con el mismo efecto que hemos indicado ut supra respecto de su relación concursal con la estafa, impeditivo de condenar separadamente ambas conductas.

QUINTO.- Recurso de la defensa.El recurso de la defensa se articula en torno a tres premisas que, sin embargo, inciden en una misma idea: no existe prueba suficiente del engaño, o, dicho desde la perspectiva jurídica, el engaño no fue bastante para considerar típicos los hechos. La primera alegación mantiene un supuesto error en la valoración de la prueba. La segunda una infracción del art. 248 CP y la jurisprudencia que lo interpreta en el juicio de subsunción. Y, en tercer y último lugar, se añade un argumento añadido de infracción del art. 248 CP en su relación de concurso medial con el art. 392 CP. Se viene a sostener, como anticipamos en el anterior fundamento, que la falsedad documental es medial del engaño típico de la estafa y, por eso, si el documento supuestamente falso es atípico por ser burda la manipulación, tal y como sostiene la sentencia del juez penal al absolver por ese delito, esa misma catalogación de "burdo", en cuanto que insuficiente, debe ser trasladada a la valoración del engaño de la estafa.

En el apartado de impugnación de la valoración probatoria sostiene el recurso (i)que no puede tenerse por acreditado que su patrocinada aportara a la clínica Dorsia la documentación de la Sra. Emilia, puesto que en todas sus declaraciones la acusada ha negado ese hecho. (ii)El segundo aspecto de la valoración probatoria que debate el recurso es la declaración de la víctima y perjudicada, pretendiendo hacer ver contradicciones o incoherencias, e incluso que los datos sobre la financiación de la cocina han sido "introducidos" en el acto del juicio al albur de la prueba documental aportada junto al escrito de defensa. (iii)También discute el dato relativo a que su cliente aportara a la financiera un documento en el que figuraba Emilia como titular de la cuenta de ING DIRECT, certificado por dicha entidad, por cuanto, no se ha acreditado que su patrocinada aportase a la financiera el citado certificado. (iv)Aduce posteriormente el recurso errores en los datos sobre los ingresos de las cantidades, pues ello no se corresponde con la dinámica explicada por la empleada de Dorsia, Dª Sonia, y así lo corrobora el folio nº 214 de las actuaciones - justificante de ingreso del préstamo-, donde queda acreditado que los 5.480€ del préstamo los ingresó EVO FINANCE en la cuenta de Dorsia. Y, si vemos los folios 160 al 190, se comprueba que en los ingresos que realiza EVO FINANCE solo pone el nombre de Emilia, pero, en ningún momento pone el concepto por el que se ingresaron esos importes. Entiende el recurrente que debieron ser las acusaciones las que solicitaran al Juzgado de Instrucción que emitiese exhorto a la empresa EVO FIANANCE para que manifestase en qué concepto se realizaron eso ingresos en la cuenta de mi patrocinada y no lo hicieron. Por consiguiente, no queda acreditado que esos ingresos realizados en la cuenta de mi patrocinada correspondiesen con el importe del préstamo, más aún, cuando el importe del préstamo se ingresó en la cuenta de Dorsia.

A continuación, el recurso, al abordar la presunta infracción de ley en la subsunción jurídica de los hechos, tras exponer los criterios jurisprudenciales y doctrinales sobre los elementos típicos de la estafa, y más en concreto, al valorar el doble parámetro objetivo y subjetivo que debe guiar la ponderación del engaño, insiste en dos ideas: (i)el error producido a la financiera EVO no ha sido motivado por la suficiencia del engaño, sino consecuencia de su actitud negligente, por no poner los medios de defensa suficientes para evitar el engaño, destacando que para considerar la entidad del engaño es importante señalar que la víctima tiene unos deberes de autoprotección tendentes a evitar el engaño del sujeto activo, y, por lo tanto, no habrá delito de estafa en aquellos casos en los que el error en el que caiga la víctima sea consecuencia de su actitud negligente, en otras palabras, de "haberse dejado engañar fácilmente", por no ser imputable el engaño al delito de estafa, ya que no cumpliría con los requisitos de ser bastante para producir error en la víctima, pues pudiendo esta haber evitado el engaño, no lo hizo. Menciona en su apoyo el recurso alguna antigua sentencia como la STS 523/1998, de 24 de marzo de 1999, en su F.J. 2º. (ii)la segunda idea que da soporte a su pretensión la centra el recurso en el hecho de que el propio juez penal haya considerado como burda la supuesta falsificación correspondiente al certificado de ING Direct sobre la titularidad de una cuenta a nombre de Emilia.

