Sentencia Penal 124/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 243/2025 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.-Centra el recurrente su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

.-Vulneración del principio de presunción de inocencia.

.- Error en la valoración de la prueba con subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

La parte considera que Delia, ha sido condenada pese a que el testigo Adriano, no recordaba los hechos que se le atribuyen, solo recordaba que se presentó por la fuerza actuante unas determinadas prendas que se encontraban en perfectas condiciones y con sus correspondientes alarmas, sin que tal y como declararon los agentes intervinientes existiera manipulación en las alarmas y si las alarmas estaban en perfectas condiciones y según los agentes la acusada las llevaba en la mano sin que portara inhibidor alguno de las medidas de seguridad, no entiende pudiera franquear la puerta del establecimiento sin que saltaran las señales sonoras de seguridad.

Falta en las diligencias un mínimo de diligencia por parte de la fuerza actuante al no existir una identificación fehaciente por parte del responsable del establecimiento comercial, siendo la única justificación para la detención de la acusada ser una persona que por su desgracia y para cubrir sus necesidades se ha visto envuelta en antecedentes por delitos de la misma naturaleza.

En definitiva, en ningún caso a juicio del recurrente se puede considerar autora de los hechos a la acusada. Escapa el hecho del derecho penal, por falta de prueba incriminatoria.

Se vulnera, a su juicio, por tanto, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución Española que alcanza únicamente a la total ausencia de prueba y no aquellos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, una vez verificado que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad e inmediación y contradicción, resta, por tanto, analizar si del análisis de la prueba el resultado de la misma y su valoración se hace atendiendo escrupulosamente al principio de "in dubio pro reo".

.-Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en relación al artículo 9.3 de la C.E. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que ocasiona indefensión. Por este cauce denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por déficit de motivación de la Sentencia de instancia en cuanto a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

EL MINISTERIO FISCAL,impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Al entender que la prueba de cargo es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado, pues el propio análisis que el recurrente acepte la prueba practicada en el juicio oral y que ha sido valorada por el juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el citado principio de presunción de inocencia.

Señala el Ministerio Fiscal como tampoco se vulnera el derecho de tutela judicial efectiva ni se ha producido infracción en el proceso. Se ha tramitado procedimiento judicial conforme a las normas procesales vigentes y con todas las garantías, sin que se haya vulnerado el principio constitucional alguno.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes, al contrario, en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración, la ausencia de declaración de la acusada que no compareció al acto del juicio oral pese a estar citada en debida forma, destacando que, aunque su incomparecencia no determina per se, el dictado de una sentencia condenatoria, es lo cierto que la acusada no ha dado descargó sobre los hechos.En contraposición señala la juzgadora como en el acto del juicio oral, se ha practicado prueba testifical, que sirve para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada, pues, de la declaración testifical, infiere y le resulta acreditado que el día 10 de noviembre de 2021, la acusada, cuando se encontraba en el interior del establecimiento Calzedonia sita en la Calle Fuencarral nº 8 de Madrid, con la intención de obtener un beneficio ilícito, se apoderó de diversas prendas, abandonando el establecimiento sin abonar su importe, no obstante, lo logró su propósito al ser sorprendida por agentes de la policía nacional, que hizo que depusiera su actitud.

El testigo Adriano, no recordaba con mucha precisión los hechos. No obstante, manifestó que fue la policía al establecimiento y le entregó unas prendas, que comprobó eran de su establecimiento.

Es irrelevante el hecho de que el testigo no viese cómo la acusada se apoderó de las prendas, toda vez, que una vez que la acusada salió del establecimiento con las prendas en la mano, fue observada por los agentes de la policía nacional. Así, resalta la juzgadora en sentencia como los agentes de la policía nacional con número de identificación NUM000 y NUM001, en el acto del plenario, declararon de manera explícita y contundente, manifestando " que observaron como la acusada salió del establecimiento con las prendas en la mano, ocho prendas con la alarma y las perchas, y, al verles se dio la vuelta, no obstante, fue interceptada. Los agentes, sin género de duda, observaron como la acusada salía del establecimiento con las prendas en la mano, extremo que acredita la autoría de la acusada, siendo significativo que estaba en la percha y con la alarma puesta, prendas, a su vez que como han puesto de manifiesto no presentó el ticket de compra.Por tanto, concluye en un juicio de inferencia cómo el hecho de tener en su poder esas prendas, sin un ticket que justificara su compra, y que las hubiera previamente abonado, acredita de manera fehaciente, que no las había comprado y teniendo en cuenta que venían incluso hasta alarmadas concluye sin género de dudas la autoría por parte de la acusada del hurto denunciado como cometido. La acusada salió del establecimiento con unas prendas, que tenía en su poder, sin haber abonado previamente su importe, y esas prendas, estaban con sus alarmas y en perchas, dato que acredita fehacientemente su autoría. En otro orden de cosas, el testigo manifiesta que aportó el ticket de las prendas sustraídas, y ese ticket, refleja el importe de esas prendas venta al público.

Por último, en relación a lo que la acusada pudo manifestar a los agentes de la policía nacional, reconociendo los hechos, dicha manifestación, no la incluye la juzgadora en el acervo probatorio, en virtud del acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala 2º del T. S.

