Sentencia Penal 484/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 20/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.-Por Procurador en representación del acusado Eder se interpone recurso de apelación contra sentencia de 23.10.23 de la Juez del JP 35 de Madrid (PA 474/2022), que condena al ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alega error en la valoración de la prueba. Ilustrando sobre el recurso de apelación, afirma que el ahora recurrente en ningún momento ha negado que desconociese la existencia de la medida de alejamiento si bien explicó que el motivo por el que acudió al locutorio sito en la DIRECCION000 fue para auxiliar a su hija, Yaritza, quien le llamó muy nerviosa y llorando porque había comprado una tarjeta de datos y la misma estaba sin carga, siendo que el propietario del locutorio se negó a solucionar el incidente planteado. Yaritza que también declaró en el acto del juicio confirmó que fue ella misma quien llamó a su padre para que la ayudase porque se puso muy nerviosa, tal y como declaró, y no sabía cómo solucionar el problema, siendo que sólo podía acudir a su padre porque su madre se encontraba trabajando. Que en el momento en el que ocurrieron los hechos Yaritza era menor de edad desconociendo como podía actuar en una situación como la que se le había presentado. Que las intenciones del acusado/ahora recurrente en su proceder no eran otras que prestar la ayuda que su hija le reclamó, quien se encontraba muy alterada por el trato que había recibido y que no sabía cómo proceder, reclamando la presencia de su padre en el locutorio para que le ayudase. Que consecuencia lógica de lo hasta aquí expuesto, es la vulneración, por parte de la sentencia impugnada del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en particular de su necesario corolario penal; inexistencia de la tipicidad delictiva, pues no hay pena sin dolo o imprudencia y de la presunción de inocencia en el principio "in dubio pro reo. Interesa se revoque la sentencia impugnada, dictándose otra en su lugar por la que se absuelva al ahora recurrente del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que venía siendo acusado.

La Fiscal, por escrito de 13.12.23, impugna el recurso interpuesto. Que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. Que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto. El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado. Es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas. En síntesis el recurrente alega valoración errónea de la prueba, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. En este sentido es contundente como se recoge en sus fundamentos de Derecho en los que se analiza detalladamente el material probatorio vertido en el plenario, deduciéndose la concurrencia de los elementos configuradores del delito por el que se condena al acusado, quedando constatada mediante los testimonios obrantes en la causa la existencia y vigencia de la medida cautelar impuesta por el juzgado de violencia 1110 de Madrid con fecha 29 de septiembre del 2019 en las DUD 997/19, medida en virtud de la cual el condenado no podía acercarse ni comunicarse con su pareja sentimental, estando vigente a fecha de los hechos 19 de abril del 2023, siendo conocedor el acusado de la vigencia de la misma así como de las consecuencias de su incumplimiento, quedando constatado el quebrantamiento y el ánimo de incumplir la resolución judicial mediante la testifical y documental obrante en autos así como en base al propio reconocimiento del acusado, quien afirmó conocer la existencia y la vigencia de la medida cautelar así como encontrarse a sabiendas en la zona de exclusión, no pudiendo apreciarse su línea de defensa en cuanto a la concurrencia de una justificación pata acudir al lugar basada en la necesidad de ayudar a su hija mayor de edad al objeto de solventar una discrepancia en un establecimiento comercial, circunstancia ésta que no colma en modo alguno los requisitos para apreciar causa de justificación alguna determinante de su absolución. Por todo ello, toda vez que, se considera la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, siendo sus argumentos razonados y razonables colmando el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 de la Constitución, a juicio del Fiscal, no procede la estimación del recurso, no pudiendo estimarse tampoco las pretensiones del recurrente en cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta constando sucintamente pero suficientemente expuestas las razones de su fijación en el fundamento quinto.

SEGUNDO.-La Juez del JP 35 de Madrid, en su sentencia de 23.10.23 (PA 474/2022), considera:

PRIMERO.- ...En el presente caso consta documentalmente el testimonio de la resolución judicial que estableció la medida cautelar (folio 57), así como la notificación y requerimiento de cumplimiento al acusado (folio 62) y la certificación de su vigencia a la fecha de los hechos que nos ocupan (folio 63), siendo la acción del acusado descrita en el relato de hechos probados, plenamente consciente y voluntario.

SEGUNDO.- ...El acusado declaró, en síntesis, que tenía conocimiento de la medida cautelar de alejamiento que le había sido impuesta y de las consecuencias si la incumplía, conociendo, asimismo, que su ex pareja vivía en la DIRECCION001, pues siempre ha vivido allí, y que no podía aproximarse al mismo. Que le identificó la Policía en el locutorio de la DIRECCION000 de Madrid porque él mismo les avisó. Que lo que pasó fue que su hija le llamó muy nerviosa y llorando diciéndole que el señor del locutorio le había engañado y que su madre no podía ir ya que estaba trabajando. Que él fue a ayudar a su hija. A preguntas de la defensa aclaró que no tenía ntención de quebrantar la medida cautelar, y que fue allí a ayudar a su hija, pidiendo el libro de reclamaciones, siendo que al no querer dárselo decidió llamar a la Policía. Que en cualquier caso primero le dijo que llamara a su madre, pero ésta le dijo que no podía que estaba trabajando.

