Sentencia Penal 766/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1052/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por Procurador en representación del acusado Heraclio se interpone recurso de apelación contra sentencia de 07.02.24 del Juez del JP 36 de Madrid (JR 536/2023), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito continuado de injurias y vejaciones previsto en el art. 173.4 y 74 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 30 días de localización permanente... y como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto en el art. 153.2 y 3 CP, concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia ( art. 22.8 CP) , del Código Penal, a pena de 11 meses y 9 días de prisión... y como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto en el art. 153.1 y CP, concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia ( art. 22.8 CP) . Interesa la nulidad del juicio oral por vulneración de la tutela judicial efectiva sin indefensión del art 24.2 de la Constitución por denegación de prueba y la necesidad de la repetición del mismo con nuevo reparto del asunto en virtud del principio de imparcialidad. Que solicitó, ya ante el Juzgado de instrucción, en el acta guiada del JR, que se transformasen las Diligencias Urgentes a Diligencias Previas para realizar las siguientes diligencias de prueba: 1º prueba de consumo de drogas toxicas del ahora recurrente, con extracción de prueba de cabello para su análisis, así como una entrevista estructurada ante el S.A.J.I.A.D a fin de probar su adicción a las drogas, así como su afectación a sus facultades volitiva y cognoscitiva. Ante la denegación de la misma, consignó la oportuna protesta, como consta en la grabación del acta guiada. Del mismo modo, se solicitó en el escrito de defensa y al inicio de las sesiones del juicio oral, petición de suspensión para la práctica de dicha prueba así como ante la eventualidad de que el médico que atendió a las supuestas víctimas el día de los hechos. D. Carlos Jesús no acudió al señalamiento se solicitó la suspensión al considerarse esencial su declaración. Que ante la desestimación de dichos medios de prueba y en base a la indefensión producida consignó la oportuna protesta a eventuales y ulteriores efectos procesales al considerar que dicha decisión generaba una indefensión palpable a mi mandante. Al observar el informe del Hospital DIRECCION002, no impugnado por ninguna de las partes y firmado por el médico D. Carlos Jesús, fue denegada su testifical. Que dicha prueba fue inadmitida de manera irregular puesto que queda patente que era necesaria y pertinente, puesto que entra en contradicción directa con lo depuesto por la médico forense quien objetiva lesiones en el menor a los dos días de los hechos sin apreciar la circunstancia de la DIRECCION003 del menor diciendo que no era relevante, cuando el médico de Urgencias tan solo ve lesiones producidas por la DIRECCION003 y ninguna lesión traumática en el menor a las 3 horas y 26 minutos de la supuesta agresión. En el atestado policial en el f 14 en el cuestionario policial de valoración de riesgo figura ante la pregunta de si presenta el agresor adicciones o abusos de sustancias tóxicas (alcohol, estupefacientes, drogas, medicamentos, etc, declara: Sí. Que durante el juicio oral la misma refirió que el ahora recurrente consumía cannabis y cocaína (15:47:38). Que entiende que la indefensión es palpable ante no una doble denegación de la misma prueba, sino triple (acta guiada, auto de admisión de prueba y acto del juicio) al denegarse la suspensión para su práctica más si cabe en un procedimiento de enjuiciamiento rápido, en el que los plazos se acortan y que resulta imposible realizar dicha prueba sino es con carácter anticipado al juicio oral. En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia del art 24.1 de la C.E. Que el auto de fecha 26 de octubre de 2023 por el que se establece la medida de alejamiento por el Juzgado de instrucción destaca en su razonamiento jurídico tercero, en cuanto a la declaración de la denunciante que su relato no parece corresponder a la estricta realidad, dibujándose en el mismo una suerte de manifestaciones que parece corresponder más a la voluntad de "agravar". Por lo tanto, la declaración de la denunciante se alza como única prueba de cargo ante nuestro mandante y entendemos que dada la falta de credibilidad de la misma y de sus constantes cambios de versión, así como la falta de concreción en cuanto a los hechos y la manera de producirse, hace imposible considerar dicha prueba como prueba de cargo. En tercer lugar, aplicación indebida de la responsabilidad civil por hurto y vulneración del principio acusatorio, al no haberse ejercido la acusación por este delito. Que si bien se hace un pedimento en cuanto a la responsabilidad civil de un presunto hurto, en ningún caso se solicita pena por el mismo ni se ejerce acusación, además que la misma queda vetada por el auto de procesamiento (sic), el cual no lo incluye. En el acto del juicio tampoco se modificó dicho escrito. Interesa se declare la nulidad del juicio con nuevo reparto del asunto al Juzgado de lo Penal que por turno corresponda en virtud del principio de imparcialidad con la práctica de la prueba anticipada (análisis de drogas capilar e informe del SAJIAD) así como con la citación del médico de Urgencias D. Carlos Jesús. 2º.- Subsidiariamente, la libre absolución del acusado al existir error manifiesto en la valoración de la prueba con todos los pronunciamientos favorables dadas las marcadas contradicciones de la denunciante. 3º.- Subsidiariamente en cuanto al delito de hurto la libre absolución del mismo y la supresión de la responsabilidad civil asociada al mismo de 346 € con supresión de los hechos probados en cuanto al hurto de efectos.

Por Procuradora en representación de la denunciante Erica se opone al recurso de apelación. Que la pretensión del recurrenteno puede prosperar. Que corresponde a la parte acreditar la afección que dice señalar. Y lo cierto es que el investigado pidió ser reconocido por el médico forense, pero no solicitó la extracción de muestras de cabello para su análisis, tampoco acudió con posterioridad a un laboratorio para hacerse él mismo la prueba, ya que no necesita autorización judicial para ello, y aportar en su escrito de defensa el informe resultante. La prueba interesada, podría llegar a acreditar un consumo habitual de determinadas drogas, pero en ningún caso tiene la virtualidad de probar una afección a sus capacidades metales en el momento de los hechos, como se motiva con mayor detalle en el fundamento de derecho quinto de la sentencia. Que el recurrente considera la prueba indebidamente denegada, sin embargo no ha solicitado su práctica en la segunda instancia conforme al artículo 790.3 de la LECr. Así, la pretensión de repetir el juicio es completamente desproporcionada dado que el recurrente no ha utilizado todos los medios que ha tenido a su alcance para acreditar la prueba de descargo que quiere hacer valer que, además, resulta inútil a los fines perseguidos. Que en cuanto al error en la valoración de la prueba se remite al extenso fundamento de derecho tercero de la sentencia que hace un exhaustivo análisis de toda la prueba practicada. Que en cuanto a la correlativa el fundamento de derecho séptimo de la sentencia incluye la responsabilidad civil por los efectos sustraídos y no recuperados que se deriva del delito cometido, constando además su tasación, por lo que el motivo debe desestimarse. Interesa se desestime íntegramente el recurso, ratificando la sentencia impugnada en todos sus términos. Subsidiariamente, y para el eventual caso de que se estimara parcialmente el recurso atendiendo el pedimento tercero del suplico relativo a la responsabilidad civil, interesa que se declare imprejuzgada la sustracción de los efectos.