En otro orden de cosas, consta en las actuaciones, obrante folio 8, el ticket de las prendas sustraídas, que acredita que el importe de las prendas al público era de 275,50 euros.

La calificación jurídica de los hechos, en atención al importe de lo sustraído, motiva la juzgadora de forma razonada y razonable como sería constitutivo de un delito leve de hurto en grado de tentativa, no obstante, en el presente caso, los hechos son subsumibles en el tipo del artículo 235.1. 7 del C.P. Así, consta en las actuaciones, en la documental obrante, consistente en la hoja histórica penal; que la acusada ha sido condenada ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 15 de noviembre de 2016, por delito de hurto dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa 1478/2016, a la pena 4 meses de prisión, condena extinguida el día 29 de octubre de 2020. Ha sido ejecutoriamente condenada, en virtud de sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2018, por delito de hurto, dictada por el Juzgado de lo penal nº 24 de Madrid, en el procedimiento abreviado 260/15, a la pena de 6 meses y día de prisión, condena extinguida el día 29 de octubre de 2020. La acusada, sido ejecutoriamente condenada, en virtud de sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2018, por delito de hurto, dictada por el Juzgado de lo penal nº 17 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 416/2017, a la pena de 3 meses y día de prisión, condena extinguida el día 29 de octubre de 2020. Por último, ha sido condenada ejecutoriamente, en virtud de sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2019, por delito de hurto, dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1522/2019, a la pena de 5 meses y 2º días de prisión.; condena extinguida el día 29 de octubre de 2020. Antecedentes penales, que conforme el artículo 136 del Código Penal, en el momento de delinquir, no estaban cancelados, ni susceptibles de serlos.

En otro orden de cosas, el artículo 16 del Código Penal establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor. Este artículo introduce dos tipos de tentativa: la que podemos llamar tentativa acabada o frustración y la tentativa inacabada. En el presente caso, concluye nos encontramos ante un tipo de tentativa inacabada. Así lo derivo por lo establecido entre otras en la Sentencia de la Audiencia Provincial Zaragoza (Sección 3ª), núm. 36/2002 de 8 febrero , que nos indica que "...En el delito de robo, cuando se trata de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada - ahora tentativa-, se ha optado por la postura de la «illatio» que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Siendo el grado inferior de tentativa inacabada, el supuesto en el que no se ha llegado a tomar la cosa. Podemos en definitiva decir que la disponibilidad comporta la consumación, la falta de disponibilidad, a pesar de haberse apoderado de los objetos, la tentativa acabada, y la falta de apoderamiento habiendo ejecutado todos los actos tendentes a conseguir el lucro ilícito, la tentativa inacabada. ..." La acusada empezó a ejecutar el delito directamente por hechos exteriores, apoderándose finalmente de las prendas. Practicando, por tanto, los actos que debería producir la finalidad, es decir, el apoderamiento de los efectos, no produciéndose éste por ser sorprendido, por los agentes de la policía nacional, una vez que salió del establecimiento, encontrando en la calle, en la calle, que hizo que depusiera su actitud y se vio obligado a deponer la misma, siendo por ello involuntario respecto de la intención inicial de la acusada la no producción del resultado".

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada.

Por tanto, hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO .- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal,como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte para dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es claramente suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, a la vista de la declaración de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral, del encargado del establecimiento adjuntando el ticket de facturación del precio de venta al público de los efectos que fueron sustraídos y recuperados, así como de la documental obrante en las actuaciones que constata los antecedentes penales de la acusada. Por lo que la calificación jurídica se ajusta igualmente a derecho. Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada porque lejos de no estimarse la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas conforme señala el recurrente, en base a las dilaciones recogidas en el relato fáctico aplica la atenuante de dilaciones indebidas y además con carácter de muy cualificada.

No obstante, la juzgadora parte erróneamente para determinar la pena de las establecidas en el artículo 235.7 del código penal de una pena de uno a tres años de prisión. Y esto es un error, toda vez que el artículo 234 del código penal en su redacción actual establece: " 1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo.

No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.

Artículo 235.

1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

1.º Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

2.º Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una situación de desabastecimiento.

3.º Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos.

4.º Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas.

5.º Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

6.º Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito.

7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

8.º Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito.

9.º Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo.

Dicho esto, la pena que corresponde en este caso es la del artículo 234 párrafo primero. Dado que la cuantía de lo sustraído no excede de 400 €. Al concurrir la circunstancia séptima del artículo 235 en base a los antecedentes penales y documental aportada a la que antes hemos hecho referencia y conforme razona la juzgadora en sentencia; la pena que corresponde aplicar es la determinada en el párrafo primero del artículo 234 del C.P precisamente por aplicación del art 235.7 y 23 del párrafo segundo del CP, que determina como pena aplicable la de prisión de 6 a 18 meses.

Al tratarse de tentativa, se rebaja la pena a imponer en un grado y esta vendría determinada entre 3 meses a 5 meses y 29 días; y sobre esta pena al concurrir la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se rebaja en un grado por aplicación del artículo 66.1 del C Py, en consecuencia, la pena que resulta es la de un mes y 15 días de prisión, en grado mínimo una vez rebajada en un grado.

Así pues, el recurso de apelación se estima parcialmente en tanto en cuanto las penas deben ser modificadas por las razones anteriormente expuestas, al no haber sido aplicado correctamente el artículo 234 del código penal.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: