Sentencia Penal 263/2026 Audiencia Provincial Penal nº 23 de Madrid, Rec. 806/2025 de 03 de junio del 2026

PRIMERO. - Cuestiones previas

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal manifestó que, no renunciaba a la prueba pericial como constaba en su escrito de acusación a resultas de la impugnación por parte de la defensa del informe pericial orante.

Por la defensa aportó un documento, referente al acusado de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid, para su unión a las actuaciones y para que se valorará la adicción del acusado.

La Sala tuvo por efectuadas las manifestaciones sobre la prueba pericial del ministerio fiscal, admitiendo el documento aportado sin perjuicio de su valoración por el tribunal.

Posteriormente se inició el juicio cuyo desarrollo se detallan a continuación al no existir impedimento para la celebración del juicio.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba practicada

La prueba practicada consistió. En la declaración del acusado, del testigo Adriano, la testifical de tres agentes de policía dos de ellos que intervinieron en la detención del acusado tras intervenir la sustancia y otro en la cadena de custodia de la sustancia, la prueba pericial relativo al informe de tasación de los comprimidos intervenidos y la documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal y la defensa.

El plenario se inició con la declaración del acusado, Arsenio. Al ser preguntado por los hechos, refirió que no recordaba ninguna entrega a nadie, que se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes y no recordaba nada de los hechos. Al respecto es significativo que ni en sede policial ni durante la instrucción facilitó una versión o explicación de la intervención de la policía, que determinó su detención.

En el plenario compareció en condición de testigo Adriano, persona que, conforme a los hechos enjuiciados, resultaría ser el comprador de la sustancia intervenida. Intervino el testigo auxiliado por un intérprete dadas las dificultades de entender cuando se le informó de sus obligaciones como testigo. El testigo declaró que no tenía relación con el acusado, y que sólo le conocía de verle por el barrio. En relación con el día 31 de mayo de 2024 dijo que no había quedado con el acusado, que le vio en la plaza y que no le compró una caja de Rivotril. No es cierto que llevara nada encima cuando llegó la policía, recuerda que le paró la policía y lo intervenidos sólo encontraron a la otra persona que iba con el. Cree que posiblemente la policía identificó a la otra persona. Dijo que la otra persona sí que quería comprar algo. El testigo declaró que la policía no le conoce y sólo le pidió la documentación y recuerda que el acusado fue detenido y vio como registraban la mochila y cogían algo.

La Sala aprecia que el testimonio del testigo como la version aportada por el acusado, no se correspondían con la realidad de lo ocurrido. Llegándose a tal conclusión atendidas las manifestaciones de los policías que intervinieron en la identificación y detención del acusado y la identificación del testigo, al que nos referimos.

La credibilidad de este último, queda en entredicho por la versión de los hechos ofrecida por los agentes y que se encuentra documentada en el Atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Centro de fecha 31 de mayo de 2024, que identican únicamente al acusado y al testigo (este como comprador) y haciendo constar que el testigo en el momento de invitarle a a ser oído en declaración les dijo a los agentes "no, yo sólo compro las pastillas no quiero problemas",entre otras cuestiones que no reconoce el testigo. Las circunstancias del acusado vecino que frecuenta la zona, consumidor de sustancias ilícitas, comprador de las mismas, explicaría en parte sus manifestaciones en orden a negar la actuación del acusado.

Respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, El TS en sentencia 909/2025 de 4 de noviembre de 2025, con cita en las SSTS 77/2011, de 23 de febrero y 146/2012, de 6 de marzo, señala que, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio ( STS. 1415/2004 de 30 de noviembre), es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

Los testigos a los que seguidamente se interrogó en el plenario, fueron los Policías Nacionales NUM003 y NUM004, ambos con destino en la Comisaria de Madrid-Centro, que han ratificado el atestado instruido (Atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Centro de fecha 31 de mayo de 2024). Los dos de forma coincidente, explicaron al Tribunal su intervención, detallando que se encontraban en la zona de paisano y prestando servicio a pie, en una zona de comisión de ilícitos penales, realizando labores de seguridad y prevención de la delincuencia. Cuando se dirigían hacia Antón Martin, observaron que una persona intercambiaba una caja de medicamento a cambio de 20 €. Que intervinieron identificando al vendedor y al presunto comprador interviniéndoles respectivamente al comprador la caja y al vendedor 20 €. Ambos dijeron que lo vieron directamente a escasa distancia indicando que el comprador era conocido de los agentes y que les dijo que sólo quería comprar las pastillas indicando que lo dijo por saber que no era delito. El agente PN NUM003 a preguntas de la defensa dijo que, al acompañante del comprador no se le filió porque no intervino en la compraventa.

No cabe duda con fundamento en tales testimonios persistentes, claros, terminantes y coincidentes además de complementarios, y los datos, hechos y circunstancias que contiene el atestado, de la realidad de los hechos en que consiste el relato fáctico de hechos probados.

En definitiva, los testimonios de estos policías, atendido también el contenido del atestado (folios 1 a 21) constatan que se encontraban en el lugar Arsenio, sobre las 15:30 horas del día 31 de mayo de 2024, en la Plaza de Tirso de Molina, y entregó a Adriano, a cambio de 20 euros, una caja de Rivotril. Cuando fue interceptado por agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, le incautaron 20 euros y al comparador la caja de sustancia reseñada. La intervención policial se llevó a cabo como consecuencia de que los policías que estaban realizando labores de control y prevención de ilícitos contra la salud pública, por tratarse de una zona de "menudeo" de drogas y sustancias prohibidas. Por tanto, los agentes presenciaron acto de venta a escasa distancia.

Tanto del atestado como de las declaraciones de los policías, queda de manifiesto y acreditado, que la persona a quien el acusado le entregó la sustancia fue a Adriano, al que se le intervino una caja de Rivotril (folios 56 a 65) dando lugar a la intervención de la sustancia. Siendo identificada tanto cuantitativa como cualitativamente, como pastillas que contenía la caja, resultando ser 60 comprimidos de Rivotril, conteniendo cada comprimido 2 mg de clonazepan. Así se desprende de los Informes, obrantes a los folios 56 a 65, que no han sido impugnados, de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (Departamento de Inspección y Control de Medicamentos), y en concreto (1) el Informe de autenticidad emitido por el laboratorio titular de la autorización de comercialización CHEPLAPHARM ARZNIETEMITTEL GmbH del medicamento Rivotril 2 mg comprimidos y (2) el Informe técnico de los riesgos que para la salud pública conlleva el consumo del producto remitido, que tendría la condición legal de medicamento.

