Sentencia Penal 261/2025 ...o del 2025

Última revisión
05/08/2025

Sentencia Penal 261/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1365/2024 de 22 de mayo del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 22 de Mayo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 23

Ponente: MARIA PILAR LLOP CUENCA

Nº de sentencia: 261/2025

Núm. Cendoj: 28079370232025100249

Núm. Ecli: ES:APM:2025:7639

Núm. Roj: SAP M 7639:2025


Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2024/0429001

Procedimiento Abreviado 1365/2024

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 232/2024

SENTENCIA Nº 261/25

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 23ª:

D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN

Dª. MARÍA PILAR LLOP CUENCA (PONENTE)

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil veinticinco.

Visto en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento arriba referenciado seguido por delito contra la salud pública, siendo acusado Borja, con NIE NUM000, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, sin antecedentes penales, asistido por el Letrado D. CARLOS OSSORIO GÓMEZ,colegiado NUM001 del ICAM, y representado por la Procuradora Dª. ADELA GILSANZ MADROÑO;habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal,representado por la Ilma Sra. Dª. PATRICIA CAMPOS MARTÍN.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar Llop Cuenca.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid se tramitaron diligencias previas con el número 232/2024 por un presunto delito contra la salud pública, formulando el Ministerio Fiscal acusación contra Borja por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, interesando la pena de 5 años y 6 meses de prisión, multa de 9.000 euros, y la expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 del Código Penal.

SEGUNDO.-Por la representación del acusado se presentó escrito de defensa interesando la libre absolución, y subsidiariamente la aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción conforme a los artículos 20.1º y 20.2º del Código Penal.

TERCERO.-Practicada la prueba propuesta por las partes y celebrada la vista oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa mantuvo su solicitud de absolución y, en su caso, subsidiariamente, de aplicación de la atenuante muy cualificada por grave adicción a sustancias estupefacientes. El acusado no hizo uso de su derecho a la última palabra. Los autos quedaron vistos para sentencia.

Hechos

El acusado Borja, con NIE NUM000, nacional de Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en el territorio español, el día 17 de enero de 2024, sobre las 21.00 horas, fue Interceptado por agentes de la Policía Nacional en la calle Isaac Peral 4 de Madrid, donde le fueron Intervenidas cinco bolsas y un cilindro metálico con sustancias que en principio parecían ser estupefacientes, sin que se haya acreditado que las poseyera con la finalidad de traficar con ellas. También le fueron Intervenidos 150 euros sin que se acredite que procedía de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos objeto de acusación se califican por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º, inciso primero, del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Antes de entrar a analizar la prueba analizaremos las cuestiones previas planteadas.

En primer lugar, por el MF la suspensión por no estar citado el policía que entregó la droga en el INTCF y por tanto para garantizar la cadena de custodia.

Por parte de la Defensa se adhirió a la petición del MF. La decisión se difirió al momento de la práctica del resto de las pruebas, resultando que, una vez practicadas, las partes renunciaron a la misma entendiendo que había quedado suficientemente practicada prueba relativa a la cadena de custodia, puesto que el acta de entrega consta que lo entregado era lo que se refleja en el dictamen.

Por su parte la defensa se solicitó la nulidad de actuaciones ante una fractura de la cadena de custodia que afecta al informe del Instituto Nacional de Toxicología (INTCF). Alegó la defensa que al folio 1 de las actuaciones aparecía la comparecencia de los funcionarios con la sustancia aprehendida, al folio 6 diligencia de pesaje donde se hace constar que se pesan tales sustancia, al Folio 7 diligencia de depósito y remisión al folio 15 que la sustancia queda en depósito para su posterior remisión al INTCF y al folio 36 pesaje de farmacia y al folio 79 informe/dictamen del INTCF donde los pesajes varían en más de 50% e incluso un incremento de un 54% sobre los pesajes iniciales; desconoce la parte cuál ha sido el problema con la cadena de custodia y alega que no se entiende que la báscula de la farmacia tuviera problemas porque algunas otras muestras sí podían coincidir en los pesajes de farmacia y del INTCF. Considera que por lógica, podría haberse reducido algo el pesaje, pero no aumentar en tan considerables cantidades en el pesaje del INTCF. De este modo considera que no son las mismas sustancias que se incautaron al acusado. Entendía de este modo que el Derecho Fundamental vulnerado sería el derecho a un proceso con todas las garantías.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad, alegando que no se trata de una vulneración del Derecho fundamental que no es tal, sino una discrepancia en las cantidades de droga Intervenida.

