Sentencia Penal 600/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 419/2024 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por Procuradora en representación del acusado Fructuoso se interpone recurso de apelación contra sentencia de 27.09.23 de la Juez del JP 4 de Alcalá de Henares (PA 27/2023), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 468.2 CP, a pena de 6 meses prisión. Alega error en la fijación de hechos probados. Afirma que si bien es cierto que el ahora recurrente tenía conocimiento de la resolución judicial que le imponía la orden de alejamiento, quedó probado el día de la Vista, tanto de las declaraciones efectuadas por parte de los policías, como de la que proporcionaron en su día ante el Juzgado de instrucción el acusado/ahora recurrente y el hijo común. Que todos, tanto los agentes de la Autoridad, como el recurrente y su hijo, tenían la absoluta certeza de que la orden de alejamiento se encontraba impuesta contra Dª. Milagros y no contra su domicilio o lugares que la misma frecuente. Que el Juzgador "a quo", no ha formado un juicio acertado de los hechos, pese a la apreciación directa de las pruebas, plasmando en la sentencia una erróneamente motivada o razonada. Que en la base de datos que los mismos comprobaron cuando se llamó a la Policía por el supuesto quebrantamiento, no constaba que la orden de alejamiento fuera del domicilio de la víctima o de los lugares que frecuentase, sino de la víctima concretamente. Afirma que los agentes de la Autoridad, mantenían el mismo conocimiento erróneo de las concreciones exactas (que mantenían fijadas en la base de datos), de la orden de alejamiento impuesta en su día contra el acusado/ahora recurrente, concretamente de las circunstancias en las que se encontraba impuesta la misma. Afirma que el hijo declaró que quedó con su padre en dicha cafetería para comer, pues su madre le había comentado que se iba a la ciudad de Madrid ese día por lo que, al tener el mismo conocimiento que la Policía y que mi cliente de que la orden de alejamiento estaba impuesta respecto de su madre y no del domicilio, le dijo a su padre de quedar efectivamente en dicho lugar. Que la denunciante declaró ante sede judicial que efectivamente el día de los hechos iba a pasar el día en la ciudad de Madrid, pero que volvió a la localidad de Alcalá de Henares, concretamente al centro comercial El Hidalgo, y que se encontró en la citada cafetería con su hijo y el denunciado. Que el ahora recurrente al verla dijo de manera totalmente sorpresiva "Anda, mira, si está ahí tu madre", debiendo entender que dicha expresión fue emitida por el acusado/ahora recurrente porque efectivamente no se esperaba que Dª. Milagros estuviera en dicho lugar y no porque quisiera provocarla o amedrentarla, tal y como la Acusación declara. Además, la misma expresó que el acusado no abandona inmediatamente el lugar, razón que tiene su explicación lógica, y es que el mismo tuvo que pagar la cuenta de la comida, razón por la cual tardó más tiempo en abandonar la cafetería. Interesa se resuelva el recurso y se pase a absolver al ahora recurrente de la pena impuesta en la sentencia que recurre.

La Fiscal, por escrito de 15.01.24 impugna el recurso. Que se discute exclusivamente en el recurso interpuesto sobre error en la fijación de hechos probados, pero se deduce de su contenido que lo que se impugna es la valoración de la prueba realizada por el Juzgado a quo al fijarlos. Que respecto de la valoración de la prueba es doctrina reiterada y pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 49/1982, 49/1985, 108/1988, 200/1989, 140/1992 ó 53/1995, entre otras) que incumbe a los Jueces y Tribunales a quo valorar las pruebas practicadas y extraer de ellas las consecuencias que juzguen adecuadas, fijando los hechos en que ha de basarse su pronunciamiento. Cuando hacen esto están desarrollan o las funciones que les asigna el art. 117 CE. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la calificación jurídica de la naturaleza de los medios de prueba incumbe a los Jueces y Tribunales, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria que, como tal, corresponde a aquéllos interpretar y valorar la prueba de acuerdo con su sana crítica ( AATC 332/1985, 835/1987). Igualmente es doctrina sentada por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, la restricción por parte del Tribunal de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, limitación ésta que sólo permite su revisión en aquellos supuestos en los que el error sea notorio, evidente, importante o cuando se contraríen las norma de la lógica y el sentido común. En el presente procedimiento la prueba practicada es suficiente para el dictado de la sentencia en los términos en los que se dictó, pues la sentencia no es ilógica y la resolución, a la vista de la prueba practicada, no es errónea o absurda, lo que deviene que se dictase sentencia condenatoria conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y ello fue sometido a contradicción y posteriormente valorado según su conciencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 741 de la LEcrm. Por tanto y en relación a la valoración de la prueba que realiza el Juzgador en la presente sentencia, queda claro y manifiesto, que pretender sustituir el juicio del Juzgado a quo por la opinión de los recurrentes, carece del contenido elemental para justificar un pronunciamiento en esta sede. Interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Por Procurador en representación de la denunciante Milagros se impugna el recurso. Que la parte reconoce expresa y abiertamente que tenía conocimiento de la resolución que le imponía la orden de alejamiento. Además, es obvio y patente que a Fructuoso, en el momento en el que se le notificó la resolución judicial en cuestión, se le facilitó una copia de la misma. Y, por más que insista la recurrente, en el legítimo derecho de defensa que le asiste, lo cierto es que en la resolución judicial aparece claramente que el alejamiento impuesto era en relación a la persona de la ahora alegante, y, entre otros lugares, en relación a su domicilio. Huelga decir que no sólo se le notificó la resolución judicial, sino que se le requirió en forma para su debido cumplimiento. Pero, por si esto fuera poco, Fructuoso estuvo asistido por Letrado (como no puede ser de otro modo) en el procedimiento en el que dicha resolución judicial acuerda la orden de alejamiento, y, por tanto, el recurrente estuvo debidamente asesorado desde el punto de vista jurídico. La recurrente realiza una valoración de la prueba interesada, o, dicho de otra manera, realiza una interpretación de la prueba practicada en el plenario de forma torticera. Lo cierto es que cuando Fructuoso se encuentra con la denunciante, con contacto visual directo, no abandona el centro comercial en ningún momento. Por tanto, al no alejarse de la persona de Milagros, ya estaba incumpliendo la orden de alejamiento. La recurrente viene a valorar la declaración del hijo común cuando es fácilmente comprobable que dicha persona no depuso como testigo en el acto de juicio oral. Tampoco solicitó la Defensa que se introdujera su declaración en el acto de vista oral mediante lectura. En cualquier caso, no asiste la razón a la parte recurrente, porque si le manifestó a su padre que podrían quedar enfrente del domicilio de su madre porque iba a ir a Madrid, era precisamente porque ambos (padre e hijo) eran conocedores de que Fructuoso no podía estar allí. No existe ningún género de duda en cuanto a que la denunciante/ahora alegante podía volver o regresar a su domicilio en cualquier momento o incluso ir a comprar al centro comercial situado justo en frente de su casa. Por consiguiente, las argumentaciones defensivas de la parte contraria caen por su propio peso dada su inconsistencia. La expresión dicha por Fructuoso de <>, no viene sino a justificar el total desprecio al cumplimiento de la orden impuesta judicialmente por parte del mismo, pues ha quedado corroborado por la toda la prueba practicada, que el recurrente no abandonó inmediatamente las instalaciones del centro comercial El Hidalgo. Para finalizar, por lo que respecta a la ausencia del acusado en el acto de plenario, hay que decir que la ausencia del mismo fue y es injustificada y que únicamente se ofrecen excusas, ya que Fructuoso bien pudo llamar por teléfono a su Letrada o al mismo Juzgado de lo Penal y nada de esto hizo. Aunque lo más lógico hubiera sido que, conociendo como conoce Alcalá de Henares, al residir y trabajar en dicha localidad, hubiera previsto el tiempo necesario e imprescindible para, si hubiese querido, llegar puntual a su cita con el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares el día señalado para la celebración del oportuno juicio. Interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la sentencia condenatoria, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-La Juez del JP 4 de Alcalá de Henares, en su sentencia de 27.09.23 (PA 27/2023), considera:

PRIMERO.- Antes de entrar a valorar la prueba practicada en el plenario conviene tener presente que el plenario se celebró en ausencia del acusado por concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 786 de la LECrim habida cuenta de que la pena solicitaba frente al acusado no era superior a 2 años de prisión, el Sr. Fructuoso tenía pleno conocimiento del señalamiento y no constaba causa que justificase su incomparecencia, prueba de ello es que pese a que el juicio comenzó con retraso, cuando estaba finalizando se tuvo conocimiento de que el acusado se personó en la sede del Juzgado. Los hechos declarados probados en el apartado anterior de la presente resolución lo son tras valorar racionalmente y en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim . A través del documento que obra al folio 43 y siguientes de las actuaciones queda demostrado que el día 7 de abril de 2.021 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Alcalá de Henares dictó Auto en virtud del cual prohibía a Don Fructuoso aproximarse a menos de 500 metros de Doña Milagros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma o en el que se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio de manera directa y personal o a través de una tercera persona, durante la tramitación de la causa y hasta su terminación por Sentencia o de cualquier otro modo. Dicho Auto le fue notificado al acusado el mismo día de su dictado, apercibiéndole de que su incumplimiento podría ser constitutiva de un delito de quebrantamiento de medida cautelar (folio 51). Conforme consta en la certificación emitida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Alcalá de Henares (folio 134) las medidas penales acordadas en Auto de 7 de abril de 2.021 seguían vigentes a fecha de 3 de febrero de 2.023 y también el día 28 de septiembre de 2.021. En consecuencia, de dicha documental se colige que el día de los hechos que aquí nos ocupa se hallaban en vigor las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de este partido judicial en las que se prohibía al acusado aproximarse a la Sra. Milagros y a su domicilio, siendo el Sr. Fructuoso pleno conocedor de dicha resolución judicial, así como de las consecuencias que podría implicar su incumplimiento. En lo que afecta a los hechos acaecidos el día 28 de septiembre de 2.021, no sólo se dispone del testimonio de la víctima sino también de los Agentes de Policía nacional que intervinieron el día de los hechos.La Sra. Milagros claramente relató que acudió a una Cafetería cercana a su domicilio a pedir cambio, que a su entrada vio al acusado junto a su hijo, que el acusado dijo "anda si está ahí tu madre", que ella se introdujo en el Centro Comercial para hacer la compra y que ya en su interior, dio aviso a la policía, siendo así que cuando se disponía a salir del Centro recibió una llamada de la Policía para que saliera fuera, salió, vio al acusado y como ella estaba viendo que llegaban los Agentes, el acusado vio a los policías y se marchó corriendo, siendo alcanzado por los Agentes. El Agente NUM000 se ratificó en el atestado y confirmó que recibió un aviso por un supuesto quebrantamiento, que al llegar al Centro Comercial vieron a la víctima, que les dijo que había visto a su marido y a su hijo, siendo así que localizaron al acusado en un parque cercano, cuando se estaba alejando de dicho lugar. Comprobaron que la orden de alejamiento estaba en vigor pero sólo respecto de Doña Milagros y no de su domicilio y él les dijo que había quedado con su hijo a comer y que como su hijo le dijo que su madre se había ido a Madrid, comieron en la cafetería, siendo así que cuando vio a Milagros salió corriendo. Por su parte el Agente NUM001 se pronunció en similares términos señalando que la víctima le explicó que fue al Centro Comercial , que vio a su ex pareja y a su hijo allí, que el Centro Comercial estaba a menos de 500 metros del domicilio de la víctima y que en el sistema sólo les aparecía que la prohibición de aproximación era respecto de Doña Milagros pero no de su domicilio. De cuanto antecede se colige que resulta incuestionable que el día de los hechos el acusado acudió a un Centro Comercial que está ubicado a menos de 500 metros del domicilio de doña Milagros (según la captura de pantalla de google maps aportada por la Acusación Particular en el plenario, a 230 metros) y que pese a encontrarse en el Centro Comercial con Doña Milagros, permaneció allí, no marchándose hasta que vio a los Agentes de Policía Nacional en las inmediaciones. Aún en el hipotético caso de que el acusado tratara de marcharse cuando vio a la víctima, lo cierto es que ya había incumplido la orden de alejamiento, pues se había aproximado a menos de 500 metros del domicilio de la víctima. Resulta sorprendente que los Agentes de Policía Nacional sostuvieran que en el sistema constaba la prohibición de aproximación respecto de doña Milagros pero no respecto de su domicilio cuando una simple lectura del Auto de 7 de abril de 2.021 permite concluir que el acusado no se podía aproximar ni a Doña Milagros, ni a su domicilio, ni a su lugar de trabajo, ni a lugares por ella frecuentados, ni a ningún lugar donde ella se encontrare. No obstante ello, tampoco puede acogerse la estrategia defensiva relativa a que el acusado tenía dudas sobre si podía acercarse al domicilio de la víctima, pues el Sr. Fructuoso fue notificado del contenido del Auto de 7 de abril de 2.021 y en él claramente se refleja que no podía aproximarse a menos de 500 metros del domicilio de Doña Milagros, desprendiéndose de su conducta una clara voluntad de incumplir la resolución judicial dictada pues existen múltiples locales a los que el acusado podía acudir a comer junto a su hijo y en lugar de elegir un local alejado del domicilio de Doña Milagros, con total desprecio hacia la resolución judicial dictada, decidió comer junto a su hijo en las inmediaciones del domicilio de Doña Milagros. En atención a todo lo anteriormente expuesto, la prueba practicada en el plenario en condiciones de oralidad, inmediación, concentración y publicidad ha permitido demostrar que el día de los hechos, el acusado, con conocimiento de que no podía aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, ni de su domicilio y a sabiendas de que en caso de aproximarse, podría incurrir en un delito, con total desprecio hacia la resolución judicial dictada, el 28 de septiembre de 2.021 quedó con su hijo para comer en una cafetería de un Centro Comercial ubicado a menos de 500 metros del domicilio de Doña Milagros. En consecuencia, habiéndose logrado desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, procede emitir un pronunciamiento de condena.

