Sentencia Penal 509/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1835/2025 de 18 de junio del 2025

PRIMERO-I. En los recursos que se examinan se entremezclan diversos motivos de impugnación que hacen que los mismos deban reagruparse y examinarse por apartados en lugar de forma separada. Partiendo de este método de análisis y, siguiendo un orden lógico hemos de examinar los motivos que afectan a la declaración de hechos probados.

II. A) La acusación particular considera que el relato de hechos probados debe ser ampliado, incluyendo las amenazas que se no se han declarado probadas, y ello con el efecto de que se condene en esta segunda instancia al acusado como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 del CP a la pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, 3 años de prohibición de acercarse a Doña Berta a una distancia de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, 3 años de privación de porte y tenencia de armas. Y esta pretensión se sostiene en base a las siguientes alegaciones:

«El 29 de mayo de 2022, tras salir de la cárcel el acusado, llamó al teléfono de su expareja el 3, 12,14 y 18 de julio de 2022 desde su teléfono y con ánimo de causarle temor, le dice que: "si no está con él no puede estar en la casa, que le tiene que dar a sus hijos y que la va a quitar de en medio, que si no está con él no puede estar en la casa, y que si no está con él la iba a matar".

Así lo declaró mi representada en el procedimiento. Constan las llamadas hechas en el procedimiento. Si bien, el acusado, manifestó en el plenario, que la había llamado, sólo reconoció que la llamó para que se fuera de casa. Sin embargo, en el procedimiento consta, que entró en la casa de mi mandante, rompiendo la puerta y causando daños. Todo ello es una prueba más que acredita que lo manifestado por mi representada es cierto, ya que es conciliable con la amenaza de que si no se iba de casa la iba a quitar de en medio y la iba a matar. De hecho, entró en la casa por la fuerza.

La STS de 5 de diciembre de 2013 establece cuáles son los requisitos para que la declaración de la víctima perjudicada sirva para condenar.

1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva

Ausencia de incredibilidad subjetiva por parte de la víctima, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes de la víctima:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) Las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º.- Verosimilitud

Es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

La verosimilitud del testimonio ha de suponer:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3º.- Persistencia en la incriminación

Esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el presente caso que nos ocupa, observamos en la declaración de mi representada que existe ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no tiene ningún trastorno mental, y tampoco tiene animadversión contra él. Renunció a reclamar por los daños y retiró la acusación por dicho delito. Es más, solicitó pena de trabajos para él por los delitos de amenazas y coacciones, modificando las conclusiones. Lo único que quiere es que no se le acerque porque considera que puede hacerle daño, y, no quiere causarle mayor perjuicio.

Existen corroboraciones periféricas. Existe el listado de llamadas hechas por el acusado. El acusado reconoció que le había dicho por teléfono a mi representada que se fuera de casa, reconoció haber entrado en la casa y que rompió la puerta. Consta su imagen en el vídeo dentro de la casa. Con lo cual la amenaza proferida a mi mandante de que se fuera de casa o la quitaba de en medio estaba justificada. Se confirma que la declaración de mi mandante no es insólita y es lógica.

Y mi mandante, siempre ha mantenido la misma declaración ante la Guardia Civil en DIRECCION002, en el Juzgado de Violencia y en el Juzgado de lo Penal. Por lo que hay persistencia en la incriminación.

Todo ello, determina que la declaración de mi mandante sea un testimonio suficiente junto con otras pruebas para condenar al acusado por un delito de amenazas».

II. B) Pues bien, esta pretensión, tal y como la formula la acusación particular, en ningún caso puede ser atendida por razones procesales.

El recurso de la acusación particular obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado por error en la apreciación de las pruebas se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. C) Viene a suplir esta omisión de petición de nulidad la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de la acusación particular quien si solicita la nulidad. El problema es que lo hace por los mismos motivos que la acusación particular, quien considera que las amenazas están probadas por el simple hecho de que el acusado reconociera que se produjeran llamadas o que se entrara de manera forzada en el domicilio. Es obvio que ninguna de estas circunstancias advera que se produjeran las amenazas. Unas llamadas pueden desarrollarse con un contenido u otro y del hecho de que, después de esas llamadas se forzara la puerta del domicilio, no cabe deducir que unas amenazas con un contenido se produjeran previamente, existe en ello un salto lógico importante.

La sentencia recurrida se ampara en este punto en la falta de verdadera prueba adicional para comprobar la existencia de esas amenazas y ello es conforme al principio "in dubio pro reo", teniendo en cuenta que la STS 172/2022 de 24 de febrero, después de recodar que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997) (...), indica que tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia.

III. A) También ataca la declaración de hechos probados la defensa del acusado, en este caso con la pretensión de que se declare su absolución, alegando en su caso que:

«La Sentencia, ahora recurrida, recoge en el relato de hechos probados, último párrafo:

"El día 18 de julio de 2022, el acusado Donato, tras haber llamado a su pareja sobre las 17.30 sin el consentimiento ni conocimiento de su expareja Dña. Berta, acudió al que había sido el domicilio familiar de la pareja, sito en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, y una vez allí forzó la puerta de entrada al domicilio y entró en la casa."

Discrepamos de esta afirmación. El domicilio de la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 era el domicilio familiar de la unidad familiar formada por mi patrocinado, Dña. Berta y sus cuatro hijos. Mi patrocinado en las fechas que sucedieron los hechos acababa de salir de prisión, por lo que decidió acudir al domicilio familiar para recoger sus cosas, una vez le manifestó Dña. Berta telefónicamente que la relación había terminado.

Por tanto, sólo puede afirmarse que mi patrocinado se dirigió a su domicilio para recoger sus enseres personales. Todavía era su propio domicilio y el domicilio familiar, ningún indicio ni prueba ha acreditado lo contrario.

Tampoco ha quedado acreditado que Dña. Berta no tuviera conocimiento de que mi patrocinado se dirigía al domicilio familiar para recoger sus pertenencias. Las llamadas que se intercambiadas entre la denunciante y mi patrocinado, así como la última llamada a las 17.30, el día que sucedieron los hechos, acreditan, al menos indiciariamente, que mi patrocinado puso en conocimiento de Dña. Berta que se dirigía a dicho domicilio familiar para recoger sus pertenencias.

Entendemos, por ello, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, en perjuicio de mi patrocinado, con vulneración del principio de presunción de inocencia, que ha llevado al Juzgador a sentar como hecho probado que el domicilio de Dña. Berta había sido el domicilio familiar (en pasado), pero ya no lo era. Lo cierto es que el domicilio familiar de la DIRECCION000, había sido y era en el momento de suceder los hechos, también el domicilio de mi patrocinado, que seguía formando parte de la unidad familiar».

B) Aunque en el caso de sentencias condenatorias las posibilidades de revisión si son completas, tampoco este pedimento puede ser atendido por la Sala.

Primero por razones procesales. De la sentencia recurrida llama la atención lo lacónica que es la declaración de hechos probados que deja de pronunciarse sobre cuestiones esenciales. No dice cuántas llamadas se producen cada día, si son contestadas o no, qué duración tienen en caso de serlo, si son o no consentidas. Por lo que respecta a la entrada en el domicilio es cierto que no se señala en qué fecha dejó de ser el domicilio familiar, si el acusado conservó o no derecho de acceso sobre el mismo tras esa salida y con qué finalidad entró en la casa. Y donde la omisión ya llega al extremo es en el punto relativo a no fijar los hechos que luego motivan la aplicación nada menos que de una eximente incompleta pese a que la toxicomanía del acusado ninguna relación aparente tiene con los hechos que se declaran probados.

A partir de aquí lo que la defensa está pidiendo no es que se rectifique una mención equivocada de la sentencia, sino que se complete, añadiendo que el acusado accedió a la vivienda haciendo uso del derecho de acceso que conservaba sobre la misma. Y lo hace sin haber acudido a la vía previa de la acción de aclaración o complemento prevista en el art. 161 de la L.E.crim.

El precepto señala: "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Pero es que, además, en el propio recurso se está reconociendo que el acusado, aunque fuese por el ingreso en prisión, había perdido la posesión efectiva del inmueble, siéndole negado el acceso al mismo, por lo que estaba facultado para acudir a las vías legales para recuperar esa posesión (o la de los supuestos efectos que le quedaban en el domicilio), pero no para forzar la entrada imponiendo su presencia allí, presencia que no era tolerada; algo que fácilmente podía deducir al no poder abrir la puerta sin forzarla. Y ello independientemente de cuál fuera el contenido de las conversaciones previas que pudieran existir. Además el acusado, en sus declaración en juicio, reconoce expresamente que se presentó en el domicilio y que rompió la puerta "y ya está".

SEGUNDO-I. Establecido ya que debe respetarse el relato de hechos probados contenido en la sentencia debe examinarse si la tipificación que se ha hecho de los mismos es la correcta, teniendo en cuenta que la defensa la discute alegando que:

«Entiende esta parte que, aunque se mantuvieran los hechos declarados probados, no resultaría de aplicación este artículo, dado que ha quedado probada una circunstancia: la denunciante, Dña. Berta, no estaba en el domicilio familiar ni en el lugar de los hechos, con lo cual, difícilmente mi patrocinado pudo impedirle realizar cualquier actuación, ni compelerle a hacer lo que no quiere.

Mi patrocinado reconoció en el acto del juicio oral que se dirigió al domicilio familiar porque Dña. Berta le había manifestado que esos días se encontraba en Portugal, hecho reconocido también ésta. Por ello, no puede hablarse de coacciones, cuando la propia denunciante le manifestó que se ausentaría durante unos días en el domicilio familiar».

II. La sentencia recurrida, por su parte, entiende que si se da el tipo de las coacciones argumentando que:

«Respecto al delito de coacciones contamos con la versión de la denunciante y del acusado. La denunciante relata llamadas reiteradas y relata entrada en el domicilio (no se acusa por allanamiento). El acusado reconoce las llamadas, aunque manifiesta que eran recíprocas. El acusado reconoce igualmente que el 18 de julio fue a recoger sus cosas y "se rompió la puerta", el acusado reconoce los hechos, aunque lo justifica porque era su domicilio y el de sus hijos e iba a ver a sus hijos porque acababa de salir de prisión y justifica las llamadas por ser recíprocas. Los hechos resultan acreditados de la declaración del acusado, de la declaración de la víctima, del documental fotográfico donde se le ve entrar en la casa forzando la puerta (se desconoce si con daños) y resulta del cotejo telefónico al folio 171 donde resultan las llamadas. De la documental telefónica resulta la existencia de llamadas. De la documental presupuesto al folio 164 no queda acreditado los daños al ser presupuesto genérico de un centro comercial, de la pericial tampoco quedan acreditados los daños al tratarse de pericial que se limita a recoger el presupuesto. La entrada en el domicilio no puede resultar justificada por el hecho de que quisiese ver a sus hijos, la relación estaba rota y el acusado no residía en el domicilio por lo que no existe ninguna justificación para entrar en el domicilio que no era suyo usando la fuerza y forzando la puerta tal conducta es claramente coactiva y no puede tener justificación alguna, por otro lado se debe analizar las llamadas existentes conjuntamente con la entrada en el domicilio consistiendo todo el conjunto en una conducta de coacciones y de hostigamiento contra la víctima y un claro caso de acoso a la víctima no pudiendo estudiarse de forma separada o aislada unas de otras. Por un lado, como exponemos es la única prueba posible, por otro lado, su testimonio es persistente y constante en el tiempo, en el mismo no existe contradicción ni ambigüedades, se exponen los hechos con tal naturalidad y espontaneidad que se debe descartar cualquier posibilidad de simulación o invención. No solo cada testimonio es sólido en sí mismo y en el tiempo, sino que cada testimonio es igualmente sólido en conjunto con el resto de la prueba existente. El relato de hechos es plenamente creíble, no se aprecia tampoco invención o de exageración. La practicad de la prueba y su inmediación directa no deja lugar a ninguna duda sobre su credibilidad, la forma de exposición, la forma de narración y la percepción directa del testimonio otorga al mismo plena credibilidad. Por su parte el testimonio está refrendado por la declaración del acusado que reconoce los hechos, la documental de listado de llamadas al folio 171 y la documental fotográfica reproducida en juicio y unida a autos. Estos conjuntos de extremos es lo que convierte una conducta que podría ser no delictiva en una conducta delictiva, es la insistencia y el hecho de insistir, insistir, insistir ante la petición de su expareja de que la deje tranquilla continuando con las llamadas y finalmente entrando en el domicilio por la fuerza. Es la actitud persistente y obstinada de llamar reiterado y de acudir a la vivienda y entrar a la fuerza es lo que convierte la conducta en delictiva traspasando el límite de lo admisible y lo tolerable. El acusado no niega los hechos y manifiesta y reconoce todos los hechos, aunque los considera normales y no ve que hayan excedido de la normalidad. El hecho de fijar el traspaso de la línea de lo aceptable y tolerable viene acreditado en este caso por el conjunto de hechos que culmina en la entrada por la fuerza en la vivienda. Se considera la prueba existente como suficiente para tener por acreditados los hechos denunciados y recogidos como hechos probados. Concurren así elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la declaración de la víctima y documental y declaración de acusado. El acusado no niega los hechos pero los quiere encuadrar en una relación normal y normalizada con su expareja, sin embargo, la declaración de víctima, documental y declaración de acusado no deja lugar a dudas de que se traspasa el límite de lo normal. Resulta claramente la conducta y comportamiento agresivo y fuertemente coactivo del acusado, que se debe entender como una conducta incluida toda ella en la finalidad pretendida y solicita por el Ministerio Fiscal de coacciones. Resulta que por el Ministerio Fiscal y la acusación particular no se acusa por el subtipo agravado de acoso y hostigamiento lo que impide analizar los elementos del referido tipo penal en este caso. Resulta que por el Ministerio Fiscal y acusación no se acusa por delito de hostigamiento del art. 172 ter CP lo que igualmente impide analizar o valorar la concurrencia de sus requisitos. Resulta que la acusación del Ministerio Fiscal acusa únicamente por coacciones debiendo considerar que concurren en este supuesto todos los requisitos y todos los elementos del tipo de coacciones como aquella conducta que tiene por finalidad quebrar el normal desarrollo de la vida de la víctima coartando su libre tranquilidad y su libre desarrollo de la vida convirtiendo la conducta de reiteradas visitas en el mismo día y negándose a irse de la puerta de la víctima con contenido fuertemente intimidatorio y coactivo que resulta de las conductas con violencia que hacen que el vecino tenga que huir del lugar en una conducta y figura de acoso que si bien puede encajar en el tipo especial de hostigamiento del art. 172. Ter CP también lo puede hacer en el tipo básico de coacciones cuando la intensidad de la conducta limita la paz, tranquilidad y sosiego a la que toda persona tiene derecho. Esta conducta coactiva debe absorber como tipo más complejo todo el conjunto de acciones sin que procede aceptar el delito como continuado. Todo ello con la finalidad propia de las coacciones, que suponen un ataque a la paz, tranquilidad y sosiego a que todo el mundo tiene derecho, , se intenta compeler a la víctima a permanecer inactiva ante el temor a tal conducta de hostigamiento que finalmente limita a la víctima en el libre y pleno desarrollo de su vida y en su libertad a relacionarse con terceras personas, deambulación, tranquilidad y estabilidad mental frente a quien quiere mantener tras la ruptura la tensión sobre la víctima en forma de presión y control suponiendo la coacción .

Respecto del requisito de verosimilitud, el testimonio detallado de la testigo víctima sobre todos los hechos no ha ofrecido declaración alguna insólita o contraria a las reglas de la lógica.

A lo anterior se añade la declaración del acusado que reconoce los hechos y la documental existente.

Finalmente, se produce una persistencia o ausencia de modificaciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por los testigos, declaraciones prestadas sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, habiendo concretado con precisión los hechos.

De toda la prueba anterior, se considera suficiente para considerar acreditados los hechos de coacciones procediendo la libre absolución respecto el delito de daños y amenazas.

Con arreglo a lo anterior, concurren en este caso los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para que la declaración de los testigos de los hechos, pueda formar la convicción de este Tribunal de forma que destruya aquella presunción de inocencia del acusado».

III- El tipo de las coacciones se ha terminado por configurar por la Jurisprudencia como un tipo penal «abierto o de recogida» que da cabida a la violencia psíquica o violencia sobre las cosas. De los requisitos necesarios para entender cometido el delito, quizás el más polémico es el de los medios de comisión. Ciertamente el hecho de que en este tipo penal se mencione, de forma exclusiva, a la violencia como medio comisivo, sin mencionar a otras modalidades, como la intimidación que sí figura en otros tipos penales en los que violencia e intimidación aparecen de forma conjunta, ha propiciado que parte de la doctrina entienda que en este tipo penal sólo cabe la violencia material, la vis phisica, excluyendo la violencia psíquica o la violencia en las cosas como medio comisivo. Esa interpretación restrictiva no ha sido mantenida sin embargo en la Jurisprudencia que admite tanto la intimidación como el empleo de fuerza en las cosas como medios de comisión.

A la vista de lo anterior la entrada forzosa en el domicilio debe entenderse coactiva por dos razones. La primera porque supone por parte del acusado un modo de recuperar la posesión pérdida de la vivienda o de los efectos que aún pudiera tener en ella realizada al margen de los cauces legales y empleando fuerza en las cosas. La segunda porque la perjudicada se había marchado efectivamente de la vivienda, pero por miedo al acusado y a lo que le pudiera hacer, suponiendo está actitud un reforzamiento de la intranquilidad que las previas comunicaciones del mismo (contuvieran o no amenazas) le estaban produciendo y un obstáculo a la que debiera ser su totalmente libre decisión de habitar en ella o no.

Por ello los hechos declarados probados, al margen de otras posibles calificaciones legales alternativas, sin duda tiene encaje en el tipo residual de las coacciones que ha sido aplicado.

TERCERO-I. En el apartado de las penas impuestas nos encontramos también con doble recurso. La sentencia recurrida fundamenta las que impone de la siguiente forma:

«Procede imponer al acusado por el delito de coacciones la pena de 4 meses y 15 día de prisión en atención a tratarse de subtipo agravado y concurrir eximente incompleta de alteración por toxicomanía por consumo de drogas y corresponde imponer la pena inferior en grado conforme el art. 68 CP, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 1 año y 1 día, así como conforme el art. 57.2 CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años.

Se acuerda el control telemático de la medida impuesta.

Procede igual la aplicación de MEDIDA DE SEGURIDAD consistente en libertad vigilada del acusado sometido a obligación de seguir tratamiento de desintoxicación de su adicción a las drogas externo O INTERNO POR INDICACIÓN MÉDICA y de someterse a control periódico durante el plazo de UN AÑO conforme el art. 104 CP que remite para los supuestos de eximente incompleta a las medidas de los art. 101, 102 y 103 CP, siendo que el art. 101 CP remite a cualquiera de las medidas del art. 96.3 CP entre las que se encuentra la libertad vigilada conforme el art. 106 CP».

La acusación particular pretende su agravación argumentando que:

«Respecto al delito de coacciones procede imponer la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Berta así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS, con arreglo al art. 57 del CP

En el caso que nos ocupa, esta representación está conforme con la pena impuesta de prisión, con la de inhabilitación y con la pena de privación del permiso de armas. Si bien, considera, con todos los respetos, que la pena de prohibición de acercarse a mi representada, debería tener una duración de tres años. Dado que el acusado es toxicómano y sus problemas mentales de carácter esquizofrénico que expuso la letrada de la defensa; lo convierten en una persona muy peligrosa para mi representada. Como se acredita en el procedimiento, el acusado llegó a entrar en el propio domicilio de mi mandante, sin su permiso, reventando la puerta.

Consideramos, además, que ni el mismo acusado es consciente de su peligrosidad.

La pena de alejamiento es una pena accesoria e independiente de la pena principal, y que no está sometida a lo dispuesto en el art.33.6 del CP (que manifiesta que la duración debe ser idéntica de principal y accesoria). No está sometida a la duración de la pena principal. Es decir, que la imposición de la pena de prisión es independiente a la de alejamiento, y, la rebaja de grado o la graduación de la pena de prisión no afecta a la del alejamiento.

La Sala de lo Penal del TS en su sentencia número 695/2016, de 28 de julio de 2016 (ponente señor Llarena Conde) señala respecto a la pena de alejamiento, que esta "es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor ( SSTS 110/00, de 12 de junio o 803/11, de 15 de julio), de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima."

Es decir que su objeto es la protección de la víctima y esa es su finalidad.

Como afirma la SAP Álava, sec. 2ª, S 28-02-2019, nº 58/2019, rec. 9/2019. Debe atenderse, en primer lugar, a la naturaleza de la pena de prohibición de aproximación en relación con los delitos de artículo 153 del Código Penal. Es el artículo 57 del Código Penal el que prevé su imposición con carácter imperativo, pero lo hace como pena accesoria y no como pena principal. Así se desprende de la ubicación sistemática del citado precepto, en la sección quinta denominada "De las penas accesorias" del capítulo tercero del Libro I del Código Penal (dedicado a las penas. Esta pena no solo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( artículo 33.6 y 57 del Código Penal) .

O como afirma la SAP Sevilla, sec. 4ª, S 19-04-2005, nº 188/2005, rec. 2906/2004. Ha de darse la razón al Ministerio Fiscal cuando considera implícitamente que las penas restrictivas de derechos del artículo 57 del Código Penal, por su especial naturaleza y regulación, no están sujetas a la norma general del artículo 33.6 del mismo Código, que asigna a las penas accesorias la misma duración que tenga la pena principal a que se asocian; debiendo entenderse que, aún antes de que la Ley Orgánica 15/2003 viniera a explicitarlo así, el artículo 57 debía considerarse como ley especial respecto al 33.6.

No puede ser de otro modo, en primer lugar, por la especial naturaleza de las consecuencias jurídicas que regula el primer precepto, que, aun tratándose propiamente de penas, participan del fundamento de las medidas de seguridad (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 369/2004, de 11 de marzo (EDJ 2004/40418), FJ.4); si bien se diferencian de éstas, a nuestro entender, en que la peligrosidad a que responden las del artículo 57 no es la subjetiva basada en un juicio de prognosis delictiva del culpable que exigen las medidas de seguridad en sentido propio ( artículo 95.1.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) ), sino la objetiva e intrínseca a la propia comisión del hecho delictivo, pues persiguen la finalidad de proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración de agresiones similares y de evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal entre el delincuente y la víctima o su familia que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes (en este sentido, sentencias 1359/1999, de 2 de octubre, y 154/2000, de 4 de febrero).

Por último la SAP Madrid, sec. 23ª, S 23-11-2020, nº 523/2020, rec. 1823/2018 La pena de aproximación a la víctima de un delito que establece el artículo 57 del CP aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquéllas penas accesorias, al. De haber sido calificadas de prohibiciones como penas "accesorias impropias" en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del artículo 33.6.

En definitiva, la pena de alejamiento no está sujeta a la duración de la pena principal de prisión y su objeto es evitar la reiteración delictiva y la protección de la víctima. De acuerdo a lo expuesto, esta parte, respetando y estando conforme con la pena de prisión impuesta, así como con la de inhabilitación y privación de armas, solicita dada la peligrosidad del acusado, la segura reiteración delictiva y la protección de la víctima que la prohibición de alejamiento sea de 3 años. Dado que al haberse adoptado una medida cautelar de alejamiento con medios telemáticos el día 22 de julio de 2022, ya se han cumplidos los dos años impuestos».

Y la defensa su atenuación considerando que se ha producido:

«Infracción de precepto legal, concretamente por aplicación indebida del art. 172 prf 1º y 3º, al haberse impuesto una pena de prisión, en lugar de pena de multa de 12 a 24 meses, sin haber explicado el Juez en Sentencia la gravedad de la coacción o de los medios empleados, que justifique la aplicación de la pena privativa de libertad en lugar de multa. Es decir, las circunstancias concretas tenidas en cuenta para aplicar la pena de prisión en lugar de la multa, pena que también contempla el mismo precepto del Código Penal.