Pues bien, mostramos nuestra conformidad con lo manifestado por la legal representante del Ministerio Público, ya que no nos encontramos ante un derecho fundamental vulnerado sino ante una cuestión de validez de la prueba encarnada en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología sobre la cantidad y pureza de la droga incautada al acusado, prueba fundamental de la que depende la condena, si del resto de pruebas practicadas se deduce que las sustancias iban destinadas al tráfico.

Entendemos que el planteamiento prematuro de esta supuesta vulneración como cuestión previa supone anticipar un argumento que es más propio de la fase de recurso contra la resolución definitiva, pues en caso de que la sentencia fuera condenatoria, podría combatir con esta argumentación que se ha vulnerado un derecho fundamental del acusado. Parece que lo que la parte pretende es más bien, impugnar la prueba pericial remitiéndose al contenido discordante del pesaje de farmacia (folio 36 de la causa) y el propio del dictamen del INTCF (folio 79-83 de la causa). No se observa actuación procedimental que haya vulnerado los derechos fundamentales del acusado, ni en concreto el alegado por la defensa, el derecho a un proceso con todas las garantías, que menciona de modo difuso, pues tampoco alega la concreta garantía quebrantada, si es su Intimidad, su libertad, su derecho de defensa... sino que lo que realmente hace es impugnar un documento que la parte considera que no tiene validez a efectos probatorios, y esto es, precisamente, lo que se analizará en esta resolución, por lo que en el acto de la vista se difirió la decisión al momento de dictar sentencia.

La defensa igualmente solicitó que el acusado declarase en último lugar, lo que se acordó sin oposición del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Respecto a las pruebas que fueron practicadas en la vista declararon en primer los agentes de la Policía Nacional a quienes se recibió juramento o promesa y se les apercibió de las consecuencias de faltar a la verdad en el testimonio.

El agente número NUM002 manifestó que el día de los hechos estaban en un vehículo camuflado y vieron a dos personas en actitud vigilante y haciendo movimientos, por lo que decidieron ir a identificarlos. A uno le saltó una requisitoria de UFAM y al otro procedieron a su registro y encontraron en sus enseres personales, una caja con una maquinilla de cortar el pelo, y aparecieron en sus enseres unas bolsas con piedras, y otras tres bolsas en sus ropas, con sustancias. Procedieron a su pesaje en farmacia y les detuvieron por delito contra la salud pública. Salieron del Taco Bell, fueron hacia calle Arcipreste de Hita y les veían que iban para un lado y para otro, hacia la calle Isaac Peral y miraban, vigilantes, con actitud como escondiéndose, y por eso procedieron a su identificación porque les pareció raro por su experiencia. El registro de los enseres personales los hizo su compañero. Era una caja de una maquinilla, y al quitar la maquinilla apareció una bolsa con sustancia pulverulenta de color blanco. Fue su compañero quien encontró las bolsas, eran otras dos bolsas. El acusado también tenía dinero fraccionado. No recuerda la cantidad de droga, pero llevaba mucha, el pesaje lo hicieron otros compañeros. Había también un cilindro metálico que se le Intervino porque también tenía droga. No recuerda donde apareció, pero entre sus ropajes. No en la caja. Las bolsas Intervenidas se llevaron junto a sus enseres personales a comisaría, y se dejó depositado en la ODAC, y en comisaría hicieron la comparecencia y dejaron la droga y el dinero. Ratificó el atestado. El declarante estaba de paisano. La sustancia la llevaron a comisaría otros compañeros. El declarante tampoco fue a farmacia. El cilindro era de tipo de los que usan los consumidores, para consumir. El acusado les dijo que era para consumo propio. No observaron ningún acto de tráfico, no vieron ningún pase. Las bolsas estaba la rasuradora, estaban ocultas. No encontraron ninguna otra cosa, lo hubieran reflejado en el atestado. Apareció una bolsa en la rasuradora y otra bolsa entre sus enseres personales, pero no sabe dónde.

El agente número NUM003 dijo que el día 17 de enero de 2024 en la calle Isaac Peral, fueron requeridos por otro indicativo. Les dijeron que habían encontrado sustancias a un varón. El declarante fue a llevar el pesaje a farmacia. Llevó 5 bolsas y un cilindro metálico. El declarante fue quien se hizo cargo de las bolsas y estuvieron presentes con el farmacéutico para el pesaje correcto y luego fueron a comisaría y depositaron las bolsas en la comisaría. Lo del cilindro no recuerda, pero se remite al atestado y ahí consta que se entregó a la guardia de comisaría, donde se quedó en custodia del Jefe de la guardia de la ODAC.

A preguntas de la defensa manifestó que estaba presente durante el pesaje, y comprobó que el número que arrojaba la báscula era lo que pesaban las bolsas y la hoja de pesaje de farmacia correspondía con lo que se pesó. Fue a una farmacia que sabía que tenía báscula de precisión. Han ido en otras ocasiones a esa farmacia para estos pesajes. No estuvo en la Intervención inicial, fue avisado después. El pesaje, si es polvo, la farmacia lo pesa con el envoltorio y embalaje, pero si son pastillas se pesan solo las pastillas. Pero se remitió al atestado.

El agente número NUM004, a preguntas del Ministerio Fiscal dijo que su Intervención consistió, previo requerimiento de los compañeros, en pesar las sustancias Intervenidas. Eran bolsitas, pastillas, polvos, diversas sustancias. No sabe si cinco bolsas, pero eran varias y también pastillas. Tras ir a farmacia llevaron al otro individuo a UFAM porque tenía una reclamación. Las bolsas se entregaron a comisaría y las dejaron en depósito. Estaba presente en el pesaje. Vio los guarismos en la báscula, los números que certificó la farmacia. No sabe por qué la sustancia pesó más en el INTCF. Es una farmacia a la que acuden en otras actuaciones. No ha tenido constancia de que la báscula estuviera mal. A preguntas de la Sala, no tiene constancia por su experiencia a qué se debería esta diferencia.

El agente número NUM005 manifestó que el 17 de enero del pasado año, iba con el agente NUM002. Identificó al acusado, tenía varias pertenencias, entre ellas una máquina de rasurar en una caja y ahí había una bolsa con sustancias estupefacientes. Le registraron y aparecieron más bolsas en distintos formatos con pastillas. Él encontró lo de la máquina y el compañero lo que llevaba en sus ropajes. Es una zona en la que suelen cometerse hurtos, sobre todo en el Taco Bell y Mc Donald. Los sujetos salieron de ahí y miraban para muchos sitios, una actitud que les hizo sospechar de que podía ser que se dedicaran a delitos contra el patrimonio, pero no pensaron que se tratara de un tema de drogas. Se identificaron como policías y les preguntaron si habían salido del establecimiento, se pusieron nerviosos y les dio mala espina. En la máquina había una bolsa grande, igual había dos. Había dos bolsas en la caja rasuradora, era lo que decía el atestado. Lo que incautó. Su compañero NUM002 le realizó un registro en sus pertenencias, cree que en las ropas y mochilas. Encontró ahí más bolsas. Se le Intervino dinero, se remite al atestado. También un cilindro metálico. Como un elemento que estaba manchado de sustancia y parece que era un objeto para consumir. Llamaron a otro indicativo para colaborar en la Intervención. Los declarantes fueron detrás a comisaría para comparecer y entregar lo incautado.

A preguntas de la defensa, se remitió al atestado porque es lo que ocurrió. Recuerda que había más bolsas en la caja de la rasuradora, una grande y cree que otra más pequeña.