SEGUNDO.- ... En este caso, concurre el elemento normativo consistente en la previa existencia de una resolución judicial que imponía al acusado la pena de prohibición de aproximarse a Doña Milagros y de su domicilio (folios 43 y siguientes).Concurre en segundo lugar el elemento objeto o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la citada pena, que le prohibía aproximarse a menos de 500 metros del domicilio de la víctima, lo cual ha quedado demostrado por las manifestaciones de la víctima y de los Agentes de Policía Nacional, que le vieron en las inmediaciones del Centro Comercial, que está ubicado a menos de 500 metros del domicilio de la víctima según la medición de google maps aportada por la Acusación Particular, siendo así que el Agente NUM001 igualmente corroboró que el acusado se hallaba a menos de 500 metros del domicilio de la Sra. Milagros...

En el caso de autos concurre el elemento por cuanto del contenido del documento obrante al folio 51 se colige que el acusado conocía el Auto de 7 de abril de 2.021 , sabía a las consecuencias que se enfrentaba por su incumplimiento y pese a todo ello, se acercó al domicilio de la víctima a una distancia inferior a 500 metros el día de autos...

QUINTO.- ... En el caso de autos, vistas las circunstancias en que se produjeron los hechos, en un Centro Comercial, en presencia de numerosas personas, incluido el hijo de la pareja, que comía con su padre y no desconociéndose que la víctima no se encontró en peligro y que el acusado es reo primario, se estima adecuado imponerle la pena en el mínimo legal, esto es, prisión por tiempo de 6 meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.-Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ) , concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

Sólo a mayor abundamiento, con p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 es dable recordar que ya la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento, a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP"; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ", SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015.

En igual orden de cosas p.e. la SAP 29ª Madrid 01.09.16 señala cómo el tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente.