La Fiscal, por escrito de 29.02.24, impugna el recurso, por entender que la sentencia recurrida es conforme a Derecho, no compartiendo las alegaciones realizadas en el cuerpo del escrito: "nulidad del juicio oral por vulneración de la tutela judicial efectiva sin indefensión del art 24. 2 de la Constitución por denegación de prueba y la necesidad de la repetición del mismo con nuevo reparto del asunto en virtud del principio de imparcialidad", "por error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Art 24.1 de la CE" y "por aplicación indebida de la responsabilidad civil por hurto y vulneración del principio acusatorio al no haberse ejercido la acusación por este delito", limitándose la parte recurrente a pretender sustituir el convencimiento judicial por el suyo propio, interesando una nueva y subjetiva valoración de la totalidad de la prueba practicada (en particular la declaración del propio recurrente y de Da Erica, de las testigos Da Adela y de Da Estela, asi como de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, NUM001 y NUM002; así como la pericial de la médico forense y documental que se dio por reproducida); no observándose en la razonada argumentación expuesta en los Fundamentos de Derecho de la sentencia arbitrariedad, error palmario u omisión que justifique la revocación pretendida. Que considera que no concurrió causa de nulidad ninguna por más que no se admitiera la totalidad de la pruebas interesadas por la Defensa de D. Heraclio, pues en ningún momento se declaró por éste, ni por los demás intervinientes, que el mismo tuviera un consumo de sustancias tóxicas tal que afectara en modo alguno a sus facultades de entendimiento y lo voluntad en el momento de los hechos, motivo por el que, admitido el consumo de tales sustancias, no contradicho por nadie, ninguna utilidad tendría la práctica de la prueba propuesta. Tampoco resulta relevante a nuestro juicio la ausencia de comparecencia del médico que emitió el Informe de asistencia en urgencias del menor, puesto que el mismo no resultó impugnado por ninguna de las partes y esta perfectamente claro y detalladas las concretas lesiones que el mismo observó, realizando la forense las aclaraciones pertinentes y realizando la parte recurrente las valoraciones que ha estimado por conveniente sobre el origen de las lesiones apreciadas. Por último, tampoco comparte este Ministerio Fiscal la última alegación relativa a la indebida aplicación de la responsabilidad civil por los efectos declarados como sustraídos en los hechos probados, no suponiendo ello ninguna vulneración del principio acusatorio sino la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art 268 del Código Penal, que excluye el ejercicio de la acción penal pero no el de la acción civil en reparación, en la medida de lo posible, de los efectos perniciosos que para la víctima ha tenido la conducta de D. Heraclio.

SEGUNDO.-El Juez del JP 36 de Madrid, en su sentencia de 07.02.24 (JR 536/2023), considera:

TERCERO.- De la valoración jurídica de la prueba. Los hechos declarados probados ud supra en la presente resolución son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el acto del juicio se procedió en primer lugar a la declaración del acusado, Don Heraclio, quien reconoció haber mantenido una relación sentimental con Doña Erica y con la que había convivido, juntamente con el hijo de ella Pedro Antonio, en el domicilio sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, desde el mes de abril de 2023. El acusado manifestó que en fecha de 23 de octubre de 2023 todavía seguía residiendo allí. En su declaración, el acusado, en síntesis, negó categóricamente los hechos por los cuales se formulaba acusación en su contra: negó haber proferido expresiones de tipo denigrante o vejatorio al hijo menor de Erica ni a ella misma, negó a su vez haberle retorcido la oreja en ningún momento. Preguntado por los hechos ocurridos en fecha de 23 de octubre de 2023 sobre las 20:00 horas de la tarde, el acusado negó que estuviera bañando al menor y negó haberle metido la alcachofa de la ducha por la boca. El acusado manifestó que únicamente recibía gritos de Doña Erica, la cual, según él, había recibido una transferencia de dinero de la madre del acusado a fin de poder sufragar el consumo de sustancias. El acusado negó haber golpeado el menor y manifestó que se encontraba en el domicilio recogiendo sus enseres, para abandonarlo. El acusado manifestó que el menor Pedro Antonio padece DIRECCION003 y por este motivo el día de los hechos presentaba la piel enrojecida. Preguntado por la discusión habida entre él y Doña Erica, el acusado explicó que en ningún momento impidió a la perjudicada coger el teléfono y que Doña Erica le agarraba del cuello para que no abandonase el domicilio. Ante dicho intento de abandonar el acusado el domicilio, éste explicó que Doña Erica se lanzó al suelo con el menor, a fin de impedirlo. El acusado negó categóricamente que hubiese intervenido algún vecino en dicho episodio. El acusado negó categóricamente que hubiese abandonado el domicilio de Doña Erica tras haberse apoderado de su teléfono móvil y de sus llaves.

A continuación, se procedió a la declaración testifical de Doña Erica, constituida y personada como acusación particular. Doña Erica manifestó que había sido pareja sentimental del acusado, con el que había convivido en el domicilio ud supra señalado, convivencia que todavía seguía a fecha de 23 de octubre de 2023. Doña Erica ofreció unas alegaciones altamente completas de detalles y pormenores, al ser preguntada por la relación mantenida entre su hijo menor Pedro Antonio y el acusado: al principio, según explicó, la relación entre ambos era buena. Ahora bien, manifestó Doña Erica que al cabo de un mes de haber iniciado la relación sentimental el acusado se volvió notablemente agresivo y violento, puesto que le molestaban los llantos y lloros del menor. Doña Erica sostuvo categóricamente en Sala que siempre que el menor se encontraba en una situación de llanto o de lloro, el acusado se ponía muy nervioso, agresivo y violento, sin entrar en razón. Ella intentaba mediar en dicha situación, si bien explicó que el acusado siempre adoptaba la misma conducta y le profería al menor expresiones tales como: "no haces más que estar todo el día llorando, puto maricón, llorón". Doña Erica precisó que la convivencia inició con el acusado en abril de 2023, y dichos episodios se habrían producido desde el mes de mayo de 2023 hasta el mes de octubre de 2023, que cesó la convivencia. Doña Erica, altamente afectada, manifestó en Sala que dichas situaciones se producían con notable frecuencia y muy constantemente. Doña Erica llegó a afirmar, coloquialmente, que el acusado "iba a por el menor a machete", insultándole. Doña Erica explicó detalladamente como, unos 4 o 5 días antes de la fecha de 23 de octubre de 2023, sorprendió al acusado retorciendo la oreja del menor Pedro Antonio, de manera agresiva y violenta, cuando éste se encontraba llorando. Doña Erica explicó que dicho episodio se produjo en el vehículo familiar, puesto que el menor Pedro Antonio no quería entrar al vehículo, mientras el acusado le forzaba a sentarse en la sillita. Doña Erica manifestó que constantemente había apreciado en el cuerpo de su hijo menor determinadas rojeces, y el acusado siempre le había negado que provinieran de su parte.

Preguntada por lo ocurrido en fecha de 23 de octubre de 2023, Doña Erica manifestó que el acusado se ofreció a bañar al menor Pedro Antonio. El menor entró en una situación de llanto y lloro, lo cual provocó que el acusado adoptase nuevamente, según Doña Erica, una conducta altamente agresiva, nerviosa y violenta. Doña Erica, fuertemente afectada, explicó a Su Señoría que el acusado, desproporcionadamente molesto por el lloro de un menor, nervioso y tenso por dichos llantos, llegó a coger la alcachofa de la ducha y la metió en el interior de la boca del menor, para que se callara y dejase de llorar. En ese momento explicó Doña Erica que empezó la discusión entre ella él. Doña Erica explicó que le recriminó la conducta, y el acusado la negaba, pese a que ella le indicase que había sido espectadora de dicha situación con sus propios ojos. Doña Erica manifestó que cuando empezó a vestir a su hijo, el acusado seguía gritando, nervioso, agresivo y alterado, lo que provocó que nuevamente Pedro Antonio entrase en una situación de pánico y terror. En ese momento, Doña Erica explicó que el acusado siguió gritando al menor, diciéndole "que te calles", y le pegó, cogiéndole de su boca, apretándole con fuerza mientras el menor se encontraba tumbado en la cama, a la vez que le profería expresiones tales como "que te calles, no quiero ni un puto grito ni un puto puchero". En ese momento, Doña Erica manifestó que intervino en la situación a fin de que el acusado depusiera su actitud. Doña Erica explicó que dicho forcejeo se produjo en la habitación. Preguntada por detalles, Doña Erica explicó que el acusado la empujó, cuando ella intentaba apartar al menor de las manos del acusado. Doña Erica, notablemente afectada, explicó que no conseguía hacer cesar la conducta del acusado, por cuanto él mismo tenía más fuerza que ella. Doña Erica explicó que estaba desesperada, intentando que el acusado parase de golpear al menor, aplastándole contra la cama, poniendo sus manos en el cuello con intenciones de asfixiarle.

Siguiendo su declaración notablemente afectada, Doña Erica explicó hasta tuvo que insuflar aire al menor puesto que se estaba ahogando, dado que el acusado seguía apretando contra su cuello con sus manos.

Doña Erica explicó que el acusado ejercía fuerza contra el menor, aunque no necesariamente desproporcionada, habida cuenta la gran diferencia de complexión física existente entre ellos. Doña Erica explicó que, en el trascurso de dicha discusión - forecejeo - agresión, el acusado también golpeo al menor en el culo. Doña Erica explicó que finalmente pudo escapar al salón del domicilio con el menor y alcanzar su teléfono móvil para llamar a la policía. El acusado, según explicó la perjudicada, en ese momento le profería expresiones tales como "¿de verdad ahora me vas a hacer esto?. Doña Erica explicó que, en ese momento, el acusado la cogió fuertemente por el cuello. Volvieron a la habitación, todavía cogida por el cuello con las manos del acusado y en ese momento Doña Erica tiró su teléfono móvil al suelo; hecho que, según la perjudicada, calmó al acusado y dejó de estrangularla. Doña Erica, muy afectada, manifestó que de lo contrario la situación hubiese sido fatal. Aun así, la perjudicada sostuvo en Sala que el acusado seguía golpeando al menor, propinándole puñetazos en el culo y en la espalda. Finalmente consiguió apartar al menor del acusado y volver a escapar de la habitación, si bien el acusado la interceptó en el rellano. En ese momento, altamente asustada según manifestó, el acusado la cogió de los hombros y de los brazos para provocar que ella volviese a entrar dentro del domicilio y cogió al menor por la espalda y, según Doña Erica, lo estampó contra el comedor del gato, como si de un animal se tratase. Doña Erica explicó que en ese momento el acusado volvió a cogerla del cuello, al tiempo que ella gritaba "que alguien llame a la Policía". Doña Erica explicó que en ese momento abrió su puerta una vecina del domicilio, lo cual provocó una fuerte sorpresa en el acusado, momento que aprovechó Doña Erica para recoger a su hijo, escapar e introducirse en el domicilio de Doña Adela, vecina del edificio, quien depuso en el Plenario como testigo. Doña Erica explicó que Doña Adela vive en el DIRECCION004 del edificio y ella en el DIRECCION000, y que tuvo que escapar y bajar las escaleras corriendo a fin de que no fuera nuevamente alcanzada por el acusado; quien, según ella, se quedó a la mitad.

Finalmente, Doña Erica explicó que no salió del domicilio de Doña Adela hasta que llegó la Policía, momento en el que en su compañía accedió de nuevo a su domicilio y vio que no se encontraban ni las llaves de su domicilio, ni del acusado ni su teléfono móvil, que ella misma había lanzado en el dormitorio durante el trascurso de la segunda parte de la discusión. Doña Erica manifestó que el acusado se había apoderado de todos estos efectos y que todavía a fecha del juicio no los había recuperado.

A continuación, se procedió a la declaración testifical de Doña Adela, quien manifestó en Sala ser vecina del domicilio sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001. Preguntada por lo presenciado en fecha de 23 de octubre de 2023, Doña Adela manifestó que mientras se encontraba en el interior de su domicilio pudo escuchar unos fuertes gritos y voces, concretamente la voz de su vecina Doña Erica, que suplicaba ayuda. En ese momento, la testigo explicó que abrió la puerta de su domicilio y escuchó un portazo que provenía del piso superior, mientras que al cabo de breves instantes alguien llamó a su puerta. La testigo explicó que se trataba de Doña Erica, quien estaba absolutamente descompuesta, en estado de pánico, ansiedad y de shock, con el menor en brazos. La testigo manifestó en Sala que el menor presentaba ciertas rojeces, un chichón y sendas lesiones. La testigo manifestó que no pudo ver al acusado, pero sí precisó y concretó que mientras introducía en el interior de su domicilio a Doña Erica pudo escuchar fuertes pasos de alguien bajando las escaleras que provenían del piso en el que la testigo había escuchado breves instantes antes el portazo.

Acto seguido, se procedió a la declaración testifical de los Agentes de Guardia Civil que intervinieron el día de los hechos, NUM002 y NUM001. Una vez ratificado el atestado y preguntado por su intervención, manifestaron que cuando acudieron al domicilio señalado pudieron entrevistarse con Doña Erica, quien les explicó que había sido agredida tanto ella como su hijo menor por el acusado. Ambos Agentes manifestaron que el menor presentaba un fuerte chichón en la cabeza y la víctima presentaba arañazos en los brazos y cojeaba de un pie.

A continuación, se procedió a la declaración testifical de Doña Estela, propuesta por la defensa del acusado, madre del acusado; si bien su declaración poco pudo aportar a efectos del presente procedimiento, por cuanto su intervención consistió únicamente en señalar que en fecha de 21 de octubre de 2023 hizo una transferencia de dinero a Doña Erica para sufragar el consumo de sustancias de la pareja. Su intervención no puede ser objeto de valoración al no tener ningún tipo de relación para resolver la relevancia penal de los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

En último lugar, se procedió a la declaración testifical de la perito Doña Marta, quien emitió los dos informes médico forenses de fecha de 26 de octubre de 2023, de la perjudicada y del menor. Se ratificó en ambos informes y la perito declaró que emitió dicho informes tras haber explorado personalmente tanto a Doña Erica como al menor Pedro Antonio. La perito fue preguntada por la defensa por la presunta DIRECCION003 del menor Pedro Antonio, extremo que no fue reflejado en el informe médico forense. La perito fue absolutamente clara y contundente al señalar que dicha circunstancia no era determinante, por no tener relación ni afectar en ninguna manera, en la causación de las lesiones que ella misma objetivó, ni en su entidad, ni en su realidad. La defensa del acusado intentó poner en tela de juicio que las lesiones que presentaba el menor eran fruto de la DIRECCION003 que padecía, a lo que la perito, nuevamente de manera muy clara y contundente manifestó que nada tenía que ver el padecer DIRECCION003 con que el menor, el día de haber sido explorado por la forense, presentase un golpe frontal de dos días de evolución. La perito fue absolutamente clara al señalar que no hizo constar en su informe la situación de DIRECCION003 puesto que lo que apreció en el cuerpo del menor no eran rascados, provocados normalmente por la irritación que produce la DIRECCION003, sino que eran hematomas, cuya aparición se produce con carácter general a los dos o tres días de haber recibido el golpe o agresión que los origina, como era el caso de autos.Pues bien, a la vista de la prueba practicada, este Juzgador no puede sino entender totalmente acreditada la comisión de un delito continuado de vejaciones injustas al menor Pedro Antonio, de un delito de malos tratos hacia Pedro Antonio y de un delito de malos tratos hacia Doña Erica, por las consideraciones que se presentan a continuación. Si bien es cierto que, amparándose en su legítimo y constitucional derecho de defensa, el acusado pudo presentar ante Su Señoría un relato de hechos que no necesariamente pudiera o debiera coincidir con la realidad fáctica de los acontecimientos ocurridos, lo cierto y verdad es que no puede atribuirse credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por su relato, habida cuenta, como se expondrá, la convicción de certeza que ha alcanzado este Juzgador respecto de los hechos que han sido declarados probados. La declaración de la víctima, Doña Erica, se presentó en el Plenario a ojos de este Juzgador como absolutamente creíble, verosímil, coherente, concomitante con las declaraciones anteriormente vertidas tanto en sede policial como en sede de instrucción (el mismo e idéntico relato depuso ante el órgano instructor en fecha de 26 de octubre de 2023), exenta de cualquier tipo de ánimo fabulador o espurio. Su declaración presentó todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente sentados para que, por sí sola, pudiera enervar la presunción de inocencia de la que gozaba el acusado; tanto en relación con el delito continuado de vejaciones, como con los delitos de malos tratos en el ámbito familiar, tanto el cometido sobre ella como el cometido sobre su hijo menor Pedro Antonio. Así, la STS 544/2016, de 21 de junio de 2016 , recoge los siguientes postulados. El testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, de 15 de abril de 2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la STS de 23 de septiembre de 2004 , dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada STS de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SSTS de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 LECRIM ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Todos los postulados anteriormente enunciados concurrieron en el testimonio que depuso la perjudicada en el plenario. La víctima, Doña Erica, depuso en Sala con una actitud altamente clara y serena, sin olvidar en ningún momento la patente y evidente situación de angustia, nervios, tensión y ansiedad en la que se encontraba, totalmente compatible con la que cualquier sujeto medio, racional y prudente presentaría ante una situación de violencia de género.