A nuestro juicio, sería relevante tener en cuenta que mi patrocinado y la denunciante intercambiaron varias llamadas telefónicas, de las que cabría deducir que Dña. Berta sabía que mi patrocinado iría al domicilio familiar a recoger sus pertenencias. Igualmente, relevante es también que Dña. Berta no se encontrara en el domicilio familiar cuando acudió Donato, coincidiendo tanto mi patrocinado como la denunciante en el hecho de encontrarse ésta en Portugal, o al menos, habérselo manifestado a mi patrocinado».

II. El recurso de la defensa debe ser desestimado porque, aunque en el apartado dedicado específicamente a la concreción de las penas a imponer la motivación es efectivamente inexistente, de la lectura del conjunto de la sentencia cabe perfectamente colegir que se atiende a la gravedad de la conducta enjuiciada, gravedad que es innegable al haber afectado al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; violación que se produjo estuviese allí o no la perjudicada presente. De hecho la sentencia hace referencia continua a la posible comisión de otros delitos de mayor gravedad como el allanamiento de morada o el hostigamiento cuya real concurrencia no se plantea por no haberse formulado acusación por los mismos. Con ello se está insistiendo implícitamente en la gravedad de la conducta, sin que la motivación de la sentencia recurrida tenga porqué entenderse centrada solo en un fundamento jurídico concreto. No se olvide además que ni siquiera se ha considerado la existencia de una coacción grave, sino tan solo de una coacción leve, lo que ya supone una posición evidentemente favorable al acusado.

III. Y en cuanto al argumentario de la acusación particular hay que tener en cuenta que las razones que se esgrimen son justo las que el Juzgador a quo utiliza para fundamentar la procedencia de medidas de seguridad que impone, sin que la acusación particular de razones para considerar que, habiéndose impuesto esas otras medidas, las mismas no sean bastantes para intentar conjurar el peligro que representa la situación del acusado. Sin embargo si que existe otra razón para dar favorable acogida a sus pretensiones y es el hecho de que las medidas de seguridad no se pueden ejecutar hasta que haya sentencia firme y, aunque las penas de alejamiento y prohibición de comunicación en puridad tampoco, en este caso por aplicación del art. 58 4 del Código Penal sí que resulta de abono el tiempo que las medidas impuestas como penas accesorias hayan estado vigentes como medidas cautelares. En esta situación, y dado el deseo que expresa la sentencia de mantener las medidas cautelares impuestas por auto de fecha de 19 de julio de 2.022 hasta firmeza, en criterio que compartimos, resultaba imprescindible imponer las penas accesorias por plazo superior para no incurrir en la evidente incongruencia de dar pie a un exceso de cumplimiento.

Por ello el recurso de la acusación particular merece estimación en este punto.

CUARTO-I. Ya el último motivo de impugnación, dejando a un lado la supuesta infracción del art. 24 de la Constitución, que se contesta respondiendo a los concretos motivos de impugnación formulados, es el de infracción de precepto legal planteado por la defensa del acusado por aplicación indebida del art. 172 prf. 1º y 3º, en relación con el art. 66 C.P., al haberse impuesto la pena señalada en su grado inferior por aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, y resultar condenado a la pena de cuatro meses y quince días de privación de libertad.

En este punto se argumenta que:

«El CP en su art. 172 prf 1º contempla una pena de entre seis meses y tres años. Al aplicarse la eximente incompleta de drogadicción, debería partirse de la pena de seis meses, reducirla a la mitad, que sería un pena de tres meses de privación de libertad. Por ello, entendemos que la pena impuesta debería modularse con base en la ley y el principio de proporcionalidad».

II. Lo que la defensa no contempla es que el propio art. 172 del CP indica que se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en el domicilio de la víctima. Así la pena base no es la que señala el recurso, sino la de 9 meses a 1 año de prisión y la impuesta, 4 meses y 15 días, es la mínima de la inferior en grado, por lo que pocos reproches pueden hacerse al Juzgador a quo desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena teniendo en cuenta la gravedad de la conducta.

QUINTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

PRIMERO-I. En los recursos que se examinan se entremezclan diversos motivos de impugnación que hacen que los mismos deban reagruparse y examinarse por apartados en lugar de forma separada. Partiendo de este método de análisis y, siguiendo un orden lógico hemos de examinar los motivos que afectan a la declaración de hechos probados.

II. A) La acusación particular considera que el relato de hechos probados debe ser ampliado, incluyendo las amenazas que se no se han declarado probadas, y ello con el efecto de que se condene en esta segunda instancia al acusado como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 del CP a la pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, 3 años de prohibición de acercarse a Doña Berta a una distancia de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, 3 años de privación de porte y tenencia de armas. Y esta pretensión se sostiene en base a las siguientes alegaciones:

«El 29 de mayo de 2022, tras salir de la cárcel el acusado, llamó al teléfono de su expareja el 3, 12,14 y 18 de julio de 2022 desde su teléfono y con ánimo de causarle temor, le dice que: "si no está con él no puede estar en la casa, que le tiene que dar a sus hijos y que la va a quitar de en medio, que si no está con él no puede estar en la casa, y que si no está con él la iba a matar".

Así lo declaró mi representada en el procedimiento. Constan las llamadas hechas en el procedimiento. Si bien, el acusado, manifestó en el plenario, que la había llamado, sólo reconoció que la llamó para que se fuera de casa. Sin embargo, en el procedimiento consta, que entró en la casa de mi mandante, rompiendo la puerta y causando daños. Todo ello es una prueba más que acredita que lo manifestado por mi representada es cierto, ya que es conciliable con la amenaza de que si no se iba de casa la iba a quitar de en medio y la iba a matar. De hecho, entró en la casa por la fuerza.

La STS de 5 de diciembre de 2013 establece cuáles son los requisitos para que la declaración de la víctima perjudicada sirva para condenar.

1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva

Ausencia de incredibilidad subjetiva por parte de la víctima, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes de la víctima:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) Las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º.- Verosimilitud

Es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

La verosimilitud del testimonio ha de suponer:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3º.- Persistencia en la incriminación

Esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el presente caso que nos ocupa, observamos en la declaración de mi representada que existe ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no tiene ningún trastorno mental, y tampoco tiene animadversión contra él. Renunció a reclamar por los daños y retiró la acusación por dicho delito. Es más, solicitó pena de trabajos para él por los delitos de amenazas y coacciones, modificando las conclusiones. Lo único que quiere es que no se le acerque porque considera que puede hacerle daño, y, no quiere causarle mayor perjuicio.

Existen corroboraciones periféricas. Existe el listado de llamadas hechas por el acusado. El acusado reconoció que le había dicho por teléfono a mi representada que se fuera de casa, reconoció haber entrado en la casa y que rompió la puerta. Consta su imagen en el vídeo dentro de la casa. Con lo cual la amenaza proferida a mi mandante de que se fuera de casa o la quitaba de en medio estaba justificada. Se confirma que la declaración de mi mandante no es insólita y es lógica.

Y mi mandante, siempre ha mantenido la misma declaración ante la Guardia Civil en DIRECCION002, en el Juzgado de Violencia y en el Juzgado de lo Penal. Por lo que hay persistencia en la incriminación.

Todo ello, determina que la declaración de mi mandante sea un testimonio suficiente junto con otras pruebas para condenar al acusado por un delito de amenazas».

II. B) Pues bien, esta pretensión, tal y como la formula la acusación particular, en ningún caso puede ser atendida por razones procesales.

El recurso de la acusación particular obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado por error en la apreciación de las pruebas se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. C) Viene a suplir esta omisión de petición de nulidad la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de la acusación particular quien si solicita la nulidad. El problema es que lo hace por los mismos motivos que la acusación particular, quien considera que las amenazas están probadas por el simple hecho de que el acusado reconociera que se produjeran llamadas o que se entrara de manera forzada en el domicilio. Es obvio que ninguna de estas circunstancias advera que se produjeran las amenazas. Unas llamadas pueden desarrollarse con un contenido u otro y del hecho de que, después de esas llamadas se forzara la puerta del domicilio, no cabe deducir que unas amenazas con un contenido se produjeran previamente, existe en ello un salto lógico importante.

La sentencia recurrida se ampara en este punto en la falta de verdadera prueba adicional para comprobar la existencia de esas amenazas y ello es conforme al principio "in dubio pro reo", teniendo en cuenta que la STS 172/2022 de 24 de febrero, después de recodar que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997) (...), indica que tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia.

III. A) También ataca la declaración de hechos probados la defensa del acusado, en este caso con la pretensión de que se declare su absolución, alegando en su caso que:

«La Sentencia, ahora recurrida, recoge en el relato de hechos probados, último párrafo:

"El día 18 de julio de 2022, el acusado Donato, tras haber llamado a su pareja sobre las 17.30 sin el consentimiento ni conocimiento de su expareja Dña. Berta, acudió al que había sido el domicilio familiar de la pareja, sito en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, y una vez allí forzó la puerta de entrada al domicilio y entró en la casa."

Discrepamos de esta afirmación. El domicilio de la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 era el domicilio familiar de la unidad familiar formada por mi patrocinado, Dña. Berta y sus cuatro hijos. Mi patrocinado en las fechas que sucedieron los hechos acababa de salir de prisión, por lo que decidió acudir al domicilio familiar para recoger sus cosas, una vez le manifestó Dña. Berta telefónicamente que la relación había terminado.

Por tanto, sólo puede afirmarse que mi patrocinado se dirigió a su domicilio para recoger sus enseres personales. Todavía era su propio domicilio y el domicilio familiar, ningún indicio ni prueba ha acreditado lo contrario.

Tampoco ha quedado acreditado que Dña. Berta no tuviera conocimiento de que mi patrocinado se dirigía al domicilio familiar para recoger sus pertenencias. Las llamadas que se intercambiadas entre la denunciante y mi patrocinado, así como la última llamada a las 17.30, el día que sucedieron los hechos, acreditan, al menos indiciariamente, que mi patrocinado puso en conocimiento de Dña. Berta que se dirigía a dicho domicilio familiar para recoger sus pertenencias.

Entendemos, por ello, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, en perjuicio de mi patrocinado, con vulneración del principio de presunción de inocencia, que ha llevado al Juzgador a sentar como hecho probado que el domicilio de Dña. Berta había sido el domicilio familiar (en pasado), pero ya no lo era. Lo cierto es que el domicilio familiar de la DIRECCION000, había sido y era en el momento de suceder los hechos, también el domicilio de mi patrocinado, que seguía formando parte de la unidad familiar».

B) Aunque en el caso de sentencias condenatorias las posibilidades de revisión si son completas, tampoco este pedimento puede ser atendido por la Sala.

Primero por razones procesales. De la sentencia recurrida llama la atención lo lacónica que es la declaración de hechos probados que deja de pronunciarse sobre cuestiones esenciales. No dice cuántas llamadas se producen cada día, si son contestadas o no, qué duración tienen en caso de serlo, si son o no consentidas. Por lo que respecta a la entrada en el domicilio es cierto que no se señala en qué fecha dejó de ser el domicilio familiar, si el acusado conservó o no derecho de acceso sobre el mismo tras esa salida y con qué finalidad entró en la casa. Y donde la omisión ya llega al extremo es en el punto relativo a no fijar los hechos que luego motivan la aplicación nada menos que de una eximente incompleta pese a que la toxicomanía del acusado ninguna relación aparente tiene con los hechos que se declaran probados.

A partir de aquí lo que la defensa está pidiendo no es que se rectifique una mención equivocada de la sentencia, sino que se complete, añadiendo que el acusado accedió a la vivienda haciendo uso del derecho de acceso que conservaba sobre la misma. Y lo hace sin haber acudido a la vía previa de la acción de aclaración o complemento prevista en el art. 161 de la L.E.crim.