En el presente caso, afirma el recurso, la sentencia da por acreditado que su patrocinada entregó a la financiera EVO FINANCE una nómina y el DNI de la Sra. Emilia, así como, un documento en el que figuraba Emilia como titular del número de cuenta NUM002 de la entidad ING DIRECT, certificado por dicha entidad, dato que no se correspondía con la realidad dado que la titular de la reseñada cuenta era la acusada, otorgando así la financiera el préstamo. El sujeto pasivo del delito de estafa es la entidad EVO FINANCE, siendo evidente que dicha entidad no comprobó la realidad de los documentos entregados, ya que, como bien manifestó la empleada de Dorsia su patrocinada entregó fotocopias. Si EVO FINANCE hubiese cotejado las fotocopias de los documentos entregados con los originales, hubiese comprobado que la titular del certificado de ING no era la Sra. Emilia. Para más abundamiento el juzgado penal absuelve a su patrocinada del delito de falsedad en documento mercantil, manifestando lo siguiente (pág. 11 de la sentencia):

«el documento aportado a las actuaciones, único del que se sirve la acusación para probar la falsificación documental, no cumple los mínimos requisitos para inducir a error sobre su autenticidad. En el citado documento no se plasma firma alguna de quien lo expide, ni se hace en papel con membrete de la entidad bancaria, presentándose solamente un sello estampado, borroso y de difícil lectura, que pudiera ser de la entidad ING. En estas circunstancias, no puede entenderse que se haya incurrido en la conducta falsaria punible.»

Es por ello, que no se cumple con el requisito del engaño bastante, puesto que, si la entidad EVO FINANCE hubiese sido un poquito diligente y hubiese cumplido con sus obligaciones de comprobación, se hubiese dado cuenta de que el certificado era falso, y por consiguiente, o hubiese solicitado más documentación para comprobar que dicha cuenta donde se domiciliaban los pagos del préstamo no era titularidad de la Sra. Emilia y hubiese denegado el préstamo, o directamente hubiese denegado el mismo.

Sin embargo, la entidad EVO FINANCE no realizó ninguna comprobación, ni exigió ninguna documentación más, ni tampoco, solicitó certificado de titularidad del número de teléfono desde donde se firmó el contrato del préstamo o una simple factura de teléfono, para comprobar que la titular de dicho teléfono era la Sra. Emilia -titular del préstamo-.

Por consiguiente, habiendo actuado la entidad EVO FINANCE de forma negligente, al no cotejar ninguno de los documentos entregados (incluida, la burda falsificación del certificado de titularidad de ING BANK), ni requerir más documentación para comprobar la autenticidad de dichos documentos, ni tampoco requerir a la titular del préstamo (Sra. Emilia) una simple factura del número de teléfono NUM003 para comprobar que era titular del mismo, y por consiguiente, que era ella la que firmaba el contrato de préstamo, no existe engaño bastante, ya que, la entidad EVO FINANCE ha infringido los deberes de protección que le son mínimamente exigibles.

SEXTO.-En relación con el motivo de impugnación referido al error en la apreciación o valoración de las pruebas practicadas, no está de más, en todo caso, recordar que existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial perfectamente conocido que establece que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de impugnación no está destinado a suplantar la valoración por parte del órgano sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, esencialmente las personales, como son las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados así como los dictámenes periciales ratificados a su presencia, ni realizar un nuevo análisis crítico y pormenorizado contrastando la fiabilidad del material informativo aportado por cada medio de prueba practicada, para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la del órgano judicial revisión, siempre, eso sí, que se constate que el Tribunal de Instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la ha valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Como afirma la jurisprudencia del T.C. ( STC 215/2009 de 30 nov.) "la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o con la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral ( SSTC 64/2009, de 9 de marzo, FJ 2, y 173/2009, de 9 de julio, FJ 3).