La víctima, como anteriormente se ha trascrito en las líneas anteriores y así se ha declarado probado en esta resolución, escenificó en el plenario la grave agresión continuada que el acusado cometió sobre ella en fecha de 23 de octubre de 2023 y sobre su hijo menor Pedro Antonio; y la conducta que, desde aproximadamente el mes de mayo de 2023 había venido cometiendo con frecuencia y continuidad sobre su hijo menor Pedro Antonio; conductas todas ellas ya declaradas probadas por la rigurosa, sólida y contundente declaración de la víctima, en los términos que se indica en el apartado de Hechos Probados de la presente resolución.

Su relato se presentó, a ojos de este Juzgador, como plenamente coherente y concomitante con sus propias declaraciones, de modo que este Juzgador no puede atribuir ánimo fabulador o espurio en la declaración de Doña Erica, puesto que la inmediatez de Su Señoría, tan necesaria en el procedimiento penal por cuanto implica en ocasiones el deber de apreciar hasta lo intangible, pudo apreciar de manera cristalina los detalles y precisiones con los que la víctima ofrecía su relato, altamente nerviosa y rota de dolor. Su Señoría no puede apreciar ni un mínimo de ánimo espurio o fabulador en la declaración de Doña Erica, tales como por ejemplo una presunta intención de actuar con cierta venganza o resentimiento hacia el acusado, por cuanto ella misma llegó a manifestar y explicar con todo lujo de detalles la buena conducta del acusado hacia su hijo menor Pedro Antonio al inicio de la relación, conducta que desafortunadamente había acabado deteriorándose y convirtiéndose en una auténtica tortura. A su vez, Doña Erica explicó que el acusado le había entregado en reiteradas ocasiones plantas de aloe vera para el cuidado de la DIRECCION003 del menor. Estos extremos evidencian e ilustran a Su Señoría de que la única intención de Doña Erica al deponer en el Plenario era la de ser sincera. En definitiva, el relato de Doña Erica fue colmado de detalles, pormenores y precisiones, por cuanto se depuso en el Plenario de manera inmaculada y cristalina.

Los hechos anteriormente declarados probados ya resultan acreditados por la declaración de la víctima, que hace prueba plena de los tres delitos cometidos por el acusado, pero además aparece corroborada por los elementos que se presencian a continuación.

En primer lugar, si bien amparado por su legítimo y constitucional derecho de defensa, el acusado no fue capaz de presentar ante Su Señoría en el plenario explicación o versión alguna respecto las evidentes lesiones que presentaban tanto Doña Erica como Pedro Antonio el día de los hechos, advertidas ellas tanto por la testigo Adela como por los Agentes de Policía. En el relato del acusado no pudo recabar este Juzgador ninguna explicación que presentase un mínimo de credibilidad, verosimilitud, solidez, rigor o entidad mínima suficiente para que obrase en su descargo. Ha declarado reiterada y consolidada jurisprudencia que, al igual que el silencio de los acusados en el caso de acogerse a su derecho a no declarar, la futilidad de un relato alternativo exculpatorio por sí solo no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado cuando sí existan indicios objetivos inculpatorios ( STC 155/2002 , que cita STC 220/1998, de 16 de noviembre ), como ocurre en el caso de autos.

En segundo lugar, la declaración de hechos prestada por la víctima Doña Erica aparece corroborada inmediatamente por los informes médico forenses emitidos en fecha de 26 de octubre de 2023. En el folio 68 de la documental de la causa, obrante en autos, obra informe de exploración médico forense de Doña Erica, en el que se evidencia que Erica presentaba escoriación en región laterocervical derecha y hemicara izquierda, escoriación y hematoma en región escapular derecha, hematoma en 4º dedo del pie derecho (informe médico de Hospital DIRECCION002, de 24 de octubre de 2023). El mismo informe de 26 de octubre de 2023 refleja que Doña Erica, tras ser examinada tres días después de la agresión, presentaba hematoma evolucionado en 4º dedo del pie derecho y hematoma en región escapular derecha; lesiones, todas ellas, que precisaron de 7 días de perjuicio personal básico para su curación. Dichas lesiones objetivadas casan y son perfectamente compatibles no solamente con la entidad y realidad de las lesiones descritas por Doña Erica en el Plenario, sino también con su origen y dinámica comisiva.

En el folio 67 de la documental de la causa, obrante en autos, obra informe médico forense de Sanidad del menor Pedro Antonio, de 2 años y 5 meses de edad, el cual según informe médico de Hospital DIRECCION002 con fecha de 24 de octubre de 2023 presentaba lesiones erosivas en región frontal, erosiones faciales y, tras haber sido explorado en fecha de 26 de octubre de 2023, presentaba hematoma y erosión frontal de 2 días de evolución, con erosiones superficiales sugestivas de arañazos en región frontal y maxilares. Lesiones, todas ellas, que precisaron de 7 días de perjuicio personal básico para su curación. Dichas lesiones objetivadas casan nuevamente de manera perfecta con la descripción ofrecida por el relato de Doña Erica, tanto en cuanto a su realidad, entidad como su dinámica comisiva. Además, y como ya se ha expuesto en líneas anteriores, la médico forense Doña Marta, que emitió el informe obrante en los folios 67 y 68 de la causa, tuvo la oportunidad de exponer en Sala que no era necesario tener en cuenta que el menor Pedro Antonio sufriera DIRECCION003 por cuanto dicho extremo nada tenía que ver con la realidad y entidad de las lesiones que la misma médico forense objetivó, ni con su dinámica comisiva.

En último lugar, corrobora de manera sólida y rigurosa la declaración de Doña Erica la declaración testifical de Doña Adela, cuyo testimonio casa y encaja perfectamente con el depuesto previamente por Doña Erica. La testigo acogió en su domicilio cuando escuchó como Doña Erica desde el piso superior suplicaba ayuda. Instantes después, según sostuvieron por separado tanto Doña Erica como Doña Adela, Doña Erica acudió, absolutamente descompuesta y rota de dolor, en estado de pánico, terror y ansiedad, al domicilio de Adela, quien le abrió sus puertas y llamó a la Policía. Doña Adela corroboró que Doña Erica portaba a su hijo menor en brazos, y afirmó contundentemente en Sala que pudo apreciar los evidentes síntomas y signos de agresión recientes. Este último extremo también fue corroborad por las declaraciones de los dos Agentes de Policía que depusieron en el Plenario, los cuales suponen una verdadera corroboración periférica de la verosimilitud y credibilidad del testimonio de Doña Erica.