A continuación, se procedió a recibir declaración a la testigo/perito, agente de la Policía Nacional NUM006 quien prestó juramento. No conocía al acusado. Realizó la valoración de las sustancias conforme al dictamen previo del INTCF. En función de las tablas de la OCME. Se actualiza semestralmente. Se valora sobre la cantidad pura.

No recuerda que se solicitara una aclaración sobre las drogas intervenidas. Al folio 73 bis consta una remisión de un oficio de 1 de febrero de 2024, en el que consta que la droga la llevó otro agente en el INTCF. Nunca ha ocurrido, que ella sepa, que la cantidad de droga fuera superior.

Se procedió a la práctica de la prueba pericial de la Pericial de la perito NUM007 Jefe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología, quien se ratificó en su Informe de fecha 11 de junio de 2024 (folios 79 a 83 de la causa).

Esta perito dijo que se emitió dictamen analítico de las sustancias que les entregaron desde la comisaría de Chamberí el 5 de marzo de 2024. Y tiene el acta de entrega que sellaron y se llevó la policía sellada, se recibió con todas las garantías de la cadena de custodia. Se recibieron 6 evidencias. Se indica el análisis que se ha hecho y técnicas empleadas y parecen los resultados con las purezas. En cuatro de las bolsas era sustancia pulverulenta o en piedra. Tienen balanzas de precisión, la báscula es para pesar en kilos, ellos usan balanzas de precisión y aparecen los pesos una vez retirados los envoltorios. Las balanzas de precisión se verifican y comprueban diariamente con programas de calidación. Máxima calidad y máxima fiabilidad. Se calibran periódicamente. Los pesajes en las farmacias son aproximados. En la farmacia se hace el pesaje con el envoltorio, y el exacto es el que se hace en el laboratorio de la justicia del INTCF. El neto fiable retirado el envoltorio es el del folio 1 del dictamen. En las farmacias pueden tener balanzas, pero no están sometidos a los mismos criterios y exigencias de calidad. La balanza de precisión da una medida más exacta, hay una máxima garantía de pesado.

A preguntas de la defensa, manifestó que respecto a la muestra 6, dosificador, desconoce lo que han hecho con esa muestra. Lo que dice en su informe es que se encontró ketamina y MDMA que es conocida como Tusi o cocaína rosa (que no es cocaína), y se encontró esa cantidad de sustancia que refleja el informe. La balanza al uso de la farmacia puede tener dos decimales, las del INTCF tiene cuatro decimales. El peso de la balanza es aproximado. Normalmente el peso puede ser mayor en la farmacia, dentro del orden de la balanza. Alguna vez puede tener un peso algo diferente y ser menor porque se haya evaporado líquido. Lo habitual es que pese menos en el INTCF que en la farmacia, porque se le ha retirado el envoltorio y si la sustancia se deshidrata pesaría aún menos, pero es una pequeña modificación. Lo que importa es la cantidad que ella ha plasmado en el informe como peso neto.

Cree que las diferencias de pesaje de farmacia y la del INTCF son porque no estaba bien la balanza de la farmacia. Lo tiene en todas las muestras. La muestra 3 podría ser la diferencia del envoltorio. En la muestra 4, la diferencia de 0,2 gr, podría ser el peso del envoltorio, está dentro de lo posible. Lo que ella pesa es lo que se le entregó en la cadena de custodia, con una cadena de custodia correcta.

El acta de recepción de 5 de marzo de 2024, es del policía NUM008; ahí no se puso peso aproximado. La policía no tiene porqué poner el peso, de hecho, hay muchos problemas con los pesos por lo que normalmente piden que no lleven a pesarlo a farmacia, porque el peso válido es el de los dictámenes del INTCF. Las muestras se entregaron con el oficio de entrega y se le selló la copia al agente que lo entregó. Luego se precinta todo en presencia de diversos funcionarios, se Introduce en cámaras acorazadas vigiladas durante los 7 días de la semana, precintada y vigilada. Solo si hay discrepancia entre lo que se presenta y lo que consta en el oficio, se hace constar una diligencia de aclaración o de disconformidad; por ejemplo, si aparece un comprimido roto. En este caso no consta oficio porque no había peso reflejado en el oficio de la policía.