En definitiva, la valoración de la prueba personal corresponde en exclusiva al juez que la presencia con inmediación, si bien, si puede ser objeto de revisión la racionalidad argumentativa de la conclusión judicial. Al recurrente no le puede bastar reproducir su parcial y subjetiva versión de lo acontecido ayuna de cualquier soporte objetivo corroborador, sino que su discurso impugnativo deberá ir encaminado a demostrar el error o la arbitrariedad a la hora de seleccionar las pruebas de cargo que sustentan su decisión.

Entrando ya en el análisis concreto del supuesto suscitado en el recurso y sentadas las anteriores premisas, podemos afirmar que, contrariamente a lo sostenido por el apelante, existe en las actuaciones prueba de cargo con el suficiente contenido incriminatorio para alcanzar el grado de certeza que todo pronunciamiento de condena requiere, y trasladadas al caso enjuiciado las expresadas reglas de supervisión probatoria, no puede sino concluirse que el juicio analítico y la conclusión plasmada por el Juzgador de instancia en su sentencia, se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia humana, y lo que está impugnando el apelante es la valoración que de la prueba practicada ha efectuado el Juzgador a quo, pretendiendo realmente se deje sin efecto lo que consideró probado, es decir, sustituir la objetiva, imparcial y desinteresada apreciación probatoria del juzgador de instancia por la subjetiva, parcial e interesada valoración, lo que no resulta de recibo.

En el caso que nos ocupabasta comprobar que el recurso centra toda su argumentación en la negación de los hechos efectuada por su patrocinada, sin mayor referencia al resto del amplio cuadro probatorio desplegado en el acto del juicio, para ya anticipar que el recurso no puede prosperar. El recurso se limita a discrepar de las conclusiones del juez penal, pero amparado tan solo en la versión de todo punto inconsistente e incoherente de su patrocinada, frente a una amplísima prueba documental y testifical que el recurso orilla, al tiempo que obvia cualquier valoración de la abundante información aportada, incluidos algunos datos asumidos por la propia acusada y que no admiten discusión. Casi nunca contamos con la totalidad de la prueba imaginable, siempre puede pensarse en algún otro medio de prueba que aportara mayor información, siempre pueden quedar zonas de sombra a la hora de reconstruir lo sucedido. Pero no es ese el canon exigible, no es necesario alcanzar la excelencia, basta una certeza razonable, una altísima probabilidad que excluya racionalmente cualquier otra alternativa. Lo importante es que esas sombras no impidan mantener la atendibilidad de las premisas fácticas que soportan la condena. Y, junto a esa premisa esencial, en segundo término, hay que tener en cuenta que el rendimiento cognitivo de la prueba sólo alcanza su verdadero fruto cuando se verifica una análisis conjunto, global y completo de toda la información aportada por cada fuente de prueba. La información testifical habitualmente es parcial, secuencial o circunstancial, y solo ensamblando las piezas se consigue una visión de conjunto plenamente fiable.

El caso que subyace en el presente recurso es la obtención fraudulenta mediante engaño de la financiación para la realización de una operación de cirugía estética que, como casi todas las operaciones de financiación al consumo, se hace a tres bandas, donde el comercio vendedor o prestador del servicio, en este caso la clínica Dorsia, es un mero intermediario entre la entidad financiera y el consumidor. La verificación de la solvencia es a distancia, y en la confianza de que los datos aportados documentalmente son correctos y se corresponden con la persona que lo solicita. Sin duda, el comercio está interesado en que el cliente obtenga la financiación, pero no por ello debe dejar de verificar los datos y documentos que se le aportan. Lo que no es exigible es que tenga que realizar verificaciones extraordinarias o periciales añadidas que conducirían a un colapso del tráfico mercantil. No es tampoco exigible conforme a las reglas del mercado que la entidad financiera tenga que verificar una exhaustiva indagación sobre la autenticidad de los documentos laborales y bancarios aportados, a los que en muchos casos no podría acceder por protección de datos, bastándole con verificar que la persona no aparezca en los archivos de personas morosas. Es lo que se conoce como el principio de confianza en las relaciones comerciales y mercantiles sin el cual se paralizaría la actividad económica.