Por lo que respecta a la parte subjetiva del tipo, el delito de malos tratos es un delito esencialmente doloso. El dolo con el que actuó el acusado se hace evidente desde el momento en que el móvil que le condujo para cometer dicha actuación no puede ser otro que la intención de atentar contra la integridad física de la perjudicada y del menor. No quedó acreditado en el acto de plenario ningún otro motivo o causa que pudiera justificar la agresión cometida por el acusado hacia quien era su pareja y su hijo menor, por lo que el acto violento ejercido sobre la víctima presumiblemente no se hubiese cometido respecto de otra mujer con la que el agresor o bien no tuviera relación, o bien la misma no fuere de índole sentimental. De todo ello se infiere indudablemente que la pura y mera relación sentimental, de especial intimidad y de afectiva confianza que unía a ambos es la única explicación que para este Juzgador puede reputarse como válida, verosímil, sólida o consistente, máxime cuando el acusado tenía plenas capacidades para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión.

Por lo que respecta al delito continuado de vejaciones, resulta sobradamente acreditado que el acusado actuó a lo largo de varios meses de convivencia con el expreso ánimo de injuriar y vejar al menor de edad Pedro Antonio, cuando le profería expresiones tales como "deja de llorar, maricón, llorón", "no quiero ni un puto llanto ni un puto lloro, maricón", en tanto en cuanto es absolutamente absurdo intentar sostener que la finalidad con la que se vertían dichas expresiones a un menor de 2 años y 5 meses de edad fuese otra que la de atentar contra la dignidad del menor y de su madre. Es absolutamente injustificable dar cobertura legal a dicha conducta con el único argumento de que el acusado se ponía muy nervioso y alterado por los llantos y lloros de un menor.

En virtud de todo lo expuesto, acreditada la comisión de los tres delitos, este Juzgador debe condenar y condena al acusado Don Heraclio a las penas que se recogen en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO. De la autoría. De los delitos ud supra descritos resulta criminalmente responsable Don Heraclio en concepto de autor, ex art. 28 del Código Penal , por haber ejecutado personal, directa, voluntaria y conscientemente los hechos propios que integran las figuras delictivas.

QUINTO. De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron la apreciación de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del Código Penal , en relación con los dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar por los que se formulaba acusación, que dispone que será agravante de la responsabilidad criminal el ser reincidente, a lo que añade: hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

Efectivamente, ha quedado acreditado y así consta en hechos probados que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 25/04/2023 del Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares en el Procedimiento Abreviado número 297/2022 por la comisión de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, la cual fue suspendida por un periodo de 2 años a contar desde el 25/04/2023 en el proceso de ejecución número 164/2023. Así se desprende y se acredita de la documental consistente en los antecedentes penales del acusado.

Habida cuenta, por tanto, que concurre en el acusado la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal por ser reincidente en la comisión de un delito previsto en el mismo título del Código Penal y de la misma naturaleza (todos ellos tipificados como delitos de lesiones), dicho extremo deberá ser tenido en cuenta en la modulación e imposición de pena para los delitos de malos tratos en la presente resolución.

La defensa, en trámite de conclusiones definitivas e informe, interesó de Su Señoría la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal consistente en la eximente incompleta de drogadicción, al amparo de lo dispuesto en el art. 21.1 del Código Penal en concordancia con el art. 20.2 del Código Penal .

Efectivamente, el art. 21.1 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal el supuesto de que concurra una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal pero no con todos sus requisitos o presupuestos necesarios para eximir de dicha responsabilidad. Así, la defensa alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción al amparo de lo dispuesto en el art. 20.2 del Código Penal (alegando que no concurría en todos sus requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal al acusado, sino únicamente de atenuarla), que dispone que estará exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Es cierto que en el acto del juicio el acusado manifestó haber consumido sustancias tóxicas y estupefacientes en los últimos tiempos, extremo que también fue corroborado por la declaración de Doña Erica. Ahora bien, no ha quedado desde luego acreditado que el acusado se encontrase en fecha de 23 de octubre de 2023 afectado por el inmediato consumo de dichas sustancias. Y, además, incluso de haber quedado así acreditado, el mero hecho de que el acusado se hallase en una presunta situación de consumo de drogas y/u otras sustancias tóxicas no es suficiente para que pueda, en este caso, ser atenuada la responsabilidad criminal a la que se le condena en estas actuaciones. Es en todo caso necesario que se acredite que, como consecuencia de dicha pretendida y alegada drogadicción o situación de consumo de tóxicos, sus facultades volitivas e intelectivas estuvieren mermadas o afectadas, o cuanto menos parcialmente. Dicho extremo no concurre en este caso y la pretensión ejercitada por la defensa es a todas luces insostenible en estas actuaciones. En el caso de que, efectivamente, el acusado se hallase en una situación de drogadicción, lo cierto es que ello no afectó ni mermó sus facultades volitivas ni intelectivas, o al menos así no ha quedado acreditado. El acusado era plenamente consciente de comprender la ilicitud de su conducta y, además, de actuar conforme dicha comprensión.

En virtud de lo expuesto, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la que se condena por esta resolución al acusado, por lo que no proceden adicionales pronunciamientos al respecto.

SEXTO. De la penalidad. Dispone el artículo 72 del Código Penal que los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión de la pena impuesta. Para la aplicación de la pena deberá atenderse a los criterios establecidos en el art. 66 del Código Penal .

Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de injurias y vejaciones del art. 173.4 del Código Penal , que castiga los hechos con una pena de localización permanente de 5 a 30 días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima. Ahora bien, la continuidad delictiva, a la luz del art. 74 del Código Penal , exige que la pena a imponer sea la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior (es decir, de 18 a 30 días), pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Entiende este Juzgador que procede imponer al acusado, por la gravedad de los hechos ya declarados probados, la pena máxima a imponer, limitada en este caso por el principio acusatorio que impediría a Su Señoría castigar los hechos con una pena superior a la más grave de las interesadas por las partes: es decir, 30 días de localización permanente en un domicilio distinto y alejado del menor Pedro Antonio.

En cuanto a las penas accesorias, dispone el art. 79 del Código Penal que siempre que los jueces o tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias, condenarán también expresamente al reo a estas últimas. El artículo 33.6 del Código Penal establece que las penas accesorias tendrán la misma duración que tenga la pena principal, con la salvedad de lo que dispongan de forma expresa otros preceptos de esta misma ley. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 57.3 del Código Penal , procede condenar al acusado a la prohibición de aproximarse al menor Pedro Antonio, a su domicilio, se encuentre o no en el mismo, centro docente, o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente, a menos de 500 metros, y de comunicarse con él por cualquier medio que permita establecer contacto escrito, verbal o visual, ambas por un plazo de 6 meses, por entender plenamente justificada y razonable la pena interesada por el Ministerio Público y la acusación particular.

En segundo lugar, los hechos son constitutivos de dos delitos de malos tratos; previsto uno de ellos en el art. 153.2 y 3 del Código Penal , y el otro en el art. 153.1 y 3 del Código Penal . Ambos preceptos castigan los hechos o bien con una pena de prisión de 9 meses a 1 año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 57 a 80 días y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de 2 años y 1 día a 3 años.

Ahora bien, como se ha reseñado anteriormente, concurre en la comisión de cada uno de los dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar la circunstancia agravante de la reincidencia ( art. 22.8 del Código Penal ). Según el art. 66.1.3º del Código Penal , en este caso deberán imponerse la pena en su mitad superior, es decir, para cada uno de los delitos o bien una pena de prisión de 10 meses y 16 días a 1 año o bien de trabajos en beneficio de la comunidad de 68 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de 2 años, 6 meses y 1 día a 3 años.