El precepto señala: "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Pero es que, además, en el propio recurso se está reconociendo que el acusado, aunque fuese por el ingreso en prisión, había perdido la posesión efectiva del inmueble, siéndole negado el acceso al mismo, por lo que estaba facultado para acudir a las vías legales para recuperar esa posesión (o la de los supuestos efectos que le quedaban en el domicilio), pero no para forzar la entrada imponiendo su presencia allí, presencia que no era tolerada; algo que fácilmente podía deducir al no poder abrir la puerta sin forzarla. Y ello independientemente de cuál fuera el contenido de las conversaciones previas que pudieran existir. Además el acusado, en sus declaración en juicio, reconoce expresamente que se presentó en el domicilio y que rompió la puerta "y ya está".

SEGUNDO-I. Establecido ya que debe respetarse el relato de hechos probados contenido en la sentencia debe examinarse si la tipificación que se ha hecho de los mismos es la correcta, teniendo en cuenta que la defensa la discute alegando que:

«Entiende esta parte que, aunque se mantuvieran los hechos declarados probados, no resultaría de aplicación este artículo, dado que ha quedado probada una circunstancia: la denunciante, Dña. Berta, no estaba en el domicilio familiar ni en el lugar de los hechos, con lo cual, difícilmente mi patrocinado pudo impedirle realizar cualquier actuación, ni compelerle a hacer lo que no quiere.

Mi patrocinado reconoció en el acto del juicio oral que se dirigió al domicilio familiar porque Dña. Berta le había manifestado que esos días se encontraba en Portugal, hecho reconocido también ésta. Por ello, no puede hablarse de coacciones, cuando la propia denunciante le manifestó que se ausentaría durante unos días en el domicilio familiar».

II. La sentencia recurrida, por su parte, entiende que si se da el tipo de las coacciones argumentando que:

«Respecto al delito de coacciones contamos con la versión de la denunciante y del acusado. La denunciante relata llamadas reiteradas y relata entrada en el domicilio (no se acusa por allanamiento). El acusado reconoce las llamadas, aunque manifiesta que eran recíprocas. El acusado reconoce igualmente que el 18 de julio fue a recoger sus cosas y "se rompió la puerta", el acusado reconoce los hechos, aunque lo justifica porque era su domicilio y el de sus hijos e iba a ver a sus hijos porque acababa de salir de prisión y justifica las llamadas por ser recíprocas. Los hechos resultan acreditados de la declaración del acusado, de la declaración de la víctima, del documental fotográfico donde se le ve entrar en la casa forzando la puerta (se desconoce si con daños) y resulta del cotejo telefónico al folio 171 donde resultan las llamadas. De la documental telefónica resulta la existencia de llamadas. De la documental presupuesto al folio 164 no queda acreditado los daños al ser presupuesto genérico de un centro comercial, de la pericial tampoco quedan acreditados los daños al tratarse de pericial que se limita a recoger el presupuesto. La entrada en el domicilio no puede resultar justificada por el hecho de que quisiese ver a sus hijos, la relación estaba rota y el acusado no residía en el domicilio por lo que no existe ninguna justificación para entrar en el domicilio que no era suyo usando la fuerza y forzando la puerta tal conducta es claramente coactiva y no puede tener justificación alguna, por otro lado se debe analizar las llamadas existentes conjuntamente con la entrada en el domicilio consistiendo todo el conjunto en una conducta de coacciones y de hostigamiento contra la víctima y un claro caso de acoso a la víctima no pudiendo estudiarse de forma separada o aislada unas de otras. Por un lado, como exponemos es la única prueba posible, por otro lado, su testimonio es persistente y constante en el tiempo, en el mismo no existe contradicción ni ambigüedades, se exponen los hechos con tal naturalidad y espontaneidad que se debe descartar cualquier posibilidad de simulación o invención. No solo cada testimonio es sólido en sí mismo y en el tiempo, sino que cada testimonio es igualmente sólido en conjunto con el resto de la prueba existente. El relato de hechos es plenamente creíble, no se aprecia tampoco invención o de exageración. La practicad de la prueba y su inmediación directa no deja lugar a ninguna duda sobre su credibilidad, la forma de exposición, la forma de narración y la percepción directa del testimonio otorga al mismo plena credibilidad. Por su parte el testimonio está refrendado por la declaración del acusado que reconoce los hechos, la documental de listado de llamadas al folio 171 y la documental fotográfica reproducida en juicio y unida a autos. Estos conjuntos de extremos es lo que convierte una conducta que podría ser no delictiva en una conducta delictiva, es la insistencia y el hecho de insistir, insistir, insistir ante la petición de su expareja de que la deje tranquilla continuando con las llamadas y finalmente entrando en el domicilio por la fuerza. Es la actitud persistente y obstinada de llamar reiterado y de acudir a la vivienda y entrar a la fuerza es lo que convierte la conducta en delictiva traspasando el límite de lo admisible y lo tolerable. El acusado no niega los hechos y manifiesta y reconoce todos los hechos, aunque los considera normales y no ve que hayan excedido de la normalidad. El hecho de fijar el traspaso de la línea de lo aceptable y tolerable viene acreditado en este caso por el conjunto de hechos que culmina en la entrada por la fuerza en la vivienda. Se considera la prueba existente como suficiente para tener por acreditados los hechos denunciados y recogidos como hechos probados. Concurren así elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la declaración de la víctima y documental y declaración de acusado. El acusado no niega los hechos pero los quiere encuadrar en una relación normal y normalizada con su expareja, sin embargo, la declaración de víctima, documental y declaración de acusado no deja lugar a dudas de que se traspasa el límite de lo normal. Resulta claramente la conducta y comportamiento agresivo y fuertemente coactivo del acusado, que se debe entender como una conducta incluida toda ella en la finalidad pretendida y solicita por el Ministerio Fiscal de coacciones. Resulta que por el Ministerio Fiscal y la acusación particular no se acusa por el subtipo agravado de acoso y hostigamiento lo que impide analizar los elementos del referido tipo penal en este caso. Resulta que por el Ministerio Fiscal y acusación no se acusa por delito de hostigamiento del art. 172 ter CP lo que igualmente impide analizar o valorar la concurrencia de sus requisitos. Resulta que la acusación del Ministerio Fiscal acusa únicamente por coacciones debiendo considerar que concurren en este supuesto todos los requisitos y todos los elementos del tipo de coacciones como aquella conducta que tiene por finalidad quebrar el normal desarrollo de la vida de la víctima coartando su libre tranquilidad y su libre desarrollo de la vida convirtiendo la conducta de reiteradas visitas en el mismo día y negándose a irse de la puerta de la víctima con contenido fuertemente intimidatorio y coactivo que resulta de las conductas con violencia que hacen que el vecino tenga que huir del lugar en una conducta y figura de acoso que si bien puede encajar en el tipo especial de hostigamiento del art. 172. Ter CP también lo puede hacer en el tipo básico de coacciones cuando la intensidad de la conducta limita la paz, tranquilidad y sosiego a la que toda persona tiene derecho. Esta conducta coactiva debe absorber como tipo más complejo todo el conjunto de acciones sin que procede aceptar el delito como continuado. Todo ello con la finalidad propia de las coacciones, que suponen un ataque a la paz, tranquilidad y sosiego a que todo el mundo tiene derecho, , se intenta compeler a la víctima a permanecer inactiva ante el temor a tal conducta de hostigamiento que finalmente limita a la víctima en el libre y pleno desarrollo de su vida y en su libertad a relacionarse con terceras personas, deambulación, tranquilidad y estabilidad mental frente a quien quiere mantener tras la ruptura la tensión sobre la víctima en forma de presión y control suponiendo la coacción .

Respecto del requisito de verosimilitud, el testimonio detallado de la testigo víctima sobre todos los hechos no ha ofrecido declaración alguna insólita o contraria a las reglas de la lógica.

A lo anterior se añade la declaración del acusado que reconoce los hechos y la documental existente.

Finalmente, se produce una persistencia o ausencia de modificaciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por los testigos, declaraciones prestadas sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, habiendo concretado con precisión los hechos.

De toda la prueba anterior, se considera suficiente para considerar acreditados los hechos de coacciones procediendo la libre absolución respecto el delito de daños y amenazas.

Con arreglo a lo anterior, concurren en este caso los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para que la declaración de los testigos de los hechos, pueda formar la convicción de este Tribunal de forma que destruya aquella presunción de inocencia del acusado».

III- El tipo de las coacciones se ha terminado por configurar por la Jurisprudencia como un tipo penal «abierto o de recogida» que da cabida a la violencia psíquica o violencia sobre las cosas. De los requisitos necesarios para entender cometido el delito, quizás el más polémico es el de los medios de comisión. Ciertamente el hecho de que en este tipo penal se mencione, de forma exclusiva, a la violencia como medio comisivo, sin mencionar a otras modalidades, como la intimidación que sí figura en otros tipos penales en los que violencia e intimidación aparecen de forma conjunta, ha propiciado que parte de la doctrina entienda que en este tipo penal sólo cabe la violencia material, la vis phisica, excluyendo la violencia psíquica o la violencia en las cosas como medio comisivo. Esa interpretación restrictiva no ha sido mantenida sin embargo en la Jurisprudencia que admite tanto la intimidación como el empleo de fuerza en las cosas como medios de comisión.

A la vista de lo anterior la entrada forzosa en el domicilio debe entenderse coactiva por dos razones. La primera porque supone por parte del acusado un modo de recuperar la posesión pérdida de la vivienda o de los efectos que aún pudiera tener en ella realizada al margen de los cauces legales y empleando fuerza en las cosas. La segunda porque la perjudicada se había marchado efectivamente de la vivienda, pero por miedo al acusado y a lo que le pudiera hacer, suponiendo está actitud un reforzamiento de la intranquilidad que las previas comunicaciones del mismo (contuvieran o no amenazas) le estaban produciendo y un obstáculo a la que debiera ser su totalmente libre decisión de habitar en ella o no.

Por ello los hechos declarados probados, al margen de otras posibles calificaciones legales alternativas, sin duda tiene encaje en el tipo residual de las coacciones que ha sido aplicado.

TERCERO-I. En el apartado de las penas impuestas nos encontramos también con doble recurso. La sentencia recurrida fundamenta las que impone de la siguiente forma:

«Procede imponer al acusado por el delito de coacciones la pena de 4 meses y 15 día de prisión en atención a tratarse de subtipo agravado y concurrir eximente incompleta de alteración por toxicomanía por consumo de drogas y corresponde imponer la pena inferior en grado conforme el art. 68 CP, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 1 año y 1 día, así como conforme el art. 57.2 CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años.

Se acuerda el control telemático de la medida impuesta.

Procede igual la aplicación de MEDIDA DE SEGURIDAD consistente en libertad vigilada del acusado sometido a obligación de seguir tratamiento de desintoxicación de su adicción a las drogas externo O INTERNO POR INDICACIÓN MÉDICA y de someterse a control periódico durante el plazo de UN AÑO conforme el art. 104 CP que remite para los supuestos de eximente incompleta a las medidas de los art. 101, 102 y 103 CP, siendo que el art. 101 CP remite a cualquiera de las medidas del art. 96.3 CP entre las que se encuentra la libertad vigilada conforme el art. 106 CP».

La acusación particular pretende su agravación argumentando que:

«Respecto al delito de coacciones procede imponer la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Berta así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS, con arreglo al art. 57 del CP

En el caso que nos ocupa, esta representación está conforme con la pena impuesta de prisión, con la de inhabilitación y con la pena de privación del permiso de armas. Si bien, considera, con todos los respetos, que la pena de prohibición de acercarse a mi representada, debería tener una duración de tres años. Dado que el acusado es toxicómano y sus problemas mentales de carácter esquizofrénico que expuso la letrada de la defensa; lo convierten en una persona muy peligrosa para mi representada. Como se acredita en el procedimiento, el acusado llegó a entrar en el propio domicilio de mi mandante, sin su permiso, reventando la puerta.

Consideramos, además, que ni el mismo acusado es consciente de su peligrosidad.