Se practicó la pericial de las profesionales del SAJIAD. Dª Susana y Dª Dolores, ratifican su informe de 31 de marzo de 2025.

Las peritos dijeron en la vista que el acusado era consumidor de sustancias, pero que no tenían datos suficientes para objetivar una problemática concreta y en su relato no describe una Interferencia significativa en su vida por su consumo. El consumo que mantiene lo describe en entornos recreativos, sin afectación. Le realizaron dos analíticas, arrojando positivo a MDMA, éxtasis. Otra el 5 de marzo de 2025, y resulta positivo en otras sustancias. Recibieron informe de CAID norte, les informaron que tenía dependencia de determinadas sustancias y que estaba en tratamiento de deshabituación.

A preguntas del MF llegaron a la conclusión de que, a pesar de su consumo de larga trayectoria no podían constatar que tuviera Interferencia en los ámbitos vitales (laboral, familiar...), para poder determinar la afectación.

Se procedió a recibir la declaración del acusadoen último lugar, quien manifestó que llevaba un cilindro y bolsas. Dos en la caja. Y otras en el bolsillo del pantalón. Para su consumo propio. Llevaba dinero, ciento y pico euros. Era ketamina y MDMA. Consume Ketamina MDMA y tusi. Consume Keta y Tusi. Consumía dependiendo del día. Podía consumir de 3 a 8 al día. Había días que no consumía. Estaba trabajando repartiendo paquetería.

TERCERO.-Procede, a continuación, analizar la prueba practicada.

El acusado ha reconocido, como manifiesta en su declaración, que llevaba varias bolsas con Ketamina, MDMA y Tusi. También que llevaba el cilindro en el que se encontraron restos de estas sustancias, que era para consumir. Aunque los agentes actuantes de la Policía Nacional no le ven realizar actos de venta, la tenencia de las cantidades de droga por las que acusa el Ministerio Fiscal, es un acto de tráfico, ya que existe la presunción de que están preordenadas al tráfico. Sin embargo, surge la duda razonable en este Tribunal sobre lo que realmente fue incautado al acusado, y si el informe del INTCF reflejaba las drogas y en las cantidades que le Intervino la policía, que es en lo que la defensa ha basado su argumentación principal.

Nos encontramos con un documento de farmacia al folio 36 de la causa, que, según los agentes de la policía que estuvieron presentes en el pesaje, aparecían cinco bolsas de plástico conteniendo en su Interior lo siguiente:

-sustancia blanca con un peso total de 19,51 grs.

-sustancia blanca con un peso total de 18,12 grs.

-varias piedras blanquecinas con un peso de 10,53 grs.

-sustancia rosácea con un peso de 2.33 grs.

-28 pastillas de color morado con un peso total de 10,33 grs.

Los agentes que llevaron las bolsas a la farmacia dijeron que fueron pesadas en una báscula de precisión de una farmacia de la calle Almagro, como consta en el sello del documento del folio 36, y que comprobaron que el resultado que arrojaba el aparato de pesaje coincidía con lo que reflejó la farmacéutica en dicho documento. El pesaje se hizo con la bolsa o envoltorio, de hecho, así consta en el documento que el peso de cada pieza es el de la bolsa plástica con su contenido.