Por su parte, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron la condena del acusado a la pena de 1 año de prisión y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de 3 años, para cada uno de los dos delitos.

En primer lugar, este Juzgador estima absolutamente razonable, razonado y prudente imponer al acusado la pena de prisión, y no la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, prevista penológicamente de manera alternativa, habida cuenta la gravedad de los hechos y la gravedad de las circunstancias en el que los mismos se cometen.

Es criterio seguido por Su Señoría el que en aquellos casos en los que, más allá de la gravedad intrínseca o inherente a los hechos cometidos por el acusado, no concurren circunstancias especialmente atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal, atendiendo a la previsión del art. 66 del Código Penal , este Juzgador estima plenamente razonable, prudente y ajustada a derecho imponer la pena prevista por la ley en su grado medio. Lo contrario, es decir, imponer una pena inferior o superior al grado medio, supondría dar igual tratamiento punitivo a quien ejecuta el hecho criminal sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y a quien lo comete concurriendo una circunstancia que, por analogía a las circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal, implique un menor o mayor desvalor de la conducta o un menor o mayor juicio de reproche de la misma. En este sentido, la STS, Sala 2ª, de lo Penal, de 4 de marzo de 1992 , respalda la postura adoptada por este Juzgador, a pesar de referirse dicha resolución al Código Penal anterior. La misma refiere que establece la regla 4ª del art. 61 del Código Penal que cuando no concurrieren circunstancias agravantes ni atenuantes, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en grado mínimo o medio. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado, en síntesis, que la determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en ejercicio de un arbitrio no revisable en casación, en tanto no rebase el techo legal del grado medio ( SSTS de 17 de febrero de 1986 , de 20 de febrero de 1987 y de 14 de junio de 1988 ). Así las cosas, mutatis mutandis respecto del Código Penal vigente, parece a todas luces razonable y prudente a ojos de este Juzgador la imposición del grado medio de pena previsto en el concreto precepto del Código Penal en aquellos supuestos en los que, por no concurrir o no haber quedado probada circunstancia atenuante o agravante alguna, la conducta se ejecute sin presentar los caracteres de extraordinaria, excepcional, insólita ni presente singularidad atenuante o agravante y se haya desarrollado con la normalidad que el común de la figura delictiva exige, por muy reprochable que a efectos punitivos sea su comisión.

En cuanto al primero de los dos delitos de malos tratos, cometido sobre el menor Pedro Antonio, previsto y penado en el art. 153.2 y 3 del Código Penal , concurre solamente una de las circunstancias especialmente agravantes previstas en el numeral 3º de dicho art. 153 del Código Penal : el de haberse cometido en el domicilio de la víctima. Por este motivo, procede imponer al acusado la pena en su grado medio dentro de la determinación penológica efectuada en líneas anteriores: 11 meses y 9 días de prisión (grado medio de la pena de prisión de 10 meses y 16 días a 1 año de prisión). Lo mismo cabe predicar respecto la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas: 2 años, 9 meses y 1 día (grado medio de pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años, 6 meses y 1 día a 3 años).

En cuanto a las penas accesorias, dispone el art. 79 del Código Penal que siempre que los jueces o tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias, condenarán también expresamente al reo a estas últimas. El artículo 33.6 del Código Penal establece que las penas accesorias tendrán la misma duración que tenga la pena principal, con la salvedad de lo que dispongan de forma expresa otros preceptos de esta misma ley. Por mandato imperativo de lo dispuesto en los arts. 57.2 y 48.2 del Código Penal , procede condenar al acusado a la prohibición de aproximarse a Pedro Antonio, a menos de 500 metros, a su domicilio se encuentre o no en el mismo, centro docente o cualquier otro lugar que el mismo frecuente o en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio que permita establecer contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por un plazo de 3 años, por entender plenamente justificada y razonable la pena interesada por el Ministerio Público y la acusación particular.

Ahora bien, el argumento acabado de exponer no procede en el segundo de los delitos de malos tratos en el ámbito familiar, cometido sobre la víctima Doña Erica, por cuanto no solamente concurre una de las circunstancias especialmente agravantes previstas en el numeral 3º del art. 153 del Código Penal , sino dos: el de haberse cometido el delito en el domicilio común / de la víctima y el de perpetrarse el delito en presencia de menores (en este caso de hijo menor de la perjudicada, como ha quedado acreditado). Por estas razones, Su Señoría entiende absolutamente justificado imponer la pena en su grado máximo: 1 año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de 3 años.

En cuanto a las penas accesorias, dispone el art. 79 del Código Penal que siempre que los jueces o tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias, condenarán también expresamente al reo a estas últimas. El artículo 33.6 del Código Penal establece que las penas accesorias tendrán la misma duración que tenga la pena principal, con la salvedad de lo que dispongan de forma expresa otros preceptos de esta misma ley. Por mandato imperativo de lo dispuesto en los arts. 57.2 y 48.2 del Código Penal , procede condenar al acusado a la prohibición de aproximarse a Doña Erica, a menos de 500 metros, a su domicilio se encuentre o no en el mismo, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente o en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio que permita establecer contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por un plazo de 3 años, por entender plenamente justificada y razonable la pena interesada por el Ministerio Público y la acusación particular.

Por último, y en cuanto a ambos delitos de malos tratos, según el art. 56 del Código Penal , referido a las penas accesorias aparejadas a la pena de prisión inferiores a 10 años, procede condenar al acusado a la pena interesada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena de ambas penas de prisión.

SÉPTIMO. De la responsabilidad civil derivada del delito. Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por su parte, el art. 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil derivada de delito comprende: 1) la restitución, 2) la reparación del daño y 3) la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En las presentes actuaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercitaron acción civil derivada de delito en tanto en cuanto interesan la condena al acusado de indemnizar a la perjudicada en la cuantía de 350,00 euros por los días de curación de las lesiones y la condena del acusado de indemnizar al menor Pedro Antonio en la cantidad de 350,00 euros por los días de curación de las lesiones causadas.

En este sentido, el art. 115 del Código Penal proclama que los jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución. Habida cuenta que, según ha quedado acreditado, tanto la perjudicada como el menor precisaron de 7 días de curación por las lesiones causadas, días de perjuicio básico, procede la condena al acusado de indemnizar a la perjudicada en la cuantía de 350,00 euros y procede la condena del acusado a la obligación de indemnizar, a través de su representante legal, al menor Pedro Antonio en la cantidad de 350,00 euros. Dicho criterio de modulación de las cuantías se estima absolutamente razonada y prudente teniendo en cuenta los criterios previstos en las disposiciones del anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que establece precisamente dicha cantidad para estos supuestos.

Por otro lado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron la condena del acusado de indemnizar a Doña Erica en la cantidad de 346,00 euros por los efectos sustraídos y no recuperados. Efectivamente, consta en el folio 75 de la documental de la causa obrante en autos informe pericial de tasación de efectos emitido en fecha de 26 de octubre de 2023 por el cual se establece una tasación total de 346,00 euros: un importe de 190,00 euros por el teléfono Samsung Galaxy A70, un importe de 36,00 euros por las llaves de la vivienda y un importe de 120,00 euros por las llaves del Peugot 206. Dichas cuantías han sido fijadas por informe pericial de tasación, absolutamente objetivo, y son las que a ojos de este Juzgador deben ser tenidas en cuenta para condenar al acusado a dicha responsabilidad civil derivada de delito.

TERCERO.-La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECr) , quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995).

El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control.

Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) , es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras), que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En igual sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en STS 27.09.06, viene estableciendo que "el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE. , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el órgano de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

En modo pacífico por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.) , estableciendo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr) .

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que "...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...". Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, entre otros extremos, señala: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial), que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".

Procede asimismo recordar, con p.e. la STS de 10 de diciembre de 2002, que en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, mas también un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, siendo así que esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación.