La pena de alejamiento es una pena accesoria e independiente de la pena principal, y que no está sometida a lo dispuesto en el art.33.6 del CP (que manifiesta que la duración debe ser idéntica de principal y accesoria). No está sometida a la duración de la pena principal. Es decir, que la imposición de la pena de prisión es independiente a la de alejamiento, y, la rebaja de grado o la graduación de la pena de prisión no afecta a la del alejamiento.

La Sala de lo Penal del TS en su sentencia número 695/2016, de 28 de julio de 2016 (ponente señor Llarena Conde) señala respecto a la pena de alejamiento, que esta "es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor ( SSTS 110/00, de 12 de junio o 803/11, de 15 de julio), de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima."

Es decir que su objeto es la protección de la víctima y esa es su finalidad.

Como afirma la SAP Álava, sec. 2ª, S 28-02-2019, nº 58/2019, rec. 9/2019. Debe atenderse, en primer lugar, a la naturaleza de la pena de prohibición de aproximación en relación con los delitos de artículo 153 del Código Penal. Es el artículo 57 del Código Penal el que prevé su imposición con carácter imperativo, pero lo hace como pena accesoria y no como pena principal. Así se desprende de la ubicación sistemática del citado precepto, en la sección quinta denominada "De las penas accesorias" del capítulo tercero del Libro I del Código Penal (dedicado a las penas. Esta pena no solo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( artículo 33.6 y 57 del Código Penal) .

O como afirma la SAP Sevilla, sec. 4ª, S 19-04-2005, nº 188/2005, rec. 2906/2004. Ha de darse la razón al Ministerio Fiscal cuando considera implícitamente que las penas restrictivas de derechos del artículo 57 del Código Penal, por su especial naturaleza y regulación, no están sujetas a la norma general del artículo 33.6 del mismo Código, que asigna a las penas accesorias la misma duración que tenga la pena principal a que se asocian; debiendo entenderse que, aún antes de que la Ley Orgánica 15/2003 viniera a explicitarlo así, el artículo 57 debía considerarse como ley especial respecto al 33.6.

No puede ser de otro modo, en primer lugar, por la especial naturaleza de las consecuencias jurídicas que regula el primer precepto, que, aun tratándose propiamente de penas, participan del fundamento de las medidas de seguridad (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 369/2004, de 11 de marzo (EDJ 2004/40418), FJ.4); si bien se diferencian de éstas, a nuestro entender, en que la peligrosidad a que responden las del artículo 57 no es la subjetiva basada en un juicio de prognosis delictiva del culpable que exigen las medidas de seguridad en sentido propio ( artículo 95.1.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) ), sino la objetiva e intrínseca a la propia comisión del hecho delictivo, pues persiguen la finalidad de proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración de agresiones similares y de evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal entre el delincuente y la víctima o su familia que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes (en este sentido, sentencias 1359/1999, de 2 de octubre, y 154/2000, de 4 de febrero).

Por último la SAP Madrid, sec. 23ª, S 23-11-2020, nº 523/2020, rec. 1823/2018 La pena de aproximación a la víctima de un delito que establece el artículo 57 del CP aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquéllas penas accesorias, al. De haber sido calificadas de prohibiciones como penas "accesorias impropias" en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del artículo 33.6.

En definitiva, la pena de alejamiento no está sujeta a la duración de la pena principal de prisión y su objeto es evitar la reiteración delictiva y la protección de la víctima. De acuerdo a lo expuesto, esta parte, respetando y estando conforme con la pena de prisión impuesta, así como con la de inhabilitación y privación de armas, solicita dada la peligrosidad del acusado, la segura reiteración delictiva y la protección de la víctima que la prohibición de alejamiento sea de 3 años. Dado que al haberse adoptado una medida cautelar de alejamiento con medios telemáticos el día 22 de julio de 2022, ya se han cumplidos los dos años impuestos».

Y la defensa su atenuación considerando que se ha producido:

«Infracción de precepto legal, concretamente por aplicación indebida del art. 172 prf 1º y 3º, al haberse impuesto una pena de prisión, en lugar de pena de multa de 12 a 24 meses, sin haber explicado el Juez en Sentencia la gravedad de la coacción o de los medios empleados, que justifique la aplicación de la pena privativa de libertad en lugar de multa. Es decir, las circunstancias concretas tenidas en cuenta para aplicar la pena de prisión en lugar de la multa, pena que también contempla el mismo precepto del Código Penal.

A nuestro juicio, sería relevante tener en cuenta que mi patrocinado y la denunciante intercambiaron varias llamadas telefónicas, de las que cabría deducir que Dña. Berta sabía que mi patrocinado iría al domicilio familiar a recoger sus pertenencias. Igualmente, relevante es también que Dña. Berta no se encontrara en el domicilio familiar cuando acudió Donato, coincidiendo tanto mi patrocinado como la denunciante en el hecho de encontrarse ésta en Portugal, o al menos, habérselo manifestado a mi patrocinado».

II. El recurso de la defensa debe ser desestimado porque, aunque en el apartado dedicado específicamente a la concreción de las penas a imponer la motivación es efectivamente inexistente, de la lectura del conjunto de la sentencia cabe perfectamente colegir que se atiende a la gravedad de la conducta enjuiciada, gravedad que es innegable al haber afectado al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; violación que se produjo estuviese allí o no la perjudicada presente. De hecho la sentencia hace referencia continua a la posible comisión de otros delitos de mayor gravedad como el allanamiento de morada o el hostigamiento cuya real concurrencia no se plantea por no haberse formulado acusación por los mismos. Con ello se está insistiendo implícitamente en la gravedad de la conducta, sin que la motivación de la sentencia recurrida tenga porqué entenderse centrada solo en un fundamento jurídico concreto. No se olvide además que ni siquiera se ha considerado la existencia de una coacción grave, sino tan solo de una coacción leve, lo que ya supone una posición evidentemente favorable al acusado.

III. Y en cuanto al argumentario de la acusación particular hay que tener en cuenta que las razones que se esgrimen son justo las que el Juzgador a quo utiliza para fundamentar la procedencia de medidas de seguridad que impone, sin que la acusación particular de razones para considerar que, habiéndose impuesto esas otras medidas, las mismas no sean bastantes para intentar conjurar el peligro que representa la situación del acusado. Sin embargo si que existe otra razón para dar favorable acogida a sus pretensiones y es el hecho de que las medidas de seguridad no se pueden ejecutar hasta que haya sentencia firme y, aunque las penas de alejamiento y prohibición de comunicación en puridad tampoco, en este caso por aplicación del art. 58 4 del Código Penal sí que resulta de abono el tiempo que las medidas impuestas como penas accesorias hayan estado vigentes como medidas cautelares. En esta situación, y dado el deseo que expresa la sentencia de mantener las medidas cautelares impuestas por auto de fecha de 19 de julio de 2.022 hasta firmeza, en criterio que compartimos, resultaba imprescindible imponer las penas accesorias por plazo superior para no incurrir en la evidente incongruencia de dar pie a un exceso de cumplimiento.

Por ello el recurso de la acusación particular merece estimación en este punto.

CUARTO-I. Ya el último motivo de impugnación, dejando a un lado la supuesta infracción del art. 24 de la Constitución, que se contesta respondiendo a los concretos motivos de impugnación formulados, es el de infracción de precepto legal planteado por la defensa del acusado por aplicación indebida del art. 172 prf. 1º y 3º, en relación con el art. 66 C.P., al haberse impuesto la pena señalada en su grado inferior por aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, y resultar condenado a la pena de cuatro meses y quince días de privación de libertad.

En este punto se argumenta que:

«El CP en su art. 172 prf 1º contempla una pena de entre seis meses y tres años. Al aplicarse la eximente incompleta de drogadicción, debería partirse de la pena de seis meses, reducirla a la mitad, que sería un pena de tres meses de privación de libertad. Por ello, entendemos que la pena impuesta debería modularse con base en la ley y el principio de proporcionalidad».

II. Lo que la defensa no contempla es que el propio art. 172 del CP indica que se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en el domicilio de la víctima. Así la pena base no es la que señala el recurso, sino la de 9 meses a 1 año de prisión y la impuesta, 4 meses y 15 días, es la mínima de la inferior en grado, por lo que pocos reproches pueden hacerse al Juzgador a quo desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena teniendo en cuenta la gravedad de la conducta.

QUINTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

PRIMERO-I. En los recursos que se examinan se entremezclan diversos motivos de impugnación que hacen que los mismos deban reagruparse y examinarse por apartados en lugar de forma separada. Partiendo de este método de análisis y, siguiendo un orden lógico hemos de examinar los motivos que afectan a la declaración de hechos probados.

II. A) La acusación particular considera que el relato de hechos probados debe ser ampliado, incluyendo las amenazas que se no se han declarado probadas, y ello con el efecto de que se condene en esta segunda instancia al acusado como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 del CP a la pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, 3 años de prohibición de acercarse a Doña Berta a una distancia de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, 3 años de privación de porte y tenencia de armas. Y esta pretensión se sostiene en base a las siguientes alegaciones:

«El 29 de mayo de 2022, tras salir de la cárcel el acusado, llamó al teléfono de su expareja el 3, 12,14 y 18 de julio de 2022 desde su teléfono y con ánimo de causarle temor, le dice que: "si no está con él no puede estar en la casa, que le tiene que dar a sus hijos y que la va a quitar de en medio, que si no está con él no puede estar en la casa, y que si no está con él la iba a matar".

Así lo declaró mi representada en el procedimiento. Constan las llamadas hechas en el procedimiento. Si bien, el acusado, manifestó en el plenario, que la había llamado, sólo reconoció que la llamó para que se fuera de casa. Sin embargo, en el procedimiento consta, que entró en la casa de mi mandante, rompiendo la puerta y causando daños. Todo ello es una prueba más que acredita que lo manifestado por mi representada es cierto, ya que es conciliable con la amenaza de que si no se iba de casa la iba a quitar de en medio y la iba a matar. De hecho, entró en la casa por la fuerza.

La STS de 5 de diciembre de 2013 establece cuáles son los requisitos para que la declaración de la víctima perjudicada sirva para condenar.

1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva

Ausencia de incredibilidad subjetiva por parte de la víctima, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes de la víctima:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) Las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º.- Verosimilitud

Es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

La verosimilitud del testimonio ha de suponer:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3º.- Persistencia en la incriminación

Esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el presente caso que nos ocupa, observamos en la declaración de mi representada que existe ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no tiene ningún trastorno mental, y tampoco tiene animadversión contra él. Renunció a reclamar por los daños y retiró la acusación por dicho delito. Es más, solicitó pena de trabajos para él por los delitos de amenazas y coacciones, modificando las conclusiones. Lo único que quiere es que no se le acerque porque considera que puede hacerle daño, y, no quiere causarle mayor perjuicio.

Existen corroboraciones periféricas. Existe el listado de llamadas hechas por el acusado. El acusado reconoció que le había dicho por teléfono a mi representada que se fuera de casa, reconoció haber entrado en la casa y que rompió la puerta. Consta su imagen en el vídeo dentro de la casa. Con lo cual la amenaza proferida a mi mandante de que se fuera de casa o la quitaba de en medio estaba justificada. Se confirma que la declaración de mi mandante no es insólita y es lógica.

Y mi mandante, siempre ha mantenido la misma declaración ante la Guardia Civil en DIRECCION002, en el Juzgado de Violencia y en el Juzgado de lo Penal. Por lo que hay persistencia en la incriminación.

Todo ello, determina que la declaración de mi mandante sea un testimonio suficiente junto con otras pruebas para condenar al acusado por un delito de amenazas».

II. B) Pues bien, esta pretensión, tal y como la formula la acusación particular, en ningún caso puede ser atendida por razones procesales.

El recurso de la acusación particular obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado por error en la apreciación de las pruebas se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. C) Viene a suplir esta omisión de petición de nulidad la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de la acusación particular quien si solicita la nulidad. El problema es que lo hace por los mismos motivos que la acusación particular, quien considera que las amenazas están probadas por el simple hecho de que el acusado reconociera que se produjeran llamadas o que se entrara de manera forzada en el domicilio. Es obvio que ninguna de estas circunstancias advera que se produjeran las amenazas. Unas llamadas pueden desarrollarse con un contenido u otro y del hecho de que, después de esas llamadas se forzara la puerta del domicilio, no cabe deducir que unas amenazas con un contenido se produjeran previamente, existe en ello un salto lógico importante.

La sentencia recurrida se ampara en este punto en la falta de verdadera prueba adicional para comprobar la existencia de esas amenazas y ello es conforme al principio "in dubio pro reo", teniendo en cuenta que la STS 172/2022 de 24 de febrero, después de recodar que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997) (...), indica que tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia.

III. A) También ataca la declaración de hechos probados la defensa del acusado, en este caso con la pretensión de que se declare su absolución, alegando en su caso que:

«La Sentencia, ahora recurrida, recoge en el relato de hechos probados, último párrafo:

"El día 18 de julio de 2022, el acusado Donato, tras haber llamado a su pareja sobre las 17.30 sin el consentimiento ni conocimiento de su expareja Dña. Berta, acudió al que había sido el domicilio familiar de la pareja, sito en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, y una vez allí forzó la puerta de entrada al domicilio y entró en la casa."

Discrepamos de esta afirmación. El domicilio de la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 era el domicilio familiar de la unidad familiar formada por mi patrocinado, Dña. Berta y sus cuatro hijos. Mi patrocinado en las fechas que sucedieron los hechos acababa de salir de prisión, por lo que decidió acudir al domicilio familiar para recoger sus cosas, una vez le manifestó Dña. Berta telefónicamente que la relación había terminado.

Por tanto, sólo puede afirmarse que mi patrocinado se dirigió a su domicilio para recoger sus enseres personales. Todavía era su propio domicilio y el domicilio familiar, ningún indicio ni prueba ha acreditado lo contrario.

Tampoco ha quedado acreditado que Dña. Berta no tuviera conocimiento de que mi patrocinado se dirigía al domicilio familiar para recoger sus pertenencias. Las llamadas que se intercambiadas entre la denunciante y mi patrocinado, así como la última llamada a las 17.30, el día que sucedieron los hechos, acreditan, al menos indiciariamente, que mi patrocinado puso en conocimiento de Dña. Berta que se dirigía a dicho domicilio familiar para recoger sus pertenencias.

Entendemos, por ello, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, en perjuicio de mi patrocinado, con vulneración del principio de presunción de inocencia, que ha llevado al Juzgador a sentar como hecho probado que el domicilio de Dña. Berta había sido el domicilio familiar (en pasado), pero ya no lo era. Lo cierto es que el domicilio familiar de la DIRECCION000, había sido y era en el momento de suceder los hechos, también el domicilio de mi patrocinado, que seguía formando parte de la unidad familiar».

B) Aunque en el caso de sentencias condenatorias las posibilidades de revisión si son completas, tampoco este pedimento puede ser atendido por la Sala.

Primero por razones procesales. De la sentencia recurrida llama la atención lo lacónica que es la declaración de hechos probados que deja de pronunciarse sobre cuestiones esenciales. No dice cuántas llamadas se producen cada día, si son contestadas o no, qué duración tienen en caso de serlo, si son o no consentidas. Por lo que respecta a la entrada en el domicilio es cierto que no se señala en qué fecha dejó de ser el domicilio familiar, si el acusado conservó o no derecho de acceso sobre el mismo tras esa salida y con qué finalidad entró en la casa. Y donde la omisión ya llega al extremo es en el punto relativo a no fijar los hechos que luego motivan la aplicación nada menos que de una eximente incompleta pese a que la toxicomanía del acusado ninguna relación aparente tiene con los hechos que se declaran probados.

A partir de aquí lo que la defensa está pidiendo no es que se rectifique una mención equivocada de la sentencia, sino que se complete, añadiendo que el acusado accedió a la vivienda haciendo uso del derecho de acceso que conservaba sobre la misma. Y lo hace sin haber acudido a la vía previa de la acción de aclaración o complemento prevista en el art. 161 de la L.E.crim.

El precepto señala: "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Pero es que, además, en el propio recurso se está reconociendo que el acusado, aunque fuese por el ingreso en prisión, había perdido la posesión efectiva del inmueble, siéndole negado el acceso al mismo, por lo que estaba facultado para acudir a las vías legales para recuperar esa posesión (o la de los supuestos efectos que le quedaban en el domicilio), pero no para forzar la entrada imponiendo su presencia allí, presencia que no era tolerada; algo que fácilmente podía deducir al no poder abrir la puerta sin forzarla. Y ello independientemente de cuál fuera el contenido de las conversaciones previas que pudieran existir. Además el acusado, en sus declaración en juicio, reconoce expresamente que se presentó en el domicilio y que rompió la puerta "y ya está".

SEGUNDO-I. Establecido ya que debe respetarse el relato de hechos probados contenido en la sentencia debe examinarse si la tipificación que se ha hecho de los mismos es la correcta, teniendo en cuenta que la defensa la discute alegando que:

«Entiende esta parte que, aunque se mantuvieran los hechos declarados probados, no resultaría de aplicación este artículo, dado que ha quedado probada una circunstancia: la denunciante, Dña. Berta, no estaba en el domicilio familiar ni en el lugar de los hechos, con lo cual, difícilmente mi patrocinado pudo impedirle realizar cualquier actuación, ni compelerle a hacer lo que no quiere.

Mi patrocinado reconoció en el acto del juicio oral que se dirigió al domicilio familiar porque Dña. Berta le había manifestado que esos días se encontraba en Portugal, hecho reconocido también ésta. Por ello, no puede hablarse de coacciones, cuando la propia denunciante le manifestó que se ausentaría durante unos días en el domicilio familiar».

II. La sentencia recurrida, por su parte, entiende que si se da el tipo de las coacciones argumentando que:

«Respecto al delito de coacciones contamos con la versión de la denunciante y del acusado. La denunciante relata llamadas reiteradas y relata entrada en el domicilio (no se acusa por allanamiento). El acusado reconoce las llamadas, aunque manifiesta que eran recíprocas. El acusado reconoce igualmente que el 18 de julio fue a recoger sus cosas y "se rompió la puerta", el acusado reconoce los hechos, aunque lo justifica porque era su domicilio y el de sus hijos e iba a ver a sus hijos porque acababa de salir de prisión y justifica las llamadas por ser recíprocas. Los hechos resultan acreditados de la declaración del acusado, de la declaración de la víctima, del documental fotográfico donde se le ve entrar en la casa forzando la puerta (se desconoce si con daños) y resulta del cotejo telefónico al folio 171 donde resultan las llamadas. De la documental telefónica resulta la existencia de llamadas. De la documental presupuesto al folio 164 no queda acreditado los daños al ser presupuesto genérico de un centro comercial, de la pericial tampoco quedan acreditados los daños al tratarse de pericial que se limita a recoger el presupuesto. La entrada en el domicilio no puede resultar justificada por el hecho de que quisiese ver a sus hijos, la relación estaba rota y el acusado no residía en el domicilio por lo que no existe ninguna justificación para entrar en el domicilio que no era suyo usando la fuerza y forzando la puerta tal conducta es claramente coactiva y no puede tener justificación alguna, por otro lado se debe analizar las llamadas existentes conjuntamente con la entrada en el domicilio consistiendo todo el conjunto en una conducta de coacciones y de hostigamiento contra la víctima y un claro caso de acoso a la víctima no pudiendo estudiarse de forma separada o aislada unas de otras. Por un lado, como exponemos es la única prueba posible, por otro lado, su testimonio es persistente y constante en el tiempo, en el mismo no existe contradicción ni ambigüedades, se exponen los hechos con tal naturalidad y espontaneidad que se debe descartar cualquier posibilidad de simulación o invención. No solo cada testimonio es sólido en sí mismo y en el tiempo, sino que cada testimonio es igualmente sólido en conjunto con el resto de la prueba existente. El relato de hechos es plenamente creíble, no se aprecia tampoco invención o de exageración. La practicad de la prueba y su inmediación directa no deja lugar a ninguna duda sobre su credibilidad, la forma de exposición, la forma de narración y la percepción directa del testimonio otorga al mismo plena credibilidad. Por su parte el testimonio está refrendado por la declaración del acusado que reconoce los hechos, la documental de listado de llamadas al folio 171 y la documental fotográfica reproducida en juicio y unida a autos. Estos conjuntos de extremos es lo que convierte una conducta que podría ser no delictiva en una conducta delictiva, es la insistencia y el hecho de insistir, insistir, insistir ante la petición de su expareja de que la deje tranquilla continuando con las llamadas y finalmente entrando en el domicilio por la fuerza. Es la actitud persistente y obstinada de llamar reiterado y de acudir a la vivienda y entrar a la fuerza es lo que convierte la conducta en delictiva traspasando el límite de lo admisible y lo tolerable. El acusado no niega los hechos y manifiesta y reconoce todos los hechos, aunque los considera normales y no ve que hayan excedido de la normalidad. El hecho de fijar el traspaso de la línea de lo aceptable y tolerable viene acreditado en este caso por el conjunto de hechos que culmina en la entrada por la fuerza en la vivienda. Se considera la prueba existente como suficiente para tener por acreditados los hechos denunciados y recogidos como hechos probados. Concurren así elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la declaración de la víctima y documental y declaración de acusado. El acusado no niega los hechos pero los quiere encuadrar en una relación normal y normalizada con su expareja, sin embargo, la declaración de víctima, documental y declaración de acusado no deja lugar a dudas de que se traspasa el límite de lo normal. Resulta claramente la conducta y comportamiento agresivo y fuertemente coactivo del acusado, que se debe entender como una conducta incluida toda ella en la finalidad pretendida y solicita por el Ministerio Fiscal de coacciones. Resulta que por el Ministerio Fiscal y la acusación particular no se acusa por el subtipo agravado de acoso y hostigamiento lo que impide analizar los elementos del referido tipo penal en este caso. Resulta que por el Ministerio Fiscal y acusación no se acusa por delito de hostigamiento del art. 172 ter CP lo que igualmente impide analizar o valorar la concurrencia de sus requisitos. Resulta que la acusación del Ministerio Fiscal acusa únicamente por coacciones debiendo considerar que concurren en este supuesto todos los requisitos y todos los elementos del tipo de coacciones como aquella conducta que tiene por finalidad quebrar el normal desarrollo de la vida de la víctima coartando su libre tranquilidad y su libre desarrollo de la vida convirtiendo la conducta de reiteradas visitas en el mismo día y negándose a irse de la puerta de la víctima con contenido fuertemente intimidatorio y coactivo que resulta de las conductas con violencia que hacen que el vecino tenga que huir del lugar en una conducta y figura de acoso que si bien puede encajar en el tipo especial de hostigamiento del art. 172. Ter CP también lo puede hacer en el tipo básico de coacciones cuando la intensidad de la conducta limita la paz, tranquilidad y sosiego a la que toda persona tiene derecho. Esta conducta coactiva debe absorber como tipo más complejo todo el conjunto de acciones sin que procede aceptar el delito como continuado. Todo ello con la finalidad propia de las coacciones, que suponen un ataque a la paz, tranquilidad y sosiego a que todo el mundo tiene derecho, , se intenta compeler a la víctima a permanecer inactiva ante el temor a tal conducta de hostigamiento que finalmente limita a la víctima en el libre y pleno desarrollo de su vida y en su libertad a relacionarse con terceras personas, deambulación, tranquilidad y estabilidad mental frente a quien quiere mantener tras la ruptura la tensión sobre la víctima en forma de presión y control suponiendo la coacción .

Respecto del requisito de verosimilitud, el testimonio detallado de la testigo víctima sobre todos los hechos no ha ofrecido declaración alguna insólita o contraria a las reglas de la lógica.

A lo anterior se añade la declaración del acusado que reconoce los hechos y la documental existente.