En igual línea, la STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que "el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

Viene a añadir la STS 539/2014 que "El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

QUINTO.-Desde lo expuesto y recordado, se silencia por el ahora recurrente que no asistió al acto del plenario, siendo que su abogada manifestó que no conseguía que le cogiera el teléfono (grabación j.o.), optando pues por colocarse en voluntaria situación de indiferencia defensiva, siendo su silencio, cual su inasistencia, que tanto daría, susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.16), siendo sabido que es deber del/de la acusado/a la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03), lo que es claro que no acaece por en base a una sola silente e/o indiferente actitud. En línea con la referida STS 04.10.16, en STS 20/04/2022 se recuerda que la persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación, a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, a no ofrecer ninguna explicación o a ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada. Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. Considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343- no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones. Aprovechamiento que no es, por tanto, probatorio sino argumental y que responde a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia. Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe. En resumen, el silencio de la persona acusada o la explicación inverosímil ofrecida por esta no pueden aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación. Como se afirma en la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017, reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996], "El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6.§.2 del Convenio", vid. SSTC 24/97, 26/2010, 9/2011; SSTS 474/2016 de 2 de junio, 447/2019 de 3 de octubre, 298/2020, de 11 de junio, 724/2020, de 2 de febrero, 299/2021, de 8 de abril.

No se cuestiona la orden judicial, su notificación, el requerimiento, vigencia ni que la distancia entre el domicilio de la persona protegida y el centro comercial fuera inferior a la fijada en la orden judicial.

Consta asimismo que en el JI 2 de Alcalá de Henares, el 30.09.21 (DP 1872/2021), el acusado manifestó que se encontraba con su hijo a sabiendas de que tenía prohibición de aproximación. Que ella es cierto que apareció y en cuanto apareció él fue a pagar, que pasarían no más de 10 minutos. No habló con ella. Que alguna vez se ha acercado porque si está con su hijo, para que no le pase nada. Su hijo tiene 20 años. Sabía que esa cafetería estaba a 100 metros. Que su hijo le dijo que ella no estaba.

La denunciante vino a manifestar que tenía una orden de protección, dictada en el JVM 1 de Alcalá de Henares, de 07.04.21. Que el 28 de septiembre vio al acusado en una cafetería muy próxima a su casa, que él llegó a ver a ella, y le comentó a su hijo, Anda, mira, acaba de entrar tu madre. Que ella entró y estuvo a una distancia (como entre ella y la abogada del acusado). Que él se mantuvo en la cafetería, que él estaba comiendo. Ella cogió el cambio del dinero y se fue al centro comercial y cuando salió lo que sí hizo fue llamar a la Policía. Que entre el centro comercial, la cafetería y su casa no cree que haya ni cien metros, que está muy cerquita.

El hijo en cuestión, testigo incuestionado como presencial, no fue propuesto ni oído, impresionando -atendidas las alegaciones del ahora recurrente con referencia al mismo- pretender valerse de lo que pudiendo haberse hecho, no se hizo, y, pudiendo haberse dicho, no se dijo.

Por lo demás no procede obviar, que en el escrito de Conclusiones, que lo fue en disconformidad, se alegó la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Basta la lectura de p.e. el art. 48.2 CP para considerar que la versión ahora ofrecida trasciende lo interesado y pretendidamente exculpatorio (amen de no vertidas en el acto del plenario, lo que dispensa de mnayuro consideración), siendo el Legislador, en el referido precepto, quien define el alcance de la prohibición en cuestión: La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos.

Por lo demás, y además, no se alega, ni acredita, solicitud de aclaración, complemento ni subsanación alguna en el órgano juridicial en que se dictó la medida, cuya vigencia -se reitera- no se ve desvirtuada ni cuestionada.

Sin entrar en otras consideraciones, impresiona necesario recordar que el delito de quebrantamiento lo es de propia meno. Al acusado y sólo al acusado deviene atribuible su proceder. Ya el Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui decit non qui negat".

Las alegaciones que se efectúan por el ahora recurrente, en palabras de p.e. STS 14.07.10, se limitan en su consideración de los elementos, a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones. Baste recordar p.e. STS 30.05.24 para en relación con el carácter, o no, de casualidad del encuentro.

La sentencia recurrida no reúne los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, sino que, por el contrario, es consecuencia de una adecuada valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Las hipótesis y/o conjeturas en modo alguno caben considerarse prueba de descargo a los efectos que nos ocupan.

Es por en base a lo expuesto que, sin entrar en otras consideraciones, no habiéndose alegado ni desde luego acreditado datos, hechos ni argumentos que, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, justifiquen distinta decisión deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,