Los agentes nº NUM002 y el nº NUM005 que van de paisano presencian una actitud del acusado en compañía de un tercero, que les parece sospechosa, por lo que le identifican y realizan un registro de enseres y ropajes donde aparecen las bolsitas de lo que parecía ser droga en su poder. Estos agentes requieren para que colaboren con ellos a los agentes nº NUM003 y el nº NUM004, quienes se personan en el lugar donde está el acusado y lo encontrado y llevan las bolsitas a una farmacia de la calle Almagro que las pesa. A continuación llevaron las bolsitas y los objetos a comisaría donde las dejaron en depósito en la ODAC. Aquí aparece el agente que no ha comparecido pues está jubilado y se ha renunciado a su prueba, quien, conforme a la prueba documental que obra en actuaciones. Así el agente NUM008 (como consta en el folio 73 bis de la causa), el día 5 de marzo de 2024, entrega la sustancia correspondiente al atestado NUM009 de la Comisaría de Chamberí (atestado que da lugar a la apertura de diligencias) en el INTCF. Consta copia del oficio de 5 de marzo de 2024 al folio 74 de los autos, donde se adjuntan cinco bolsas plásticas con el contenido coincidente todo ello con el documento 36 del pesaje de farmacia, además del cilindro que se incautó al acusado y que éste reconoció que poseía para consumir, y se observa la firma de quien entrega: agente NUM008. Entendemos que por tanto, hasta este momento, parece que la cadena de custodia estaría conservada, pues lo que se entrega coincide con lo que se incauta, sin que se hubiera consignado peso alguno en el oficio de entrega al INTCF.

El INTCF analiza seis muestras que constan al folio 79 y que contienen:

La NUM010 una bolsa de plástico con auto cierre, conteniendo polvo blanco.

La NUM011 una bolsa de plástico con auto cierre, conteniendo polvo blanco.

La NUM012 una bolsa de plástico con auto cierre, conteniendo sustancia roca beige.

La NUM013 una bolsa de plástico con auto cierre, conteniendo polvo rosáceo.

La NUM014 una bolsa de plástico con auto cierre, conteniendo 28 comprimidos de color morado, con forma irregular, troquelados por un lado con cara de búho y por el otro con "Panama".

La NUM015 una bolsa de plástico de Policía Nacional, conteniendo un dosificador de cocaína con polvo rosa.

Pues bien, estas muestras arrojaron los siguientes pesos netos, es decir, tal y como dijo la perito, sin el envoltorio que comparamos con el peso en farmacia:

La -01 : 27,950g; mientras que su peso en farmacia fue de 19,51 g.

La -02: 29,810 g,mientras que su peso en farmacia fue de 18,12 g.

La -03: 9,922 g,siendo su peso en farmacia de 10,53 g.

La -04: 2,100 gsiendo su peso en farmacia de 2,33 g.

La -05: 0,529gpor comprimido (total 14,812 g),mientras que su peso en farmacia fue de 10,33 g.

Es decir, que el peso en el INTCF arrojaba un resultado muy superior que el de farmacia en algunas de las muestras. La perito del instituto manifestó que se explicaría porque la balanza de la farmacia no estaría bien -sin constatarse este extremo-, pues las balanzas utilizadas por el Instituto son de precisión, que pasan rigurosos controles de calidad y que diariamente son revisadas, por lo que arrojan el peso exacto. Pero las diferencias son ciertamente llamativas.

No encontramos explicación lógica, ni fáctica, ni matemática a esta circunstancia, pues además en el INT el peso debería haber sido menor al haber quitado el envoltorio, como decía la perito del Instituto, a pesar de sostener con ahínco que el peso correcto debe ser el del INT. Si todos los resultados del INT hubieran arrojado un peso superior que el de farmacia, quizás se hubiera podido entender que la balanza de farmacia estaba mal calibrada, y por ello en pesos más bajos la diferencia era lógicamente menor que en pesos más altos (pues si por cada gramo hay una diferencia de pesaje, es cuestión de ver la diferencia en cada uno de los gramos de las diferentes muestras y así poder extrapolar el posible error de calibración, de modo que la diferencia será mayor cuantos más gramos contenga la muestra). Pero este razonamiento que podría ser lógico, se rompe en el momento en que hay dos muestras, la 03 y la 04, que resultan lo contrario, es decir, que hay más peso en farmacia que en el INT. No somos capaces, por tanto, de hacer ni tan siquiera un razonamiento de cálculo matemático a esta cuestión.