CUARTO.-Procede partir de recordar, entre otros, los arts. 238 y 240 LOPJ.

Ya el art. 118 LECr prevé que toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos...

Innecesario, mas no superfluo, deviene recordar que la efectividad del derecho de defensa requiere, al menos y entre otras garantías que ahora no son relevantes, una posibilidad de comunicación entre el acusado y su letrado, que permita a aquel conocer el contenido de la acusación que se formula contra a él y de las pruebas presentadas en su contra, y poder proporcionar a su abogado los instrumentos necesarios para que éste pueda articular su defensa, incluido el conocimiento de las pruebas que puede proponer a estos efectos.

Sabido es que el derecho a la prueba no es, conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836, y ApNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, ApNnDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421y ApNDL 3627), un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a)pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él "; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre [RTC1983/116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de Julio, 212/1990 , de 20 de diciembre [RTC 1990\212], 97/1992, de 11 de junio [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 diciembre[ RJ2002/6108] y 976/2002, de 24 de Mayo [RJ 2002/7413]); ha de ser necesaria , es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ1999/1953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996)".

Incluso para en el supuesto de extemporaneidad en la proposición, se recuerda que no constituye un obstáculo absoluto a su admisibilidad "siempre que exista una causa justificada para ello",como por ejemplo, cuando fue obtenida con posterioridad al trámite del escrito de calificación, pudiendo permitirse, en una interpretación adecuada del art. 729 LECrim, en sus apartados 2º y 3º EDL 1882/1, la incorporación en sede del juicio oral, de medios probatorios que aun no habiendo sido propuestos en su momento procesal, se manifiesten durante el juicio como objetivamente necesarios para la comprobación de los hechos (párrafo 2º) o el valor probatorio de las declaraciones.

En p.e. STS 27.01.14 se recuerdan algunos de los pronunciamientos más recientes, la STS 948/2013, de 10 de diciembre aborda in extenso el marco que sirve de fondo para resolver el presente motivo. También en el asunto allí examinado se acudía a la dualidad de vías casacionales ( art 5 4º LOPJ , en relación con el art 24 CE , por vulneración del derecho a utilizar los medios necesarios para la defensa y quebrantamiento de forma, al amparo del art 850 1º por denegación de prueba).

La cuestión está estrechamente ligada al derecho de defensa: dentro de la panoplia de derechos que enlazan con ese genérico y poliédrico derecho ocupa un papel destacado la facultad de proponer y aportar pruebas.

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio),

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril EDJ 2002/7116 , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre EDJ 1998/42030 )._

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre EDJ 2006/337243 ; y 77/2007, de 16 de abril EDJ 2007/23138 ).

Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero EDJ 2007/13087 y 174/2008, de 22 de diciembre).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reiterado la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995 EDJ 1995/5538), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 EDJ 2012/133179 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 EDJ 2012/133179 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre EDJ 2002/44858 y 71/2003, de 9 de abril EDJ 2003/8079 , entre otras)".

Desde lo expuesto y recordado, alega que el recurrente su interés enm diligencia de prueba de consumo de drogas toxicas del acusado, con extracción de prueba de cabello para su análisis, así como una entrevista estructurada ante el S.A.J.I.A.D, a fin de probar su adicción a las drogas así como su afectación a sus facultades volitiva y cognoscitiva; así como ante la eventualidad de que el médico que atendió a las supuestas víctimas el día de los hechos D. Carlos Jesús no acudió al señalamiento. Consta que se solicitó la suspensión al considerar esencial su declaración la Defensa, y recuerda que ante la desestimación de dichos medios de prueba consignó su protesta.

Para en relación con las diligencias referidas a la pretendida afectación de facultades es lo cierto que ya en el atestado por GC de DIRECCION001, el 24.10.23 denunciando los hechos reflejados en diligencia policial de exposición de hechos (ff 20, 21), esto es: Que siendo las 21:40 horas la fuerza actuante recibe aviso del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 (Madrid) sobre un posible delito de violencia de género en la DIRECCION004 en dicha localidad. Que se persona la patrulla en dicha dirección a las 21 horas, encontrándose allí varios efectivos de Policía Local de la localidad. Que en el lugar se encuentra Doña Erica con DNI ( NUM003), nacida el NUM004/1988 en Rusia, hija de Agustín y Ascension, con domicilio en DIRECCION000 en DIRECCION001 (Madrid) y con número de teléfono NUM005. Que Doña Erica manifiesta que ha sido agredida por su pareja Don Heraclio, que todo ha empezado por que el hijo de Doña Erica llamado Pedro Antonio de dos años de edad estaba llorando y Don Heraclio ha empezado a enfadarse cada vez más, manifestando el deseo de que dejara de llorar e insultando tanto a la madre como al hijo. Que Doña Erica manifiesta que ha llegado un momento en que Don Heraclio les ha golpeado con mucha agresividad y debido al miedo que tenía tanto por su vida como por la de su hijo se ha visto obligada a gritar pidiendo auxilio ya que trataba de resistirse físicamente pero el autor era más fuerte y estaba muy violento y ésta era incapaz de repeler la agresión. Que asimismo Doña Erica refiere que este comportamiento no es inusual en su agresor, que es una persona violenta y que continuamente les denigra, les amenaza y les insulta, llegando en alguna otra ocasión también a agredirles. Que los agentes actuantes observan que Doña Erica presenta arañazos en los brazos, signos de haber sido golpeada y dificultad al andar debido a una lesión en el pie producto de esta agresión según ésta. Que el hijo de Doña Erica, llamado Pedro Antonio, nacido NUM006/2021, presenta una gran contusión en la cabeza fruto de esta agresión según su madre. Que se persona en el lugar la ambulancia municipal de DIRECCION001 para asistir a las Víctimas y tras una primera valoración trasladan a Erica y a su hijo al hospital DIRECCION002. Que según Doña Erica el autor de los hechos es Don Heraclio con DNI ( NUM007), nacido el NUM008/1991 en Madrid (Madrid), hijo de Eduardo y Adelaida, con domicilio en DIRECCION000 en DIRECCION001 (Madrid) y con número de teléfono NUM009.

Consta que preguntada la denunciante en sede de la GC si el presunto agresor presenta adicciones o abusos de sustancias tóxicas (alcohol, estupefacientes, drogas, medicamentos, etc), la misma declara que sí (f 14 atestado).

Asimismo consta que informadas como gestiones practicadas por agentes de la Unidad para la localización y detención de Heraclio, un amigo cercano del denunciado, llamado Ángel, facilita su teléfono, por lo que los agentes se entrevistan con él. Informando los agentes que les refiere que no quería saber nada de él (de Heraclio), que "se está volviendo loco".

Se informa que consta que el 07-09-2020 el acusado/ahora recurrente es denunciado, siendo el motivo: infracciones administrativas en materia de sanidad y medio ambiente- infracción a la normativa sobre sanidad pública y medicamentos. El 11-09-2011: Infracciones administrativas-lnfracciones administrativas en materias relevantes para la seguridad ciudadana-lnfracción por tenencia o consumo de drogas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos (hist.). El 24-06-2011: lnfracciones administrativas en materias relevantes para la seguridad ciudadana-lnfracción por tenencia o consumo de drogas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos.

Consta que detenido a las 22:10 horas del día 25 de octubre de 2023, Heraclio nacido el NUM008-1991, siendo que manifestó querer ser reconocido por médico (f 29 atestado).

Consta que en informe de la médica forense Marta examinando a Heraclio indica, en fecha 26.10.23 que le refiere que ambos son consumidores de cannabis, Cocaína y (que), su agresora consume además Alcohol.

El testigo Nicolas, vino a manifestar que es vecino de una pareja, que él no estaba. Que cuando llegó ya había pasado todo.