De la declaración del acusado se desprende, pues, su reconocimiento de ser conocedor de la medida de alejamiento, así como que ese día se encontraba dentro del radio de los 500 metros del domicilio de su ex pareja, lo que además corroboró el agente de Policía que procedió a su detención quien afirmó que el locutorio estaba muy próximo al domicilio de Emma, como a 90 metros, lo que se corresponde con el plano unido al folio 47 de las actuaciones que fijo en 130 metros la distancia exacta existente entre ambos puntos, lo que también manifestó ésta. Así Emma confirmó que su domicilio estaba ubicado en la DIRECCION001 de Madrid y que el locutorio donde se detuvo al acusado está al lado de su casa, como a 50 o 100 metros. Lo anterior determina que el plano aportado por la defensa en el trámite de cuestiones previas carece de toda validez, por cuanto a simple vista se advierte el rodeo marcado en el mismo al haberse utilizado la opción de ir en coche.

En cuanto al elemento subjetivo queda cumplido con el conocimiento del acusado de estar a menos de 500 metros del domicilio de su ex pareja y de la vigencia de la medida cautelar, sin serle exigible un dolo específico el acusado, que trató de justificar su acción de acercase hasta el lugar, invocando una suerte de estado de necesidad que bajo ningún concepto puede estimarse, toda vez que el hecho de acudir al llamamiento de su hija, mayor de edad, por un problema que esta tenía con un locutorio debido a la compra de una tarjeta de datos, que no le querían devolver, lo que corroboró su hija Yaritza al declarar en el juicio confirmando que avisó a su padre para que fuera a ayudarla, no justifica el incumplimiento de la medida cautelar. Así, no sólo no se trata de una urgencia que requiriera de una asistencia inmediata, sino que había otras vías para solucionarlo diferentes a que él se persona allí, como que su hija Yaritza llamara a la Policía o incluso él mismo para solucionar el problema

Es por todo lo anterior que estima esta Juzgadora que se ha practicado prueba de cargo suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, siendo procedente el dictado de una sentencia condenatoria en los términos que más adelante se expondrán.

TERCERO.-Para en relación con el recurso interpuesto, procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad que sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-A propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ) , concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

Tan solo, a mayor abundamiento, p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 recuerda que la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ". SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015. En igual orden de cosas p.e. la SAP 29ª Madrid 01.09.16 señala cómo tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente. La STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que "el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.-Desde lo expuesto y recordado, silencia el ahora recurrente que los agentes intervinientes informan que se entrevistan con Eder, el cual les manifiesta que su hija compró una tarjeta de móvil en el establecimiento sito en la DIRECCION000 y que ha estado discutiendo con el dueño del local por este tema y no le deja poner una hoja de reclamación. Que finalmente se llega a un acuerdo entre las partes, pero al comprobar las filiaciones de los allí presentes a través de la emisora central H-50, se comprueba que Eder tiene una orden de alejamiento de 500 en vigor del domicilio de su expareja sentimental, Emma, teniendo ésta su domicilio en la DIRECCION001 de Madrid; que comprobado mediante aplicación GPS, dista de la DIRECCION000 unos 90 metros. Que realizan gestiones tendentes a comprobar que dicha orden de alejamiento esta aún vigente en la base de datos SIRAJ, siendo esta comprobación positiva.

Se silencia que el ahora recurrente no quiso declarar en sede policial, para en el acto del plenario, el 21.09.19, referir que se le impuso en el JVM 10 de Madrid la prohibición de aproximación, de acercarse y de comunicar con ella y que sabía las consecuencias del incumplimiento. Que el 19.04.22 ella seguía teniendo el mismo domicilio. Que sabía que tenia la obligación de no acercarse al domicilio. Que conoce la zona. Que llegó a vivir durante tres años en la casa. Que su hija le llamó porque había tenido un problema con el del locutorio. Que su hija ahora tiene 19 años, en ese momento tenía 18 años. Que no tenía intención de quebrantar la medida. Que el locutorio está al lado de su casa, dentro dela zona donde ella se mueve normalmente.

El PN NUM000 vino a manifestar la vigencia de una orden de alejamiento sobre el acusado y que la calle estaba muy próxima, a unos 90 metros con el GPS; que lo midieron andando y daba 90 metros.

La hija del acusado/ahora recurrente, Yaritza manifestó tener 19 años, que fue a hacer una recarga de 10 euros y se le fueron los datos; que empezó a decirle el del locutorio que era su problema, que ella se puso nerviosa y llamó a su padre (el acusado/ahora recurrente).

Así las cosas, resulta incuestionada, por incuestionable, la vigencia de las prohibiciones impuestas.

Las diligencias llevadas a efecto lo fueron de naturaleza personal (amén de la incuestionada vigencia y conocimiento de la medida).

Impresiona como preciso recordar que el delito objeto de acusación lo es de propia mano. Es sabido que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del art. 468 del CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne.

En el presente caso, amén de la mayor edad de la hija, ésta refirió que el ahora recurrente tardó 10 ó 20 minutos en acudir, por lo que es claro que (amén de permanecer su intención en el arcano personal del acusado), incluso una inicial decisión pasó a integrar un obvio dolo, aun en modo sobrevenido (así p.e. STS 180505, AP Navarra, sec. 2ª, S 23-03-2017, nº 57/2017, rec. 644/2016).

Ya la STS 09.10.1999 recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui dicit non qui negat", lo que aquí no ha acaecido, siendo que el solo alternativo y discrepante relato que se efectúa por el acusado/ahora recurrente en modo alguno permite justificar, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto. El ahora recurrente, en palabras de p.e. STS 14.07.10, se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones.

La Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, ello con lógica argumentación y en exposición razonada y razonable, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,