En relación al Rivotril es una sustancia que figura como benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente. Y la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció en las sentencias 1081/99 de 28 de junio, 8 de marzo de 2022 y 22 de junio de 2021, en el sentido de considerar que el fármaco Rivotril, cuyo componente básico es el clonazepam, no es gravemente perjudicial para la salud, en cuanto que no es más tóxico que el Rohipnol, calificado como no gravemente dañino a partir del Pleno de 23 de marzo de 1998. El uso ordinario del clonazepam no tiene otro efecto que el de crear habito a dicho consumo. La composición del clonazepam expuesta en el Anexo 2 del RD 289/97, revela que forma parte del producto la benzodiazepina, sobre cuyo carácter no gravemente tóxico se ha pronunciado la jurisprudencia, como hemos dicho

Si bien se pone en duda la cadena de custodia por la defensa en su informe, al respecto de debe señalar con sustento en la documental obrante, no se puede entender la existencia de irregularidad alguna. Así nos remitimos a los folios 3, 11, 12 relativo a los oficios de remisión, como también a los folios 48 a 65, que aclara no que sin duda fue una confusión sobre la remisión de la sustancia. Quedando claro que se informa en relación a lo intervenido. Además, en el plenario declaró el PN NUM005 aclarando a los efectos de la cadena de custodia como se procedió a la entrega de la caja de Rivotril intervenida, aunque no recordando específicamente, dado el volumen de entregas que se efectúan, pero indicando que no existieron incidencias y por tanto resultaría correcta. Se ratificó en los documentos obrantes en la causa donde aparezca su número de identidad indicando que el oficio no solía firmarlo y si se firmaba en el recibí del organismo donde se entregan las sustancias.

El valor de cada comprimido ha sido tasado en 6,02 euros, ascendiendo el valor total de los comprimidos intervenidos a 361,20 euros., y el valor de mercado alcanzaría la cantidad de 28,50 euros (76 a 78), valoración tampoco impugnada. Con referencia a la valoración nos remitimos al Informe de tasación de 29 de enero de 2025, elaborado por PN NUM006. Éste agente ratificó en el plenario el informe contestando a preguntas de la defensa que la valoración efectuada lo es por los precios establecidos por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes (OCNE) para el primer semestre de 2024.

Por último referente a las declaraciones de los Policías Nacionales, entiende la Sala que es preciso señalar en relación a la prueba principal actuada en el plenario y concretamente en referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad que el TS ( SSTS 1227/2006 de 15 de diciembre, 767/2009 de 16 de julio), ha recordado que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala (STS 2 de abril de 1996), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; La sentencia ( STS. 2 de diciembre de 1998), mantiene que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en la sentencia STS. 10 de octubre de 2005, que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE .

Todo lo expuesto lleva a la Sala a considerar la existencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado

SEGUNDO. - Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal del que sería responsable el acusado en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Sala entiende por el contrario que sería de sustancia que no causa grave daño a la salud.

El artº 368 del CP, castiga "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

El TS Sala 2ª ( STS 717/2014, de 3 de junio) ha venido entendiendo que, en principio, las acciones de venta de pequeñas cantidades de droga son acciones típicas y además son también antijurídicas, no solo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crean un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. Cuando la cantidad transmitida es tan insignificante que no es capaz de producir los efectos propios de tal sustancia y, por lo tanto, no puede crear el riesgo prohibido por la norma, la conducta no puede considerarse delictiva por falta de antijuricidad material.

En la resolución expresada se mantiene que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

Estaríamos conforme a la pretensión acusatoria en un supuesto de venta, apreciada directamente por los agentes PN NUM003 y PN NUM004, cuando se encontraban, realizando labores de seguridad y prevención de la delincuencia.

Respecto a la identificación cualitativa y cuantitativa de la sustancia, se trata de Rivotril, un fármaco con sustancia que figura como benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente. El Tribunal Supremo, como hemos expuesto; considera que el fármaco Rivotril, cuyo componente básico es el clonazepam, no es gravemente perjudicial para la salud

Todo ello lleva a la Sala a considerar que el acusado sería responsable del delito contra la Salud Pública del artículo 368 del CP, pero de sustancia que no causa grave daño a la salud, cuya pena seria de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida.

TERCERO. - Autoría

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Arsenio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, quien ha cometido el ilícito entregando la sustancia ilícita al comprador por precio para obtención de una ganancia ilícita.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Pena

La defensa aportó al inicio del juicio, Informe de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias, "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 2026.

En relación con el consumo de drogas y la posible afectación en las facultades volitivas y/o intelectivas, en la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, el TS recordaba la doctrina reiterada de la Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La STS 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28 de abril, y 457/2007, de 12 de junio, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1 de marzo). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

En el mismo sentido se expresaba la sentencia STS 855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

En cuanto a la cuestión relativa a la carga de la prueba, la STS 624/2023, de 18 de julio señalaba que "la presunción de inocencia no puede jugar respecto de hechos constitutivos de una atenuación legal. La Constitución no obliga a presumir que se actúa ofuscado, salvo que se demuestre lo contrario. Rige otra regla probatoria: la probabilidad preponderante. Por eso el acceso a casación de estas cuestiones de hecho es dificultoso: solo cabría si se proclama la probabilidad de los hechos determinantes de la atenuante y, pese a ello, se rechaza".

El Informe de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias, "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 2026, ponen de manifiesto que el acusado es paciente del programa de sus instructivos opiáceos (metadona) en el centro de tratamiento de drogodependientes de la Cruz Roja española en la Comunidad de Madrid desde el 31 de mayo de 2024. Se señala que ha sido paciente con anterioridad desde el 20 de septiembre de 19 hasta el 4 de octubre de 2022 fecha en que causó baja por derivación a CAD de Vallecas. Explica el tipo de tratamiento que se lleva a cabo que es de carácter biopsicosocial ambulatorio y voluntario. Se destaca que durante la instrucción de la causa se interesó informe del SAJIAD, que no pudo ser realizado por incomparecencia del interesado.

Sin existir más datos, atendido lo anterior en ningún caso resulta probado que la drogadicción del acusado haya incidido como elemento desencadenante del delito contra la salud publica cometido. No se ha probado que actuara impulsada por la dependencia de los hábitos de consumo y cometiera los hechos enjuiciados, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, o bien que hayan traficado con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Por tanto, no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - Penalidad

El artº 368 del CP, castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de un año a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, cual es el caso como hemos razonado.

Valorando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a Arsenio la pena de UN AÑO de PRISION y MULTA DE 361,20 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DIAS EN CASO DE IMPAGO conforme al artº 53 del CP.

Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art.56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Procede acordar el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

SEXTO. - Costas procesales

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente condenar al acusado Arsenio al pago de las costas causadas.

PRIMERO. - Cuestiones previas

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal manifestó que, no renunciaba a la prueba pericial como constaba en su escrito de acusación a resultas de la impugnación por parte de la defensa del informe pericial orante.

Por la defensa aportó un documento, referente al acusado de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid, para su unión a las actuaciones y para que se valorará la adicción del acusado.

La Sala tuvo por efectuadas las manifestaciones sobre la prueba pericial del ministerio fiscal, admitiendo el documento aportado sin perjuicio de su valoración por el tribunal.

Posteriormente se inició el juicio cuyo desarrollo se detallan a continuación al no existir impedimento para la celebración del juicio.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba practicada

La prueba practicada consistió. En la declaración del acusado, del testigo Adriano, la testifical de tres agentes de policía dos de ellos que intervinieron en la detención del acusado tras intervenir la sustancia y otro en la cadena de custodia de la sustancia, la prueba pericial relativo al informe de tasación de los comprimidos intervenidos y la documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal y la defensa.

El plenario se inició con la declaración del acusado, Arsenio. Al ser preguntado por los hechos, refirió que no recordaba ninguna entrega a nadie, que se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes y no recordaba nada de los hechos. Al respecto es significativo que ni en sede policial ni durante la instrucción facilitó una versión o explicación de la intervención de la policía, que determinó su detención.

En el plenario compareció en condición de testigo Adriano, persona que, conforme a los hechos enjuiciados, resultaría ser el comprador de la sustancia intervenida. Intervino el testigo auxiliado por un intérprete dadas las dificultades de entender cuando se le informó de sus obligaciones como testigo. El testigo declaró que no tenía relación con el acusado, y que sólo le conocía de verle por el barrio. En relación con el día 31 de mayo de 2024 dijo que no había quedado con el acusado, que le vio en la plaza y que no le compró una caja de Rivotril. No es cierto que llevara nada encima cuando llegó la policía, recuerda que le paró la policía y lo intervenidos sólo encontraron a la otra persona que iba con el. Cree que posiblemente la policía identificó a la otra persona. Dijo que la otra persona sí que quería comprar algo. El testigo declaró que la policía no le conoce y sólo le pidió la documentación y recuerda que el acusado fue detenido y vio como registraban la mochila y cogían algo.

La Sala aprecia que el testimonio del testigo como la version aportada por el acusado, no se correspondían con la realidad de lo ocurrido. Llegándose a tal conclusión atendidas las manifestaciones de los policías que intervinieron en la identificación y detención del acusado y la identificación del testigo, al que nos referimos.

La credibilidad de este último, queda en entredicho por la versión de los hechos ofrecida por los agentes y que se encuentra documentada en el Atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Centro de fecha 31 de mayo de 2024, que identican únicamente al acusado y al testigo (este como comprador) y haciendo constar que el testigo en el momento de invitarle a a ser oído en declaración les dijo a los agentes "no, yo sólo compro las pastillas no quiero problemas",entre otras cuestiones que no reconoce el testigo. Las circunstancias del acusado vecino que frecuenta la zona, consumidor de sustancias ilícitas, comprador de las mismas, explicaría en parte sus manifestaciones en orden a negar la actuación del acusado.

Respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, El TS en sentencia 909/2025 de 4 de noviembre de 2025, con cita en las SSTS 77/2011, de 23 de febrero y 146/2012, de 6 de marzo, señala que, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio ( STS. 1415/2004 de 30 de noviembre), es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

Los testigos a los que seguidamente se interrogó en el plenario, fueron los Policías Nacionales NUM003 y NUM004, ambos con destino en la Comisaria de Madrid-Centro, que han ratificado el atestado instruido (Atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Centro de fecha 31 de mayo de 2024). Los dos de forma coincidente, explicaron al Tribunal su intervención, detallando que se encontraban en la zona de paisano y prestando servicio a pie, en una zona de comisión de ilícitos penales, realizando labores de seguridad y prevención de la delincuencia. Cuando se dirigían hacia Antón Martin, observaron que una persona intercambiaba una caja de medicamento a cambio de 20 €. Que intervinieron identificando al vendedor y al presunto comprador interviniéndoles respectivamente al comprador la caja y al vendedor 20 €. Ambos dijeron que lo vieron directamente a escasa distancia indicando que el comprador era conocido de los agentes y que les dijo que sólo quería comprar las pastillas indicando que lo dijo por saber que no era delito. El agente PN NUM003 a preguntas de la defensa dijo que, al acompañante del comprador no se le filió porque no intervino en la compraventa.

No cabe duda con fundamento en tales testimonios persistentes, claros, terminantes y coincidentes además de complementarios, y los datos, hechos y circunstancias que contiene el atestado, de la realidad de los hechos en que consiste el relato fáctico de hechos probados.

En definitiva, los testimonios de estos policías, atendido también el contenido del atestado (folios 1 a 21) constatan que se encontraban en el lugar Arsenio, sobre las 15:30 horas del día 31 de mayo de 2024, en la Plaza de Tirso de Molina, y entregó a Adriano, a cambio de 20 euros, una caja de Rivotril. Cuando fue interceptado por agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, le incautaron 20 euros y al comparador la caja de sustancia reseñada. La intervención policial se llevó a cabo como consecuencia de que los policías que estaban realizando labores de control y prevención de ilícitos contra la salud pública, por tratarse de una zona de "menudeo" de drogas y sustancias prohibidas. Por tanto, los agentes presenciaron acto de venta a escasa distancia.

Tanto del atestado como de las declaraciones de los policías, queda de manifiesto y acreditado, que la persona a quien el acusado le entregó la sustancia fue a Adriano, al que se le intervino una caja de Rivotril (folios 56 a 65) dando lugar a la intervención de la sustancia. Siendo identificada tanto cuantitativa como cualitativamente, como pastillas que contenía la caja, resultando ser 60 comprimidos de Rivotril, conteniendo cada comprimido 2 mg de clonazepan. Así se desprende de los Informes, obrantes a los folios 56 a 65, que no han sido impugnados, de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (Departamento de Inspección y Control de Medicamentos), y en concreto (1) el Informe de autenticidad emitido por el laboratorio titular de la autorización de comercialización CHEPLAPHARM ARZNIETEMITTEL GmbH del medicamento Rivotril 2 mg comprimidos y (2) el Informe técnico de los riesgos que para la salud pública conlleva el consumo del producto remitido, que tendría la condición legal de medicamento.

En relación al Rivotril es una sustancia que figura como benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente. Y la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció en las sentencias 1081/99 de 28 de junio, 8 de marzo de 2022 y 22 de junio de 2021, en el sentido de considerar que el fármaco Rivotril, cuyo componente básico es el clonazepam, no es gravemente perjudicial para la salud, en cuanto que no es más tóxico que el Rohipnol, calificado como no gravemente dañino a partir del Pleno de 23 de marzo de 1998. El uso ordinario del clonazepam no tiene otro efecto que el de crear habito a dicho consumo. La composición del clonazepam expuesta en el Anexo 2 del RD 289/97, revela que forma parte del producto la benzodiazepina, sobre cuyo carácter no gravemente tóxico se ha pronunciado la jurisprudencia, como hemos dicho

Si bien se pone en duda la cadena de custodia por la defensa en su informe, al respecto de debe señalar con sustento en la documental obrante, no se puede entender la existencia de irregularidad alguna. Así nos remitimos a los folios 3, 11, 12 relativo a los oficios de remisión, como también a los folios 48 a 65, que aclara no que sin duda fue una confusión sobre la remisión de la sustancia. Quedando claro que se informa en relación a lo intervenido. Además, en el plenario declaró el PN NUM005 aclarando a los efectos de la cadena de custodia como se procedió a la entrega de la caja de Rivotril intervenida, aunque no recordando específicamente, dado el volumen de entregas que se efectúan, pero indicando que no existieron incidencias y por tanto resultaría correcta. Se ratificó en los documentos obrantes en la causa donde aparezca su número de identidad indicando que el oficio no solía firmarlo y si se firmaba en el recibí del organismo donde se entregan las sustancias.

El valor de cada comprimido ha sido tasado en 6,02 euros, ascendiendo el valor total de los comprimidos intervenidos a 361,20 euros., y el valor de mercado alcanzaría la cantidad de 28,50 euros (76 a 78), valoración tampoco impugnada. Con referencia a la valoración nos remitimos al Informe de tasación de 29 de enero de 2025, elaborado por PN NUM006. Éste agente ratificó en el plenario el informe contestando a preguntas de la defensa que la valoración efectuada lo es por los precios establecidos por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes (OCNE) para el primer semestre de 2024.

Por último referente a las declaraciones de los Policías Nacionales, entiende la Sala que es preciso señalar en relación a la prueba principal actuada en el plenario y concretamente en referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad que el TS ( SSTS 1227/2006 de 15 de diciembre, 767/2009 de 16 de julio), ha recordado que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala (STS 2 de abril de 1996), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; La sentencia ( STS. 2 de diciembre de 1998), mantiene que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en la sentencia STS. 10 de octubre de 2005, que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE .

Todo lo expuesto lleva a la Sala a considerar la existencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado

SEGUNDO. - Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal del que sería responsable el acusado en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Sala entiende por el contrario que sería de sustancia que no causa grave daño a la salud.

El artº 368 del CP, castiga "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

El TS Sala 2ª ( STS 717/2014, de 3 de junio) ha venido entendiendo que, en principio, las acciones de venta de pequeñas cantidades de droga son acciones típicas y además son también antijurídicas, no solo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crean un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. Cuando la cantidad transmitida es tan insignificante que no es capaz de producir los efectos propios de tal sustancia y, por lo tanto, no puede crear el riesgo prohibido por la norma, la conducta no puede considerarse delictiva por falta de antijuricidad material.

En la resolución expresada se mantiene que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

Estaríamos conforme a la pretensión acusatoria en un supuesto de venta, apreciada directamente por los agentes PN NUM003 y PN NUM004, cuando se encontraban, realizando labores de seguridad y prevención de la delincuencia.

Respecto a la identificación cualitativa y cuantitativa de la sustancia, se trata de Rivotril, un fármaco con sustancia que figura como benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente. El Tribunal Supremo, como hemos expuesto; considera que el fármaco Rivotril, cuyo componente básico es el clonazepam, no es gravemente perjudicial para la salud

Todo ello lleva a la Sala a considerar que el acusado sería responsable del delito contra la Salud Pública del artículo 368 del CP, pero de sustancia que no causa grave daño a la salud, cuya pena seria de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida.

TERCERO. - Autoría

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Arsenio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, quien ha cometido el ilícito entregando la sustancia ilícita al comprador por precio para obtención de una ganancia ilícita.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Pena

La defensa aportó al inicio del juicio, Informe de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias, "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 2026.

En relación con el consumo de drogas y la posible afectación en las facultades volitivas y/o intelectivas, en la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, el TS recordaba la doctrina reiterada de la Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La STS 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28 de abril, y 457/2007, de 12 de junio, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1 de marzo). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

En el mismo sentido se expresaba la sentencia STS 855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

En cuanto a la cuestión relativa a la carga de la prueba, la STS 624/2023, de 18 de julio señalaba que "la presunción de inocencia no puede jugar respecto de hechos constitutivos de una atenuación legal. La Constitución no obliga a presumir que se actúa ofuscado, salvo que se demuestre lo contrario. Rige otra regla probatoria: la probabilidad preponderante. Por eso el acceso a casación de estas cuestiones de hecho es dificultoso: solo cabría si se proclama la probabilidad de los hechos determinantes de la atenuante y, pese a ello, se rechaza".

El Informe de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias, "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 2026, ponen de manifiesto que el acusado es paciente del programa de sus instructivos opiáceos (metadona) en el centro de tratamiento de drogodependientes de la Cruz Roja española en la Comunidad de Madrid desde el 31 de mayo de 2024. Se señala que ha sido paciente con anterioridad desde el 20 de septiembre de 19 hasta el 4 de octubre de 2022 fecha en que causó baja por derivación a CAD de Vallecas. Explica el tipo de tratamiento que se lleva a cabo que es de carácter biopsicosocial ambulatorio y voluntario. Se destaca que durante la instrucción de la causa se interesó informe del SAJIAD, que no pudo ser realizado por incomparecencia del interesado.

Sin existir más datos, atendido lo anterior en ningún caso resulta probado que la drogadicción del acusado haya incidido como elemento desencadenante del delito contra la salud publica cometido. No se ha probado que actuara impulsada por la dependencia de los hábitos de consumo y cometiera los hechos enjuiciados, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, o bien que hayan traficado con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Por tanto, no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - Penalidad

El artº 368 del CP, castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de un año a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, cual es el caso como hemos razonado.

Valorando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a Arsenio la pena de UN AÑO de PRISION y MULTA DE 361,20 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DIAS EN CASO DE IMPAGO conforme al artº 53 del CP.

Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art.56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Procede acordar el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

SEXTO. - Costas procesales

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente condenar al acusado Arsenio al pago de las costas causadas.

PRIMERO. - Cuestiones previas

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal manifestó que, no renunciaba a la prueba pericial como constaba en su escrito de acusación a resultas de la impugnación por parte de la defensa del informe pericial orante.

Por la defensa aportó un documento, referente al acusado de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid, para su unión a las actuaciones y para que se valorará la adicción del acusado.

La Sala tuvo por efectuadas las manifestaciones sobre la prueba pericial del ministerio fiscal, admitiendo el documento aportado sin perjuicio de su valoración por el tribunal.

Posteriormente se inició el juicio cuyo desarrollo se detallan a continuación al no existir impedimento para la celebración del juicio.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba practicada

La prueba practicada consistió. En la declaración del acusado, del testigo Adriano, la testifical de tres agentes de policía dos de ellos que intervinieron en la detención del acusado tras intervenir la sustancia y otro en la cadena de custodia de la sustancia, la prueba pericial relativo al informe de tasación de los comprimidos intervenidos y la documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal y la defensa.

El plenario se inició con la declaración del acusado, Arsenio. Al ser preguntado por los hechos, refirió que no recordaba ninguna entrega a nadie, que se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes y no recordaba nada de los hechos. Al respecto es significativo que ni en sede policial ni durante la instrucción facilitó una versión o explicación de la intervención de la policía, que determinó su detención.

En el plenario compareció en condición de testigo Adriano, persona que, conforme a los hechos enjuiciados, resultaría ser el comprador de la sustancia intervenida. Intervino el testigo auxiliado por un intérprete dadas las dificultades de entender cuando se le informó de sus obligaciones como testigo. El testigo declaró que no tenía relación con el acusado, y que sólo le conocía de verle por el barrio. En relación con el día 31 de mayo de 2024 dijo que no había quedado con el acusado, que le vio en la plaza y que no le compró una caja de Rivotril. No es cierto que llevara nada encima cuando llegó la policía, recuerda que le paró la policía y lo intervenidos sólo encontraron a la otra persona que iba con el. Cree que posiblemente la policía identificó a la otra persona. Dijo que la otra persona sí que quería comprar algo. El testigo declaró que la policía no le conoce y sólo le pidió la documentación y recuerda que el acusado fue detenido y vio como registraban la mochila y cogían algo.

La Sala aprecia que el testimonio del testigo como la version aportada por el acusado, no se correspondían con la realidad de lo ocurrido. Llegándose a tal conclusión atendidas las manifestaciones de los policías que intervinieron en la identificación y detención del acusado y la identificación del testigo, al que nos referimos.

La credibilidad de este último, queda en entredicho por la versión de los hechos ofrecida por los agentes y que se encuentra documentada en el Atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Centro de fecha 31 de mayo de 2024, que identican únicamente al acusado y al testigo (este como comprador) y haciendo constar que el testigo en el momento de invitarle a a ser oído en declaración les dijo a los agentes "no, yo sólo compro las pastillas no quiero problemas",entre otras cuestiones que no reconoce el testigo. Las circunstancias del acusado vecino que frecuenta la zona, consumidor de sustancias ilícitas, comprador de las mismas, explicaría en parte sus manifestaciones en orden a negar la actuación del acusado.

Respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, El TS en sentencia 909/2025 de 4 de noviembre de 2025, con cita en las SSTS 77/2011, de 23 de febrero y 146/2012, de 6 de marzo, señala que, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio ( STS. 1415/2004 de 30 de noviembre), es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

Los testigos a los que seguidamente se interrogó en el plenario, fueron los Policías Nacionales NUM003 y NUM004, ambos con destino en la Comisaria de Madrid-Centro, que han ratificado el atestado instruido (Atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Centro de fecha 31 de mayo de 2024). Los dos de forma coincidente, explicaron al Tribunal su intervención, detallando que se encontraban en la zona de paisano y prestando servicio a pie, en una zona de comisión de ilícitos penales, realizando labores de seguridad y prevención de la delincuencia. Cuando se dirigían hacia Antón Martin, observaron que una persona intercambiaba una caja de medicamento a cambio de 20 €. Que intervinieron identificando al vendedor y al presunto comprador interviniéndoles respectivamente al comprador la caja y al vendedor 20 €. Ambos dijeron que lo vieron directamente a escasa distancia indicando que el comprador era conocido de los agentes y que les dijo que sólo quería comprar las pastillas indicando que lo dijo por saber que no era delito. El agente PN NUM003 a preguntas de la defensa dijo que, al acompañante del comprador no se le filió porque no intervino en la compraventa.

No cabe duda con fundamento en tales testimonios persistentes, claros, terminantes y coincidentes además de complementarios, y los datos, hechos y circunstancias que contiene el atestado, de la realidad de los hechos en que consiste el relato fáctico de hechos probados.

En definitiva, los testimonios de estos policías, atendido también el contenido del atestado (folios 1 a 21) constatan que se encontraban en el lugar Arsenio, sobre las 15:30 horas del día 31 de mayo de 2024, en la Plaza de Tirso de Molina, y entregó a Adriano, a cambio de 20 euros, una caja de Rivotril. Cuando fue interceptado por agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, le incautaron 20 euros y al comparador la caja de sustancia reseñada. La intervención policial se llevó a cabo como consecuencia de que los policías que estaban realizando labores de control y prevención de ilícitos contra la salud pública, por tratarse de una zona de "menudeo" de drogas y sustancias prohibidas. Por tanto, los agentes presenciaron acto de venta a escasa distancia.

Tanto del atestado como de las declaraciones de los policías, queda de manifiesto y acreditado, que la persona a quien el acusado le entregó la sustancia fue a Adriano, al que se le intervino una caja de Rivotril (folios 56 a 65) dando lugar a la intervención de la sustancia. Siendo identificada tanto cuantitativa como cualitativamente, como pastillas que contenía la caja, resultando ser 60 comprimidos de Rivotril, conteniendo cada comprimido 2 mg de clonazepan. Así se desprende de los Informes, obrantes a los folios 56 a 65, que no han sido impugnados, de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (Departamento de Inspección y Control de Medicamentos), y en concreto (1) el Informe de autenticidad emitido por el laboratorio titular de la autorización de comercialización CHEPLAPHARM ARZNIETEMITTEL GmbH del medicamento Rivotril 2 mg comprimidos y (2) el Informe técnico de los riesgos que para la salud pública conlleva el consumo del producto remitido, que tendría la condición legal de medicamento.

En relación al Rivotril es una sustancia que figura como benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente. Y la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció en las sentencias 1081/99 de 28 de junio, 8 de marzo de 2022 y 22 de junio de 2021, en el sentido de considerar que el fármaco Rivotril, cuyo componente básico es el clonazepam, no es gravemente perjudicial para la salud, en cuanto que no es más tóxico que el Rohipnol, calificado como no gravemente dañino a partir del Pleno de 23 de marzo de 1998. El uso ordinario del clonazepam no tiene otro efecto que el de crear habito a dicho consumo. La composición del clonazepam expuesta en el Anexo 2 del RD 289/97, revela que forma parte del producto la benzodiazepina, sobre cuyo carácter no gravemente tóxico se ha pronunciado la jurisprudencia, como hemos dicho

Si bien se pone en duda la cadena de custodia por la defensa en su informe, al respecto de debe señalar con sustento en la documental obrante, no se puede entender la existencia de irregularidad alguna. Así nos remitimos a los folios 3, 11, 12 relativo a los oficios de remisión, como también a los folios 48 a 65, que aclara no que sin duda fue una confusión sobre la remisión de la sustancia. Quedando claro que se informa en relación a lo intervenido. Además, en el plenario declaró el PN NUM005 aclarando a los efectos de la cadena de custodia como se procedió a la entrega de la caja de Rivotril intervenida, aunque no recordando específicamente, dado el volumen de entregas que se efectúan, pero indicando que no existieron incidencias y por tanto resultaría correcta. Se ratificó en los documentos obrantes en la causa donde aparezca su número de identidad indicando que el oficio no solía firmarlo y si se firmaba en el recibí del organismo donde se entregan las sustancias.

El valor de cada comprimido ha sido tasado en 6,02 euros, ascendiendo el valor total de los comprimidos intervenidos a 361,20 euros., y el valor de mercado alcanzaría la cantidad de 28,50 euros (76 a 78), valoración tampoco impugnada. Con referencia a la valoración nos remitimos al Informe de tasación de 29 de enero de 2025, elaborado por PN NUM006. Éste agente ratificó en el plenario el informe contestando a preguntas de la defensa que la valoración efectuada lo es por los precios establecidos por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes (OCNE) para el primer semestre de 2024.

Por último referente a las declaraciones de los Policías Nacionales, entiende la Sala que es preciso señalar en relación a la prueba principal actuada en el plenario y concretamente en referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad que el TS ( SSTS 1227/2006 de 15 de diciembre, 767/2009 de 16 de julio), ha recordado que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala (STS 2 de abril de 1996), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; La sentencia ( STS. 2 de diciembre de 1998), mantiene que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en la sentencia STS. 10 de octubre de 2005, que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE .

Todo lo expuesto lleva a la Sala a considerar la existencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado

SEGUNDO. - Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal del que sería responsable el acusado en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Sala entiende por el contrario que sería de sustancia que no causa grave daño a la salud.

El artº 368 del CP, castiga "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

El TS Sala 2ª ( STS 717/2014, de 3 de junio) ha venido entendiendo que, en principio, las acciones de venta de pequeñas cantidades de droga son acciones típicas y además son también antijurídicas, no solo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crean un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. Cuando la cantidad transmitida es tan insignificante que no es capaz de producir los efectos propios de tal sustancia y, por lo tanto, no puede crear el riesgo prohibido por la norma, la conducta no puede considerarse delictiva por falta de antijuricidad material.

En la resolución expresada se mantiene que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

Estaríamos conforme a la pretensión acusatoria en un supuesto de venta, apreciada directamente por los agentes PN NUM003 y PN NUM004, cuando se encontraban, realizando labores de seguridad y prevención de la delincuencia.

Respecto a la identificación cualitativa y cuantitativa de la sustancia, se trata de Rivotril, un fármaco con sustancia que figura como benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente. El Tribunal Supremo, como hemos expuesto; considera que el fármaco Rivotril, cuyo componente básico es el clonazepam, no es gravemente perjudicial para la salud

Todo ello lleva a la Sala a considerar que el acusado sería responsable del delito contra la Salud Pública del artículo 368 del CP, pero de sustancia que no causa grave daño a la salud, cuya pena seria de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida.

TERCERO. - Autoría

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Arsenio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, quien ha cometido el ilícito entregando la sustancia ilícita al comprador por precio para obtención de una ganancia ilícita.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Pena

La defensa aportó al inicio del juicio, Informe de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias, "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 2026.

En relación con el consumo de drogas y la posible afectación en las facultades volitivas y/o intelectivas, en la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, el TS recordaba la doctrina reiterada de la Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La STS 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28 de abril, y 457/2007, de 12 de junio, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1 de marzo). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

En el mismo sentido se expresaba la sentencia STS 855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

En cuanto a la cuestión relativa a la carga de la prueba, la STS 624/2023, de 18 de julio señalaba que "la presunción de inocencia no puede jugar respecto de hechos constitutivos de una atenuación legal. La Constitución no obliga a presumir que se actúa ofuscado, salvo que se demuestre lo contrario. Rige otra regla probatoria: la probabilidad preponderante. Por eso el acceso a casación de estas cuestiones de hecho es dificultoso: solo cabría si se proclama la probabilidad de los hechos determinantes de la atenuante y, pese a ello, se rechaza".

El Informe de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias, "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 2026, ponen de manifiesto que el acusado es paciente del programa de sus instructivos opiáceos (metadona) en el centro de tratamiento de drogodependientes de la Cruz Roja española en la Comunidad de Madrid desde el 31 de mayo de 2024. Se señala que ha sido paciente con anterioridad desde el 20 de septiembre de 19 hasta el 4 de octubre de 2022 fecha en que causó baja por derivación a CAD de Vallecas. Explica el tipo de tratamiento que se lleva a cabo que es de carácter biopsicosocial ambulatorio y voluntario. Se destaca que durante la instrucción de la causa se interesó informe del SAJIAD, que no pudo ser realizado por incomparecencia del interesado.

Sin existir más datos, atendido lo anterior en ningún caso resulta probado que la drogadicción del acusado haya incidido como elemento desencadenante del delito contra la salud publica cometido. No se ha probado que actuara impulsada por la dependencia de los hábitos de consumo y cometiera los hechos enjuiciados, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, o bien que hayan traficado con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Por tanto, no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - Penalidad

El artº 368 del CP, castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de un año a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, cual es el caso como hemos razonado.

Valorando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a Arsenio la pena de UN AÑO de PRISION y MULTA DE 361,20 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DIAS EN CASO DE IMPAGO conforme al artº 53 del CP.

Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art.56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Procede acordar el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

SEXTO. - Costas procesales

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente condenar al acusado Arsenio al pago de las costas causadas.