Como investigado, el ahora recurrente (grabación declaración en Juzgado Mixto 4 de Colmenar Viejo), en el Juzgado responsable de la instrucción, vino a manifestar que tuvieron una discusión porque le no consiguió el suficiente dinero (a ella), para poder pillar cocaína. Que sus padres le hicieron un Bizum de 15 euros a ella. Que la denunciante empezó con sus reproches, con sus ataques psicológicos, reproches y mierdas. Que él intentó hacer bolsas con su ropa para irse, ella entró en cólera, le agarró y dijo Ayuda, me mata y se tiró (ella), al suelo y tiró el niño al suelo. Que la Policía le encontró sin nada, sólo con pantalones y chaqueta, estuvo durmiendo en la calle tres días; que no se llevó nada de ella. Niega haber tocado al niño en algún momento, que solo salió de la casa corriendo porque ella le quería buscar la ruina. Que él era amigo de ella y de su pareja anterior (el padre del hijo).

Así las cosas en fecha 30.10.23 en el Juzgado Mixto 4 de Colmenar Viejo, en comparecencia del art. 798 LECr (grabación), consta quer efectivamente la Defensa no consideró suficiente lo actuado. Que además el investigado manifestó su deseo de denunciar las lesiones que se le causaron el día de los hecho, ello con informe forense, y declaración en calidad de investigada de/a la denunciante, así como cotejo del móvil de la madre de él, puesto que -se refirió- ha recibido mensajes de la denunciante, y para acreditar los Bizum que le estuvo mandando a la denunciante. Y que era necesario recibirle declaración como investigada a la denunciante y comparecencia del art. 544 ter LECr y que se realice informe psicosocial y de adicciones y capilar de abuso de sustancias. Que por todo ello se debían transformar las actuaciones en DP.

A ello el Juez de la instrucción decidió considerar suficiente lo actuado, siendo que ante la formulación de protesta el referido Juez expresa que no cabe ni recurso y que no cabe tampoco protesta (grabación), siendo que no se pronuncia sobre el interesado informe (06:00 grabación comparecencia 30.10.23), siendo que solicitando la Defensa cinco días para presentar escrito el referido Juez le comunica que tres (grabación).

Ciertamente, el abogado defensor lo reiteró en su escrito de defensa, como prueba anticipada: Que se cite a mi mandante ante el SAJIAD, para que se realice informe psicosocial de adicciones asi como para que el médico forense realice extracción de prueba capilar y se proceda a su análisis en cuanto al consumo prolongado de cocaína y cannabis, tal como se destaca en el informe forense que consta en las actuaciones.

El auto de Juez distinto al sentenciador, en el mismo JP 36 de Madrid, de 23.11.23 expone como razonamiento: Estimándose que las pruebas propuestas por la representación del acusado, consistente en la prueba anticipada de citar al acusado ante el SAJIAD y la pericial de Carlos Jesús y del médico del Hospital DIRECCION002 que elaboró el informe del menor, no influyen directa o indirectamente en los hechos, procede declararla impertinente.

Es claro que la decisión ha ocupado el lugar de la argumentación. La motivación es la enseña y divisa de la razonabilidad del quehacer judicial, ello supone que esa conciencia debe ser expuesta en la argumentación de la resolución como valladar imprescindible a todo conocimiento intuitivo de los hechos o de lo que pudo ocurrir, y por tanto como valladar a toda concepción de la actividad judicial como algo desconocido incluso sacralizado y no explicitado.

Ante el Juez sentenciador (grabación j.o. 21.12.23), y como Cuestión Previa se reiteró la petición, interesando la suspensión para práctica de prueba denegada de informe análisis de derogas en acusado e informe psicosocial también fue solicitado, así como considerando esencial la testifical del médico que examinó al menor, por las discrepancias con el informe forense que obra en autos en relación al menor. Asimismo aportó pantallazos de un Bizum que hizo la madre del acusado y la denuncia del acusado para acreditar la celeridad con la que abandonó el acusado la casa y expuso las discrepancias médicas en relación con el menor (06:56 grabación j.o.).

Consta en dicha grabación del j.o. que la Fiscal en alegaciones a las Cuestiones Previas planteadas se opuso a la suspensión, alegando que sobre la supuesta adicción, pudiera haberse aportado alguna justificación y no le consta, y no lo considera oportuno. Y que en relación al doctor de DIRECCION002 es una objetivación médica y se valorará. Que no se opone al pantallazo Bizum de la madre y no se opone a la testifical de Estela, la madre de él.

El Juez sentenciador decide la inadmisión de la prueba del SAJIAD por lo que alegó la Fiscal, afirmando que no consta en las actuaciones más allá de lo que pudiera manifestar el acusado. Que si no se impugna el informe médico forense era innecesaria la testifical del doctor.

QUINTO.-Así las cosas, preciso es significar, amén de lo ya expuesto, como reflejado en el propio atestado, que la madre del acusado también en el acto del plenario vino a manifestar, entre otros extremos, que con seguridad sabe que consumía cannabis (01:18:40 grabación j.o.).

No procede obviar, que constando en el atestado ser reconocido por facultativo, no consta el informe que se hubiera elaborado, constando la dicha solicitud al f 28 del atestado (a las 22:10 h del 25.10.23).

Es indudable la importancia de confrontación de conclusiones médicas en su caso, y desde luego de la observanci, o no, de un cuadro lesivo inicial, como también para en relación a una dependencia o adicción en las distintas modalidades de afectación a las facultades del acusado.

El informe facultativo referido al menor indica que presenta lesiones erosivas múltiples en región frontal, varias con componente de equimosis. Erosiones faciales superficiales. Mas también es lo cierto que refiere previamente que presenta "Lesiones xeróticas generalizadas en contexto de DIRECCION003" (pág. 2 de 2 del informe que suscribe el 24.10.23 el médico Carlos Jesús. La medica forense informa que al día del examen, el menor presenta hematoma y erosión frontal de 2 días de evolución y erosiones superficiales sugestivas de arañazos en región frontal y maxilares.

Existe pues base suficiente para que la diligencia propuesta hubiera sido admitida y practicada. Ello no fue resuelto en la instrucción (grabación), lo que de por sí determinaría la nulidad, siéndole, incluso, denegado el derecho a, incluso, formular oportuna protesta por ello, lo que dispensa a la Sala de cualquier consideración. Con todo pudo ser subsanado al tiempo de celebración del plenario.

En el orden de cosas que nos ocupa, es sabido que los requisitos para apreciar la pretendida circunstancia de drogadicción del art. 21.1 y 7 CP no basta la alegación de su carácter de toxicómano, debiendo probar el sustrato fáctico en que se sustenta, sin que la mera alegación de parte constituya ninguna base probatoria, impresionando como necesario recordar con p.e. la STS 20.06.02 que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la sentencia de Sala de 5 de mayo de 1998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido, siendo que los tales extremos no han sido acreditados en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que incluso en ambos informes forenses indican que el acusado/ahora recurrente así lo refiere.

Así las cosas, concluye la Sala la indebida denegación de las pruebas que el recurrente interesó, sucesiva y reiteradamente, verbalmente y/o por escrito, en los varios y sucesivos momentos procesales, por lo demás adecuados, en el constitucional ejercicio del derecho de defensa.,

Dichas pruebas deberán ser llevadas a efecto. Ello supone y conlleva la declaración de nulidad ( artículos 238, 240 LOPJ) , de la sentencia y del acto del plenario, para con practica de las pruebas planteadas/reiteradas en fase de Cuestiones Previas por la Defensa del acusado/ahora recurrente (con carácter anticipado las que lo requieren y en el acto del plenario las que no), se proceda por distinto/a Juez, a la celebración de nuevo plenario y, con libertad de criterio, al dictado de nueva sentencia.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,