Conocedor del procedimiento habitual de actuación en ese tipo de operaciones a tres bandas, toda la argumentación defensiva pasa por la negativa de su patrocinada a reconocer que aportó la documentación de la perjudicada, unido a la escasa información y recuerdo de la concreta operación por parte de la empleada de Dorsia que la recepcionó. Si además quien reclama ni siquiera es la entidad mercantil que financia la operación, sino un fondo de inversión que ha comprado un paquete de créditos impagados, el distanciamiento sobre la operación real es mayor, y en ocasiones la prueba más difícil. El recurso intenta incidir en esos aspectos más endebles de la información incriminatoria, como, por ejemplo, los abonos en la cuenta bancaria de la acusada no suficientemente explicados, para intentar sembrar alguna duda sobre la prueba practicada. Pero, lo que obvia el recurso, es examinar la detallada, precisa y contundente versión de la auténtica perjudicada, quien, al verse demandada en un procedimiento civil -Juicio Monitorio 1412/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid- se vio obligada a desplegar una ardua labor de recomposición de todo lo sucedido, versión que se ve amparada por la amplia investigación policial y con datos objetivos irrefutables conforme a la abundante prueba documental aportada. La financiación se efectuó a nombre de la perjudicada, esa financiación fue la que sufragó la operación de la acusada, y el resto de ingresos y abonos se hicieron en la cuenta bancaria de la acusada que hizo falsariamente pasar como titularidad de la perjudicada. La acusada no niega haberse sometido a dicha operación de estética, y consta como el número de teléfono, a través del cual se verificó el proceso de firma garantizado a distancia de la operación de financiación a nombre de la perjudicada, es el suyo o de su pareja, y como era su cuenta bancaria la facilitada en la operación, apareciendo abonos, no por el dinero de la financiación que se ingresaba de forma directa a la clínica Dorsia, contrato de préstamo, sino por el crédito por importe de 5.000 euros a satisfacer mediante cuota revolving mensual fija, que iba asociado a la operación, también concedido en la misma solicitud según es de ver en el doc.2 de la denuncia inicial (f. 21-35 de las actuaciones) cuya propia denominación no deja lugar a duda alguna: "Solicitud.-Contrato de préstamo y crédito"y en cuyas condiciones particulares se diferencia, por un lado, el importe del préstamo por importe de 5480€ referido a la adquisición de un producto de salud en el establecimiento Clínica Dorsia, es decir, el pago de la intervención estética, y, por otro, se fijan la condiciones particulares de un crédito por importe máximo de 5.000€ que el que justifican los ingresos directos en su cuenta por importe de 4250,48€, sobre los que el recurso incide en su intento de sembrar alguna duda en la proposición incriminatoria. De ahí la mínima precisión aclaratoria introducida en el relato fáctico.

La detallada declaración del agente policial, como bien destaca el juez penal, es también concluyente y confirma de manera sistemática y minuciosa las afirmaciones de la perjudicada, siendo evidente que el teléfono facilitado de forma mendaz como de la solicitante del préstamo y mediante el que se firmó la operación de financiación a nombre de la perjudicada era, en realidad, el teléfono utilizado por la recurrente. Pero es que además existe otro dato irrefutable, que es la coincidencia temporal entre la operación fraudulenta y la facilitación por parte de la perjudicada de sus datos e idénticos documentos a los utilizados de forma engañosa (nómina y DNI)) en una operación de financiación realizada con la empresa Pepper, empresa en la que, casualmente, trabajaba la acusada. No es cierto, como se afirma en el recurso, que la denunciante adapte su relato a la vista de hoja de vida laboral de la acusada, pues ese trascendental dato fue facilitado desde el inicio mismo de la investigación (Hecho Tercero de la querella interpuesta, y Apartado cuarto de la denuncia policial) y ha sido ampliamente corroborado por la historia laboral de la acusada.