TERCERO.-Partiendo de lo anterior vamos a resolver a continuación, la cuestión principal que se planteó como cuestión previa por la defensa, y que hemos diferido al momento de valoración de la prueba en esta Sentencia.

La defensa alega la nulidad por la vulneración de la cadena de custodia, pero como viene diciendo reiteradamente la jurisprudencia, y ponemos como ejemplo de ello la reciente STS 493/2024, de 30 de enero del año 2024, que nos recuerda el problema que plantea la cadena de custodia (y que ha sido resuelto con reiteración por el alto Tribunal, en Sentencias 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre; 1/2014, de 21 de julio ; 714/2016, de 26 de septiembre; 682/2017, de 18 de octubre; 120/2018, de 16 de marzo, y la muy reciente 313/2024, de 11 de abril) en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia,- de ser ese el caso-, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada,generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.En similar sentido la STS 545/2012, de 22 de junio, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. En igual sentido la reciente STS 277/2016, de 6 de abril, resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia.Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. Sentencias del Tribunal Supremo 129/2011, de 10 de marzo; 1.190/2009, de 3 de diciembre o 607/2012, de 9 de julio ( STS número 1/2014, de 21 de enero). Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS 587/2014, de 18 de julio). En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones: "La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidadprobatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuridicidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1.291/2010, de 13 de mayo, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Por último, la STS 147/2015, de 17 de marzo, insiste en que "se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( Sentencias del Tribunal Supremo 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio; 1.043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ;y 933/2013, de 12 de diciembre ).También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1.072/2012, de 11 de diciembre ). Y la STS 600/2013, de 10 de julio, señala que: "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas".Por su parte, en la STS 587/2014, de 18 de julio ,se precisa que: "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden Ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba.Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia.De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M.- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la O.M., con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba".

Resumiendo, con la STS 541/2018, de 8 de noviembre nos dice que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo ; 607/2012, de 9 de julio).

En suma, la cadena de custodia podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción. Como quiera que en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal,para examinar adecuadamente si se ha producido la ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestiona precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones o en qué medida se ha producido tal interrupción ( STS 387/2020, de 10 de julio).

Dicho lo anterior, entendemos que a la vista de lo practicado en este juicio y a lo largo del procedimiento, no podemos aseverar con el rigor y la ausencia de duda alguna que nos exige el derecho penal para sustentar una condena, que las muestras que se analizan en el INTCF son la "mismidad" (utilizando el concepto del Tribunal Supremo), y en su integridad, que las sustancias que fueron intervenidas al acusado. Lo que nos lleva a invalidar el valor probatorio del informe o dictamen. El pesaje de las muestras nos arroja serias dificultades de explicación lógica, que no pueden ser interpretadas más que en favor del reo; y tampoco a lo largo de la instrucción se ha realizado diligencia de investigación alguna que nos pudiera llevar a una conclusión fáctica que arrojase luz en el presente caso, a pesar de lo llamativo de las diferencias de pesaje. Si bien no podemos aseverar dónde se ha roto la cadena de custodia, la falta de razonamiento explicativo a lo que ha sucedido en este caso, que no ofrecería más que conjeturas, no puede llevarnos a sostener una condena por un delito tan grave como el del tráfico de drogas. No nos queda otra conclusión más que alinearnos con la argumentación de la defensa, que ejercida de oficio, lo ha sido de modo completo en aras a salvaguardar el derecho de defensa del acusado.

También querríamos hacer constar algo menor, pero no exento de importancia, pues a pesar de que el acusado carece de antecedentes penales, en la hoja histórico penal aparece con una letra cambiada en su apellido, lo que también debería haberse aclarado en fase de instrucción; en cualquier caso, siendo esta una sentencia absolutoria, carece de trascendencia en este momento.

CUARTO.-Al tratarse de sentencia absolutoria procede declarar las costas de oficio.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Borja del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado en esta causa, devolviendo al acusado absuelto el dinero y efectos intervenidos y dando a la sustancia estupefaciente intervenida el destino legal de modo que se proceda a su destrucción si no se hubiera hecho ya, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe Interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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