Finalmente, se produce una persistencia o ausencia de modificaciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por los testigos, declaraciones prestadas sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, habiendo concretado con precisión los hechos.

De toda la prueba anterior, se considera suficiente para considerar acreditados los hechos de coacciones procediendo la libre absolución respecto el delito de daños y amenazas.

Con arreglo a lo anterior, concurren en este caso los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para que la declaración de los testigos de los hechos, pueda formar la convicción de este Tribunal de forma que destruya aquella presunción de inocencia del acusado».

III- El tipo de las coacciones se ha terminado por configurar por la Jurisprudencia como un tipo penal «abierto o de recogida» que da cabida a la violencia psíquica o violencia sobre las cosas. De los requisitos necesarios para entender cometido el delito, quizás el más polémico es el de los medios de comisión. Ciertamente el hecho de que en este tipo penal se mencione, de forma exclusiva, a la violencia como medio comisivo, sin mencionar a otras modalidades, como la intimidación que sí figura en otros tipos penales en los que violencia e intimidación aparecen de forma conjunta, ha propiciado que parte de la doctrina entienda que en este tipo penal sólo cabe la violencia material, la vis phisica, excluyendo la violencia psíquica o la violencia en las cosas como medio comisivo. Esa interpretación restrictiva no ha sido mantenida sin embargo en la Jurisprudencia que admite tanto la intimidación como el empleo de fuerza en las cosas como medios de comisión.

A la vista de lo anterior la entrada forzosa en el domicilio debe entenderse coactiva por dos razones. La primera porque supone por parte del acusado un modo de recuperar la posesión pérdida de la vivienda o de los efectos que aún pudiera tener en ella realizada al margen de los cauces legales y empleando fuerza en las cosas. La segunda porque la perjudicada se había marchado efectivamente de la vivienda, pero por miedo al acusado y a lo que le pudiera hacer, suponiendo está actitud un reforzamiento de la intranquilidad que las previas comunicaciones del mismo (contuvieran o no amenazas) le estaban produciendo y un obstáculo a la que debiera ser su totalmente libre decisión de habitar en ella o no.

Por ello los hechos declarados probados, al margen de otras posibles calificaciones legales alternativas, sin duda tiene encaje en el tipo residual de las coacciones que ha sido aplicado.

TERCERO-I. En el apartado de las penas impuestas nos encontramos también con doble recurso. La sentencia recurrida fundamenta las que impone de la siguiente forma:

«Procede imponer al acusado por el delito de coacciones la pena de 4 meses y 15 día de prisión en atención a tratarse de subtipo agravado y concurrir eximente incompleta de alteración por toxicomanía por consumo de drogas y corresponde imponer la pena inferior en grado conforme el art. 68 CP, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 1 año y 1 día, así como conforme el art. 57.2 CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años.

Se acuerda el control telemático de la medida impuesta.

Procede igual la aplicación de MEDIDA DE SEGURIDAD consistente en libertad vigilada del acusado sometido a obligación de seguir tratamiento de desintoxicación de su adicción a las drogas externo O INTERNO POR INDICACIÓN MÉDICA y de someterse a control periódico durante el plazo de UN AÑO conforme el art. 104 CP que remite para los supuestos de eximente incompleta a las medidas de los art. 101, 102 y 103 CP, siendo que el art. 101 CP remite a cualquiera de las medidas del art. 96.3 CP entre las que se encuentra la libertad vigilada conforme el art. 106 CP».

La acusación particular pretende su agravación argumentando que:

«Respecto al delito de coacciones procede imponer la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Berta así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS, con arreglo al art. 57 del CP

En el caso que nos ocupa, esta representación está conforme con la pena impuesta de prisión, con la de inhabilitación y con la pena de privación del permiso de armas. Si bien, considera, con todos los respetos, que la pena de prohibición de acercarse a mi representada, debería tener una duración de tres años. Dado que el acusado es toxicómano y sus problemas mentales de carácter esquizofrénico que expuso la letrada de la defensa; lo convierten en una persona muy peligrosa para mi representada. Como se acredita en el procedimiento, el acusado llegó a entrar en el propio domicilio de mi mandante, sin su permiso, reventando la puerta.

Consideramos, además, que ni el mismo acusado es consciente de su peligrosidad.

La pena de alejamiento es una pena accesoria e independiente de la pena principal, y que no está sometida a lo dispuesto en el art.33.6 del CP (que manifiesta que la duración debe ser idéntica de principal y accesoria). No está sometida a la duración de la pena principal. Es decir, que la imposición de la pena de prisión es independiente a la de alejamiento, y, la rebaja de grado o la graduación de la pena de prisión no afecta a la del alejamiento.

La Sala de lo Penal del TS en su sentencia número 695/2016, de 28 de julio de 2016 (ponente señor Llarena Conde) señala respecto a la pena de alejamiento, que esta "es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor ( SSTS 110/00, de 12 de junio o 803/11, de 15 de julio), de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima."

Es decir que su objeto es la protección de la víctima y esa es su finalidad.

Como afirma la SAP Álava, sec. 2ª, S 28-02-2019, nº 58/2019, rec. 9/2019. Debe atenderse, en primer lugar, a la naturaleza de la pena de prohibición de aproximación en relación con los delitos de artículo 153 del Código Penal. Es el artículo 57 del Código Penal el que prevé su imposición con carácter imperativo, pero lo hace como pena accesoria y no como pena principal. Así se desprende de la ubicación sistemática del citado precepto, en la sección quinta denominada "De las penas accesorias" del capítulo tercero del Libro I del Código Penal (dedicado a las penas. Esta pena no solo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( artículo 33.6 y 57 del Código Penal) .

O como afirma la SAP Sevilla, sec. 4ª, S 19-04-2005, nº 188/2005, rec. 2906/2004. Ha de darse la razón al Ministerio Fiscal cuando considera implícitamente que las penas restrictivas de derechos del artículo 57 del Código Penal, por su especial naturaleza y regulación, no están sujetas a la norma general del artículo 33.6 del mismo Código, que asigna a las penas accesorias la misma duración que tenga la pena principal a que se asocian; debiendo entenderse que, aún antes de que la Ley Orgánica 15/2003 viniera a explicitarlo así, el artículo 57 debía considerarse como ley especial respecto al 33.6.

No puede ser de otro modo, en primer lugar, por la especial naturaleza de las consecuencias jurídicas que regula el primer precepto, que, aun tratándose propiamente de penas, participan del fundamento de las medidas de seguridad (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 369/2004, de 11 de marzo (EDJ 2004/40418), FJ.4); si bien se diferencian de éstas, a nuestro entender, en que la peligrosidad a que responden las del artículo 57 no es la subjetiva basada en un juicio de prognosis delictiva del culpable que exigen las medidas de seguridad en sentido propio ( artículo 95.1.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) ), sino la objetiva e intrínseca a la propia comisión del hecho delictivo, pues persiguen la finalidad de proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración de agresiones similares y de evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal entre el delincuente y la víctima o su familia que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes (en este sentido, sentencias 1359/1999, de 2 de octubre, y 154/2000, de 4 de febrero).

Por último la SAP Madrid, sec. 23ª, S 23-11-2020, nº 523/2020, rec. 1823/2018 La pena de aproximación a la víctima de un delito que establece el artículo 57 del CP aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquéllas penas accesorias, al. De haber sido calificadas de prohibiciones como penas "accesorias impropias" en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del artículo 33.6.

En definitiva, la pena de alejamiento no está sujeta a la duración de la pena principal de prisión y su objeto es evitar la reiteración delictiva y la protección de la víctima. De acuerdo a lo expuesto, esta parte, respetando y estando conforme con la pena de prisión impuesta, así como con la de inhabilitación y privación de armas, solicita dada la peligrosidad del acusado, la segura reiteración delictiva y la protección de la víctima que la prohibición de alejamiento sea de 3 años. Dado que al haberse adoptado una medida cautelar de alejamiento con medios telemáticos el día 22 de julio de 2022, ya se han cumplidos los dos años impuestos».

Y la defensa su atenuación considerando que se ha producido:

«Infracción de precepto legal, concretamente por aplicación indebida del art. 172 prf 1º y 3º, al haberse impuesto una pena de prisión, en lugar de pena de multa de 12 a 24 meses, sin haber explicado el Juez en Sentencia la gravedad de la coacción o de los medios empleados, que justifique la aplicación de la pena privativa de libertad en lugar de multa. Es decir, las circunstancias concretas tenidas en cuenta para aplicar la pena de prisión en lugar de la multa, pena que también contempla el mismo precepto del Código Penal.

A nuestro juicio, sería relevante tener en cuenta que mi patrocinado y la denunciante intercambiaron varias llamadas telefónicas, de las que cabría deducir que Dña. Berta sabía que mi patrocinado iría al domicilio familiar a recoger sus pertenencias. Igualmente, relevante es también que Dña. Berta no se encontrara en el domicilio familiar cuando acudió Donato, coincidiendo tanto mi patrocinado como la denunciante en el hecho de encontrarse ésta en Portugal, o al menos, habérselo manifestado a mi patrocinado».

II. El recurso de la defensa debe ser desestimado porque, aunque en el apartado dedicado específicamente a la concreción de las penas a imponer la motivación es efectivamente inexistente, de la lectura del conjunto de la sentencia cabe perfectamente colegir que se atiende a la gravedad de la conducta enjuiciada, gravedad que es innegable al haber afectado al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; violación que se produjo estuviese allí o no la perjudicada presente. De hecho la sentencia hace referencia continua a la posible comisión de otros delitos de mayor gravedad como el allanamiento de morada o el hostigamiento cuya real concurrencia no se plantea por no haberse formulado acusación por los mismos. Con ello se está insistiendo implícitamente en la gravedad de la conducta, sin que la motivación de la sentencia recurrida tenga porqué entenderse centrada solo en un fundamento jurídico concreto. No se olvide además que ni siquiera se ha considerado la existencia de una coacción grave, sino tan solo de una coacción leve, lo que ya supone una posición evidentemente favorable al acusado.

III. Y en cuanto al argumentario de la acusación particular hay que tener en cuenta que las razones que se esgrimen son justo las que el Juzgador a quo utiliza para fundamentar la procedencia de medidas de seguridad que impone, sin que la acusación particular de razones para considerar que, habiéndose impuesto esas otras medidas, las mismas no sean bastantes para intentar conjurar el peligro que representa la situación del acusado. Sin embargo si que existe otra razón para dar favorable acogida a sus pretensiones y es el hecho de que las medidas de seguridad no se pueden ejecutar hasta que haya sentencia firme y, aunque las penas de alejamiento y prohibición de comunicación en puridad tampoco, en este caso por aplicación del art. 58 4 del Código Penal sí que resulta de abono el tiempo que las medidas impuestas como penas accesorias hayan estado vigentes como medidas cautelares. En esta situación, y dado el deseo que expresa la sentencia de mantener las medidas cautelares impuestas por auto de fecha de 19 de julio de 2.022 hasta firmeza, en criterio que compartimos, resultaba imprescindible imponer las penas accesorias por plazo superior para no incurrir en la evidente incongruencia de dar pie a un exceso de cumplimiento.

Por ello el recurso de la acusación particular merece estimación en este punto.

CUARTO-I. Ya el último motivo de impugnación, dejando a un lado la supuesta infracción del art. 24 de la Constitución, que se contesta respondiendo a los concretos motivos de impugnación formulados, es el de infracción de precepto legal planteado por la defensa del acusado por aplicación indebida del art. 172 prf. 1º y 3º, en relación con el art. 66 C.P., al haberse impuesto la pena señalada en su grado inferior por aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, y resultar condenado a la pena de cuatro meses y quince días de privación de libertad.

En este punto se argumenta que:

«El CP en su art. 172 prf 1º contempla una pena de entre seis meses y tres años. Al aplicarse la eximente incompleta de drogadicción, debería partirse de la pena de seis meses, reducirla a la mitad, que sería un pena de tres meses de privación de libertad. Por ello, entendemos que la pena impuesta debería modularse con base en la ley y el principio de proporcionalidad».