El primero de los motivos del recurso de la acusada no puede, en consecuencia a todo lo expuesto, ser estimado. No cabe albergar sombra de duda alguna de que fue ella quien dispuso de la nómina y DNI de la perjudicada, quien introdujo datos mendaces en la solicitud del préstamo y crédito, y quien, lógicamente, aportó la certificación falsa de la titularidad de la cuenta en la que consta se hicieron los abonos figurando como concepto y supuesta beneficiaria Dª Emilia.

SÉPTIMO.-Caracterización del delito de estafa. Comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El engaño es el elemento nuclear del delito de estafa. Consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. El engaño consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso; o la ocultación o deformación de hechos verdaderos

"El engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato" (STS 2ª 2 octubre de 2007 ROJ: STS 6930/2007).

El engaño tiene que ser antecedente, causante y bastante: antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo de forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquier que sea su modalidad, debiendo tener entidad suficiente para actuar en el contexto social como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

El engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, e idóneo para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. Engaños típicos son exclusivamente aquellos que sean bastante para producir error en otro, lo que permite reconducir la idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: solo al engaño que genere un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es, del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente la realización concreta de ese riesgo. En definitiva, la clave está en la imputación del desplazamiento erróneo al engaño precedente.

Capacidad del engaño de producir error en la víctima. El engaño engendrará un peligro en la medida que sea adecuado para producir error. El éxito de la conducta engañosa -la realización de una disposición patrimonial injusta- dependerá de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución injusta de su acervo patrimonial.

Así, la jurisprudencia habla de que el engaño típico es el requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

Por ello, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven. Solo es bastante el engaño que alcanza entidad suficiente para mover la voluntad de la víctima; en todo caso, el posible error en que puede encontrarse el sujeto pasivo no obedece tanto a la actividad del agente como a la confianza depositada en él. Para que una simple mentira o mendacidad configure el engaño típico debe ir, normalmente, acompañada de una maniobra fraudulenta (puesta en escena; acto concluyente; simulación) susceptible de producir el error, y, por el contrario, falta la idoneidad del engaño cuando el error es en realidad consecuencia de otras causas reprochables al propio engañado.

Estas consideraciones llevan a la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, se aprecia la necesaria relación de causalidad respecto del acto de disposición, causalidad excluida en los supuestos de omisión de la debida diligencia por el sujeto pasivo o en los de notable abandono. No es fácil en el caso concreto calificar una concreta conducta como engañosa. Para valorar el grado de diligencia exigible es preciso atender tanto a consideraciones objetivas (apariencia objetiva de seriedad que presenta el engaño urdido) como a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de las circunstancias que puedan concurrir. En supuestos en que el destinatario del engaño es una persona totalmente incapaz, por demencia senil o un menor los hechos deben ser calificados como un hurto pues la víctima es un mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa.