PRIMERO. - Cuestiones previas

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal manifestó que, no renunciaba a la prueba pericial como constaba en su escrito de acusación a resultas de la impugnación por parte de la defensa del informe pericial orante.

Por la defensa aportó un documento, referente al acusado de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid, para su unión a las actuaciones y para que se valorará la adicción del acusado.

La Sala tuvo por efectuadas las manifestaciones sobre la prueba pericial del ministerio fiscal, admitiendo el documento aportado sin perjuicio de su valoración por el tribunal.

Posteriormente se inició el juicio cuyo desarrollo se detallan a continuación al no existir impedimento para la celebración del juicio.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba practicada

La prueba practicada consistió. En la declaración del acusado, del testigo Adriano, la testifical de tres agentes de policía dos de ellos que intervinieron en la detención del acusado tras intervenir la sustancia y otro en la cadena de custodia de la sustancia, la prueba pericial relativo al informe de tasación de los comprimidos intervenidos y la documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal y la defensa.

El plenario se inició con la declaración del acusado, Arsenio. Al ser preguntado por los hechos, refirió que no recordaba ninguna entrega a nadie, que se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes y no recordaba nada de los hechos. Al respecto es significativo que ni en sede policial ni durante la instrucción facilitó una versión o explicación de la intervención de la policía, que determinó su detención.

En el plenario compareció en condición de testigo Adriano, persona que, conforme a los hechos enjuiciados, resultaría ser el comprador de la sustancia intervenida. Intervino el testigo auxiliado por un intérprete dadas las dificultades de entender cuando se le informó de sus obligaciones como testigo. El testigo declaró que no tenía relación con el acusado, y que sólo le conocía de verle por el barrio. En relación con el día 31 de mayo de 2024 dijo que no había quedado con el acusado, que le vio en la plaza y que no le compró una caja de Rivotril. No es cierto que llevara nada encima cuando llegó la policía, recuerda que le paró la policía y lo intervenidos sólo encontraron a la otra persona que iba con el. Cree que posiblemente la policía identificó a la otra persona. Dijo que la otra persona sí que quería comprar algo. El testigo declaró que la policía no le conoce y sólo le pidió la documentación y recuerda que el acusado fue detenido y vio como registraban la mochila y cogían algo.

La Sala aprecia que el testimonio del testigo como la version aportada por el acusado, no se correspondían con la realidad de lo ocurrido. Llegándose a tal conclusión atendidas las manifestaciones de los policías que intervinieron en la identificación y detención del acusado y la identificación del testigo, al que nos referimos.

La credibilidad de este último, queda en entredicho por la versión de los hechos ofrecida por los agentes y que se encuentra documentada en el Atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Centro de fecha 31 de mayo de 2024, que identican únicamente al acusado y al testigo (este como comprador) y haciendo constar que el testigo en el momento de invitarle a a ser oído en declaración les dijo a los agentes "no, yo sólo compro las pastillas no quiero problemas",entre otras cuestiones que no reconoce el testigo. Las circunstancias del acusado vecino que frecuenta la zona, consumidor de sustancias ilícitas, comprador de las mismas, explicaría en parte sus manifestaciones en orden a negar la actuación del acusado.

Respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, El TS en sentencia 909/2025 de 4 de noviembre de 2025, con cita en las SSTS 77/2011, de 23 de febrero y 146/2012, de 6 de marzo, señala que, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio ( STS. 1415/2004 de 30 de noviembre), es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

Los testigos a los que seguidamente se interrogó en el plenario, fueron los Policías Nacionales NUM003 y NUM004, ambos con destino en la Comisaria de Madrid-Centro, que han ratificado el atestado instruido (Atestado nº NUM002 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Madrid-Centro de fecha 31 de mayo de 2024). Los dos de forma coincidente, explicaron al Tribunal su intervención, detallando que se encontraban en la zona de paisano y prestando servicio a pie, en una zona de comisión de ilícitos penales, realizando labores de seguridad y prevención de la delincuencia. Cuando se dirigían hacia Antón Martin, observaron que una persona intercambiaba una caja de medicamento a cambio de 20 €. Que intervinieron identificando al vendedor y al presunto comprador interviniéndoles respectivamente al comprador la caja y al vendedor 20 €. Ambos dijeron que lo vieron directamente a escasa distancia indicando que el comprador era conocido de los agentes y que les dijo que sólo quería comprar las pastillas indicando que lo dijo por saber que no era delito. El agente PN NUM003 a preguntas de la defensa dijo que, al acompañante del comprador no se le filió porque no intervino en la compraventa.

No cabe duda con fundamento en tales testimonios persistentes, claros, terminantes y coincidentes además de complementarios, y los datos, hechos y circunstancias que contiene el atestado, de la realidad de los hechos en que consiste el relato fáctico de hechos probados.

En definitiva, los testimonios de estos policías, atendido también el contenido del atestado (folios 1 a 21) constatan que se encontraban en el lugar Arsenio, sobre las 15:30 horas del día 31 de mayo de 2024, en la Plaza de Tirso de Molina, y entregó a Adriano, a cambio de 20 euros, una caja de Rivotril. Cuando fue interceptado por agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, le incautaron 20 euros y al comparador la caja de sustancia reseñada. La intervención policial se llevó a cabo como consecuencia de que los policías que estaban realizando labores de control y prevención de ilícitos contra la salud pública, por tratarse de una zona de "menudeo" de drogas y sustancias prohibidas. Por tanto, los agentes presenciaron acto de venta a escasa distancia.

Tanto del atestado como de las declaraciones de los policías, queda de manifiesto y acreditado, que la persona a quien el acusado le entregó la sustancia fue a Adriano, al que se le intervino una caja de Rivotril (folios 56 a 65) dando lugar a la intervención de la sustancia. Siendo identificada tanto cuantitativa como cualitativamente, como pastillas que contenía la caja, resultando ser 60 comprimidos de Rivotril, conteniendo cada comprimido 2 mg de clonazepan. Así se desprende de los Informes, obrantes a los folios 56 a 65, que no han sido impugnados, de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (Departamento de Inspección y Control de Medicamentos), y en concreto (1) el Informe de autenticidad emitido por el laboratorio titular de la autorización de comercialización CHEPLAPHARM ARZNIETEMITTEL GmbH del medicamento Rivotril 2 mg comprimidos y (2) el Informe técnico de los riesgos que para la salud pública conlleva el consumo del producto remitido, que tendría la condición legal de medicamento.