En el caso que nos ocupa,tal y como venimos exponiendo, el engaño consistió en afirmar como cierta la intervención voluntaria de Dª Emilia en la operación de financiación, dado que era la que contaba con una nómina cuantiosa y una antigüedad considerable, en una empresa de reconocido prestigio y solvencia. Y el engaño recae sobre la entidad financiera que fía todo a la actuación profesional de los comerciales de Dorsia. La actuación de Dorsia puede que no fuera del todo diligente, y basta comprobar las erráticas y evasivas respuestas de la empleada que declaró como testigo, siendo así que luego la clínica mencionó que Dª Emilia no figura como cliente de la clínica, pero si como persona que financió la operación de la acusada. Siendo ese el núcleo esencial del engaño utilizado por la acusada, causante del error de Evo finance al creer que financiaba a una persona con fuertes garantías de solvencia, y determinante del consiguiente desplazamiento, entrega del dinero no solo a la Clínica sino también del crédito a la supuesta solicitante, lo cierto es que la estudiada maniobra engañosa no se limitó sólo a simular de forma dolosa esa supuesta intervención de Dª Emilia, que es el núcleo del engaño en la operación fraudulenta de financiación que examinamos, sino que además introdujo otros múltiples datos engañosos (domicilio-teléfono) haciéndolos pasar como de Dª Emilia, para impedir que esta nunca pudiera tener conocimiento, indicando lógicamente su propio domicilio y número de teléfono para así poder firmar como si en realidad se tratara de Dª Emilia. Frente a los vanos intentos del recurso de la acusada negando que ella aportara la documentación de Dª Emilia, sólo así puede interpretarse y entenderse de forma coherente la información de contenido incriminatorio que arrojan la documentación aportada por la entidad financiera, por la clínica Dorsia, por la entidad bancaria donde se ingresaron las partidas del crédito personal haciendo figurar expresamente el nombre de la persona a los que la entidad financiera creía iban destinados y por los datos contemplados en el procedimiento civil de reclamación a la perjudicada.

Es, en esa triangulación de la operación y en el no excesivo celo por parte de la entidad Dorsia, donde la defensa centra su alegación sobre la necesidad de ejercer un mínimo de autotutela de los propios intereses para que pueda entrar en juego la protección del derecho penal. Pero, insistimos, el destinatario del engaño era la entidad financiera EVO que nunca supo de esas manipulaciones inveraces, y, además, la tesis de la necesidad de una mínima autotutela, aunque mantenida por una antigua jurisprudencia, ha sido restringida a sus justos términos en la más moderna jurisprudencia que pasamos a exponer.

Hace ya tiempo que la jurisprudencia del TS superó o matizó mucho la tesis de la autotutela como elemento que puede determinar la idoneidad del engaño de cara a colmar los requisitos de subsunción típica. Así lo explica la reciente Sentencia: 89/2023 del 10 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 441/2023).

«Es muy cierto, como en la sentencia impugnada se pone de manifiesto, que, frente a una concepción en origen más amplia, este mismo Tribunal Supremo ha venido a reconducir, de manera ya regular y sostenida, la operatividad de los llamados deberes de auto protección o autotutela en relación con el delito de estafa. Así, por ejemplo y por todas, nuestra reciente sentencia número 177/2022, de 24 de febrero, explica: "Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio".»

La Sentencia: 89/2023 del 10 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 441/2023) expone igualmente con claridad que, frente a una concepción en origen más amplia, el mismo Tribunal Supremo ha venido a reconducir, de manera ya regular y sostenida, la operatividad de los llamados deberes de auto protección o autotutela en relación con el delito de estafa. Así, por ejemplo y por todas, se remite a la sentencia número 177/2022, de 24 de febrero, cuando explica:

«Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio.»

También en el mismo sentido que venimos exponiendo la STS 687/2023 del 25 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3818/2023) dispone:

«En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008, de 28 de junio , el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Como dijo la STS 162/2012 de 15 de marzo "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto" »

La proyección de los anteriores criterios sobre los datos fácticos contemplados en la sentencia y ya analizados, nos permite concluir que es indiscutible que no nos encontramos un supuesto de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, sino ante una estudiada y concienzuda maniobra engañosa acompañada de múltiples falsedades y alteraciones de la verdad.

Con lo hasta ahora expuesto hemos dado respuesta a las dos primeras quejas del recurso. (i) Ni existe error en la valoración de la prueba, ni, por tanto, insuficiencia de prueba de cargo. (ii) No cabe tampoco apreciar dejación o negligencia de los deberes básicos de autotutela de la entidad perjudicada que, como hemos visto, solo cabe apreciar en supuestos excepcionales.