En relación al Rivotril es una sustancia que figura como benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente. Y la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció en las sentencias 1081/99 de 28 de junio, 8 de marzo de 2022 y 22 de junio de 2021, en el sentido de considerar que el fármaco Rivotril, cuyo componente básico es el clonazepam, no es gravemente perjudicial para la salud, en cuanto que no es más tóxico que el Rohipnol, calificado como no gravemente dañino a partir del Pleno de 23 de marzo de 1998. El uso ordinario del clonazepam no tiene otro efecto que el de crear habito a dicho consumo. La composición del clonazepam expuesta en el Anexo 2 del RD 289/97, revela que forma parte del producto la benzodiazepina, sobre cuyo carácter no gravemente tóxico se ha pronunciado la jurisprudencia, como hemos dicho

Si bien se pone en duda la cadena de custodia por la defensa en su informe, al respecto de debe señalar con sustento en la documental obrante, no se puede entender la existencia de irregularidad alguna. Así nos remitimos a los folios 3, 11, 12 relativo a los oficios de remisión, como también a los folios 48 a 65, que aclara no que sin duda fue una confusión sobre la remisión de la sustancia. Quedando claro que se informa en relación a lo intervenido. Además, en el plenario declaró el PN NUM005 aclarando a los efectos de la cadena de custodia como se procedió a la entrega de la caja de Rivotril intervenida, aunque no recordando específicamente, dado el volumen de entregas que se efectúan, pero indicando que no existieron incidencias y por tanto resultaría correcta. Se ratificó en los documentos obrantes en la causa donde aparezca su número de identidad indicando que el oficio no solía firmarlo y si se firmaba en el recibí del organismo donde se entregan las sustancias.

El valor de cada comprimido ha sido tasado en 6,02 euros, ascendiendo el valor total de los comprimidos intervenidos a 361,20 euros., y el valor de mercado alcanzaría la cantidad de 28,50 euros (76 a 78), valoración tampoco impugnada. Con referencia a la valoración nos remitimos al Informe de tasación de 29 de enero de 2025, elaborado por PN NUM006. Éste agente ratificó en el plenario el informe contestando a preguntas de la defensa que la valoración efectuada lo es por los precios establecidos por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes (OCNE) para el primer semestre de 2024.

Por último referente a las declaraciones de los Policías Nacionales, entiende la Sala que es preciso señalar en relación a la prueba principal actuada en el plenario y concretamente en referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad que el TS ( SSTS 1227/2006 de 15 de diciembre, 767/2009 de 16 de julio), ha recordado que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala (STS 2 de abril de 1996), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; La sentencia ( STS. 2 de diciembre de 1998), mantiene que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en la sentencia STS. 10 de octubre de 2005, que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE .

Todo lo expuesto lleva a la Sala a considerar la existencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado

SEGUNDO. - Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal del que sería responsable el acusado en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Sala entiende por el contrario que sería de sustancia que no causa grave daño a la salud.

El artº 368 del CP, castiga "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

El TS Sala 2ª ( STS 717/2014, de 3 de junio) ha venido entendiendo que, en principio, las acciones de venta de pequeñas cantidades de droga son acciones típicas y además son también antijurídicas, no solo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crean un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. Cuando la cantidad transmitida es tan insignificante que no es capaz de producir los efectos propios de tal sustancia y, por lo tanto, no puede crear el riesgo prohibido por la norma, la conducta no puede considerarse delictiva por falta de antijuricidad material.

En la resolución expresada se mantiene que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

Estaríamos conforme a la pretensión acusatoria en un supuesto de venta, apreciada directamente por los agentes PN NUM003 y PN NUM004, cuando se encontraban, realizando labores de seguridad y prevención de la delincuencia.

Respecto a la identificación cualitativa y cuantitativa de la sustancia, se trata de Rivotril, un fármaco con sustancia que figura como benzodiacepinas y está incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente. El Tribunal Supremo, como hemos expuesto; considera que el fármaco Rivotril, cuyo componente básico es el clonazepam, no es gravemente perjudicial para la salud

Todo ello lleva a la Sala a considerar que el acusado sería responsable del delito contra la Salud Pública del artículo 368 del CP, pero de sustancia que no causa grave daño a la salud, cuya pena seria de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida.

TERCERO. - Autoría

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Arsenio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, quien ha cometido el ilícito entregando la sustancia ilícita al comprador por precio para obtención de una ganancia ilícita.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Pena

La defensa aportó al inicio del juicio, Informe de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias, "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 2026.

En relación con el consumo de drogas y la posible afectación en las facultades volitivas y/o intelectivas, en la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, el TS recordaba la doctrina reiterada de la Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La STS 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28 de abril, y 457/2007, de 12 de junio, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1 de marzo). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

En el mismo sentido se expresaba la sentencia STS 855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

En cuanto a la cuestión relativa a la carga de la prueba, la STS 624/2023, de 18 de julio señalaba que "la presunción de inocencia no puede jugar respecto de hechos constitutivos de una atenuación legal. La Constitución no obliga a presumir que se actúa ofuscado, salvo que se demuestre lo contrario. Rige otra regla probatoria: la probabilidad preponderante. Por eso el acceso a casación de estas cuestiones de hecho es dificultoso: solo cabría si se proclama la probabilidad de los hechos determinantes de la atenuante y, pese a ello, se rechaza".

El Informe de la trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodependencias, "Centro" de Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid de 18 de mayo de 2026, ponen de manifiesto que el acusado es paciente del programa de sus instructivos opiáceos (metadona) en el centro de tratamiento de drogodependientes de la Cruz Roja española en la Comunidad de Madrid desde el 31 de mayo de 2024. Se señala que ha sido paciente con anterioridad desde el 20 de septiembre de 19 hasta el 4 de octubre de 2022 fecha en que causó baja por derivación a CAD de Vallecas. Explica el tipo de tratamiento que se lleva a cabo que es de carácter biopsicosocial ambulatorio y voluntario. Se destaca que durante la instrucción de la causa se interesó informe del SAJIAD, que no pudo ser realizado por incomparecencia del interesado.

Sin existir más datos, atendido lo anterior en ningún caso resulta probado que la drogadicción del acusado haya incidido como elemento desencadenante del delito contra la salud publica cometido. No se ha probado que actuara impulsada por la dependencia de los hábitos de consumo y cometiera los hechos enjuiciados, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, o bien que hayan traficado con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Por tanto, no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - Penalidad

El artº 368 del CP, castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de un año a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, cual es el caso como hemos razonado.

Valorando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a Arsenio la pena de UN AÑO de PRISION y MULTA DE 361,20 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DIAS EN CASO DE IMPAGO conforme al artº 53 del CP.

Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art.56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Procede acordar el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

SEXTO. - Costas procesales

De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente condenar al acusado Arsenio al pago de las costas causadas.