OCTAVO.-El tercer argumento del bien articulado recurso de la defensa, incide, nuevamente, en la consideración insuficiente del engaño para colmar los requisitos típicos del delito de estafa, para lo cual utiliza dos premisas. La primera es que la falsedad documental es el medio que vehiculiza o da cuerpo al engaño consustancial de la estafa. Partiendo de esa premisa, y como quiera que el juez penal absuelve del delito de falsedad referido a la supuesta certificación del banco ING sobre la titularidad de una cuenta bancaria, al considerarla burda, el recurrente concluye su silogismo considerando que el engaño es burdo y por tanto inoperante para poder condenar por el delito de estafa.

La alteración de la realidad que comporta toda falsedad suele ser el medio engañoso utilizado por el autor del delito de estafa, y por ello se dice que la falsedad está en relación de medio a fin, en concurso medial del art 71CP, con el delito de estafa. Ahora bien, es de todos conocido que cuando se trata de una simple falsedad en documento privado del art. 395 CP, como el tipo descrito por el legislador ya comporta la idea de perjuicio en similitud con lo regulado por el delito de estafa -«el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado...»-, la jurisprudencia nos enseña que existe un concurso ideal que debe resolverse conforme a los criterios del art. 8 del CP. El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta.

Por el contrario, cuando se trata de falsedad en documento público, oficial o mercantil, dado que no solo están en juego los intereses de las partes intervinientes en el negocio jurídico, sino un interés que trasciende afectando a la seguridad del tráfico jurídico en su generalidad o globalidad, existirá un concurso real de delitos en tanto que la antijuridicidad material de uno no queda completada por la del otro.

El argumento del recurso no puede ser estimado por diversas y variadas razones, algunas de las cuales ya que quedaron expuestas de manera anticipada al resolver el recurso de la Acusación Particular. La manipulación del documento/certificación bancaria es un engaño colateral, secundario, meramente coadyuvante, pero no esencial, a los efectos de la operación que nos ocupa. El engaño bastante determínate del error es simular la intervención voluntaria y consciente de una tercera persona solvente, con nómina en una empresa de reconocida solvencia, con suficiente antigüedad laboral, y carente de registros negativos en los ficheros de información relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, consiguiendo así superar los filtros para obtener la financiación. A los efectos que nos ocupan y para validar el engaño, la titularidad de la cuenta no tiene papel trascendente alguno. Lo determinante es la aportación de una documentación que no era suya ni le había sido facilitada para ese fin, y simular la intervención mediante la aportación de un teléfono que era el suyo propio haciendo creer a la financiera la voluntad e intervención personal de la perjudicada.

No se oculta que quizá la consideración de la certificación bancaria sobre la titularidad de la cuenta de INGDirect hubiera sido más correcta como falsedad en documento privado, y ello hubiera comportado que conforme al principio de alternatividad del art. 8.3 CP, debiera penarse la conducta por el art. 395 CP que conlleva además de la misma pena privativa de libertad del art. 248 CP la pena de multa, pero, como ya expusimos, ni existen sólidos argumentos para calificar de arbitraria la decisión del juez penal calificando la alteración de burda, y por ende inocua, ni podemos alterar los hechos para justificar una calificación ligeramente más grave.

NOVENO.-El pronunciamiento de responsabilidad civil está sometido al principio de rogación, y por tanto nada puede decir la Sala dado que no es objeto de impugnación, salvo dejar constancia de la abierta discrepancia con lo dispuesto en el FD Quinto de la sentencia en el que, creemos, se confunden cuestiones civiles sobre la trasmisión de créditos litigiosos, con lo que es la mera subrogación de la aseguradora o adquirente del crédito derivado de la responsabilidad civil nacida ex delito. Si se declara, con toda lógica, la nulidad radical del negocio jurídico criminalizado subyacente, la única vía indemnizatoria es como responsabilidad civil derivada del delito de conformidad con los arts. 109, 116 del CP y concordantes. La no fijación de cantidad resarcitoria alguna a la penada le puede llegar a suponer un enriquecimiento injusto y le facilita el acceso a la posible suspensión de la también exigua pena privativa de libertad impuesta.

DECIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.