II. Lo que la defensa no contempla es que el propio art. 172 del CP indica que se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en el domicilio de la víctima. Así la pena base no es la que señala el recurso, sino la de 9 meses a 1 año de prisión y la impuesta, 4 meses y 15 días, es la mínima de la inferior en grado, por lo que pocos reproches pueden hacerse al Juzgador a quo desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena teniendo en cuenta la gravedad de la conducta.

QUINTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

PRIMERO-I. En los recursos que se examinan se entremezclan diversos motivos de impugnación que hacen que los mismos deban reagruparse y examinarse por apartados en lugar de forma separada. Partiendo de este método de análisis y, siguiendo un orden lógico hemos de examinar los motivos que afectan a la declaración de hechos probados.

II. A) La acusación particular considera que el relato de hechos probados debe ser ampliado, incluyendo las amenazas que se no se han declarado probadas, y ello con el efecto de que se condene en esta segunda instancia al acusado como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 del CP a la pena de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, 3 años de prohibición de acercarse a Doña Berta a una distancia de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, 3 años de privación de porte y tenencia de armas. Y esta pretensión se sostiene en base a las siguientes alegaciones:

«El 29 de mayo de 2022, tras salir de la cárcel el acusado, llamó al teléfono de su expareja el 3, 12,14 y 18 de julio de 2022 desde su teléfono y con ánimo de causarle temor, le dice que: "si no está con él no puede estar en la casa, que le tiene que dar a sus hijos y que la va a quitar de en medio, que si no está con él no puede estar en la casa, y que si no está con él la iba a matar".

Así lo declaró mi representada en el procedimiento. Constan las llamadas hechas en el procedimiento. Si bien, el acusado, manifestó en el plenario, que la había llamado, sólo reconoció que la llamó para que se fuera de casa. Sin embargo, en el procedimiento consta, que entró en la casa de mi mandante, rompiendo la puerta y causando daños. Todo ello es una prueba más que acredita que lo manifestado por mi representada es cierto, ya que es conciliable con la amenaza de que si no se iba de casa la iba a quitar de en medio y la iba a matar. De hecho, entró en la casa por la fuerza.

La STS de 5 de diciembre de 2013 establece cuáles son los requisitos para que la declaración de la víctima perjudicada sirva para condenar.

1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva

Ausencia de incredibilidad subjetiva por parte de la víctima, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes de la víctima:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) Las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º.- Verosimilitud

Es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

La verosimilitud del testimonio ha de suponer:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3º.- Persistencia en la incriminación

Esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el presente caso que nos ocupa, observamos en la declaración de mi representada que existe ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no tiene ningún trastorno mental, y tampoco tiene animadversión contra él. Renunció a reclamar por los daños y retiró la acusación por dicho delito. Es más, solicitó pena de trabajos para él por los delitos de amenazas y coacciones, modificando las conclusiones. Lo único que quiere es que no se le acerque porque considera que puede hacerle daño, y, no quiere causarle mayor perjuicio.

Existen corroboraciones periféricas. Existe el listado de llamadas hechas por el acusado. El acusado reconoció que le había dicho por teléfono a mi representada que se fuera de casa, reconoció haber entrado en la casa y que rompió la puerta. Consta su imagen en el vídeo dentro de la casa. Con lo cual la amenaza proferida a mi mandante de que se fuera de casa o la quitaba de en medio estaba justificada. Se confirma que la declaración de mi mandante no es insólita y es lógica.

Y mi mandante, siempre ha mantenido la misma declaración ante la Guardia Civil en DIRECCION002, en el Juzgado de Violencia y en el Juzgado de lo Penal. Por lo que hay persistencia en la incriminación.

Todo ello, determina que la declaración de mi mandante sea un testimonio suficiente junto con otras pruebas para condenar al acusado por un delito de amenazas».

II. B) Pues bien, esta pretensión, tal y como la formula la acusación particular, en ningún caso puede ser atendida por razones procesales.

El recurso de la acusación particular obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado por error en la apreciación de las pruebas se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. C) Viene a suplir esta omisión de petición de nulidad la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de la acusación particular quien si solicita la nulidad. El problema es que lo hace por los mismos motivos que la acusación particular, quien considera que las amenazas están probadas por el simple hecho de que el acusado reconociera que se produjeran llamadas o que se entrara de manera forzada en el domicilio. Es obvio que ninguna de estas circunstancias advera que se produjeran las amenazas. Unas llamadas pueden desarrollarse con un contenido u otro y del hecho de que, después de esas llamadas se forzara la puerta del domicilio, no cabe deducir que unas amenazas con un contenido se produjeran previamente, existe en ello un salto lógico importante.

La sentencia recurrida se ampara en este punto en la falta de verdadera prueba adicional para comprobar la existencia de esas amenazas y ello es conforme al principio "in dubio pro reo", teniendo en cuenta que la STS 172/2022 de 24 de febrero, después de recodar que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997) (...), indica que tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia.

III. A) También ataca la declaración de hechos probados la defensa del acusado, en este caso con la pretensión de que se declare su absolución, alegando en su caso que:

«La Sentencia, ahora recurrida, recoge en el relato de hechos probados, último párrafo:

"El día 18 de julio de 2022, el acusado Donato, tras haber llamado a su pareja sobre las 17.30 sin el consentimiento ni conocimiento de su expareja Dña. Berta, acudió al que había sido el domicilio familiar de la pareja, sito en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, y una vez allí forzó la puerta de entrada al domicilio y entró en la casa."

Discrepamos de esta afirmación. El domicilio de la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 era el domicilio familiar de la unidad familiar formada por mi patrocinado, Dña. Berta y sus cuatro hijos. Mi patrocinado en las fechas que sucedieron los hechos acababa de salir de prisión, por lo que decidió acudir al domicilio familiar para recoger sus cosas, una vez le manifestó Dña. Berta telefónicamente que la relación había terminado.

Por tanto, sólo puede afirmarse que mi patrocinado se dirigió a su domicilio para recoger sus enseres personales. Todavía era su propio domicilio y el domicilio familiar, ningún indicio ni prueba ha acreditado lo contrario.

Tampoco ha quedado acreditado que Dña. Berta no tuviera conocimiento de que mi patrocinado se dirigía al domicilio familiar para recoger sus pertenencias. Las llamadas que se intercambiadas entre la denunciante y mi patrocinado, así como la última llamada a las 17.30, el día que sucedieron los hechos, acreditan, al menos indiciariamente, que mi patrocinado puso en conocimiento de Dña. Berta que se dirigía a dicho domicilio familiar para recoger sus pertenencias.

Entendemos, por ello, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, en perjuicio de mi patrocinado, con vulneración del principio de presunción de inocencia, que ha llevado al Juzgador a sentar como hecho probado que el domicilio de Dña. Berta había sido el domicilio familiar (en pasado), pero ya no lo era. Lo cierto es que el domicilio familiar de la DIRECCION000, había sido y era en el momento de suceder los hechos, también el domicilio de mi patrocinado, que seguía formando parte de la unidad familiar».

B) Aunque en el caso de sentencias condenatorias las posibilidades de revisión si son completas, tampoco este pedimento puede ser atendido por la Sala.

Primero por razones procesales. De la sentencia recurrida llama la atención lo lacónica que es la declaración de hechos probados que deja de pronunciarse sobre cuestiones esenciales. No dice cuántas llamadas se producen cada día, si son contestadas o no, qué duración tienen en caso de serlo, si son o no consentidas. Por lo que respecta a la entrada en el domicilio es cierto que no se señala en qué fecha dejó de ser el domicilio familiar, si el acusado conservó o no derecho de acceso sobre el mismo tras esa salida y con qué finalidad entró en la casa. Y donde la omisión ya llega al extremo es en el punto relativo a no fijar los hechos que luego motivan la aplicación nada menos que de una eximente incompleta pese a que la toxicomanía del acusado ninguna relación aparente tiene con los hechos que se declaran probados.

A partir de aquí lo que la defensa está pidiendo no es que se rectifique una mención equivocada de la sentencia, sino que se complete, añadiendo que el acusado accedió a la vivienda haciendo uso del derecho de acceso que conservaba sobre la misma. Y lo hace sin haber acudido a la vía previa de la acción de aclaración o complemento prevista en el art. 161 de la L.E.crim.

El precepto señala: "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Pero es que, además, en el propio recurso se está reconociendo que el acusado, aunque fuese por el ingreso en prisión, había perdido la posesión efectiva del inmueble, siéndole negado el acceso al mismo, por lo que estaba facultado para acudir a las vías legales para recuperar esa posesión (o la de los supuestos efectos que le quedaban en el domicilio), pero no para forzar la entrada imponiendo su presencia allí, presencia que no era tolerada; algo que fácilmente podía deducir al no poder abrir la puerta sin forzarla. Y ello independientemente de cuál fuera el contenido de las conversaciones previas que pudieran existir. Además el acusado, en sus declaración en juicio, reconoce expresamente que se presentó en el domicilio y que rompió la puerta "y ya está".

SEGUNDO-I. Establecido ya que debe respetarse el relato de hechos probados contenido en la sentencia debe examinarse si la tipificación que se ha hecho de los mismos es la correcta, teniendo en cuenta que la defensa la discute alegando que:

«Entiende esta parte que, aunque se mantuvieran los hechos declarados probados, no resultaría de aplicación este artículo, dado que ha quedado probada una circunstancia: la denunciante, Dña. Berta, no estaba en el domicilio familiar ni en el lugar de los hechos, con lo cual, difícilmente mi patrocinado pudo impedirle realizar cualquier actuación, ni compelerle a hacer lo que no quiere.

Mi patrocinado reconoció en el acto del juicio oral que se dirigió al domicilio familiar porque Dña. Berta le había manifestado que esos días se encontraba en Portugal, hecho reconocido también ésta. Por ello, no puede hablarse de coacciones, cuando la propia denunciante le manifestó que se ausentaría durante unos días en el domicilio familiar».

II. La sentencia recurrida, por su parte, entiende que si se da el tipo de las coacciones argumentando que:

«Respecto al delito de coacciones contamos con la versión de la denunciante y del acusado. La denunciante relata llamadas reiteradas y relata entrada en el domicilio (no se acusa por allanamiento). El acusado reconoce las llamadas, aunque manifiesta que eran recíprocas. El acusado reconoce igualmente que el 18 de julio fue a recoger sus cosas y "se rompió la puerta", el acusado reconoce los hechos, aunque lo justifica porque era su domicilio y el de sus hijos e iba a ver a sus hijos porque acababa de salir de prisión y justifica las llamadas por ser recíprocas. Los hechos resultan acreditados de la declaración del acusado, de la declaración de la víctima, del documental fotográfico donde se le ve entrar en la casa forzando la puerta (se desconoce si con daños) y resulta del cotejo telefónico al folio 171 donde resultan las llamadas. De la documental telefónica resulta la existencia de llamadas. De la documental presupuesto al folio 164 no queda acreditado los daños al ser presupuesto genérico de un centro comercial, de la pericial tampoco quedan acreditados los daños al tratarse de pericial que se limita a recoger el presupuesto. La entrada en el domicilio no puede resultar justificada por el hecho de que quisiese ver a sus hijos, la relación estaba rota y el acusado no residía en el domicilio por lo que no existe ninguna justificación para entrar en el domicilio que no era suyo usando la fuerza y forzando la puerta tal conducta es claramente coactiva y no puede tener justificación alguna, por otro lado se debe analizar las llamadas existentes conjuntamente con la entrada en el domicilio consistiendo todo el conjunto en una conducta de coacciones y de hostigamiento contra la víctima y un claro caso de acoso a la víctima no pudiendo estudiarse de forma separada o aislada unas de otras. Por un lado, como exponemos es la única prueba posible, por otro lado, su testimonio es persistente y constante en el tiempo, en el mismo no existe contradicción ni ambigüedades, se exponen los hechos con tal naturalidad y espontaneidad que se debe descartar cualquier posibilidad de simulación o invención. No solo cada testimonio es sólido en sí mismo y en el tiempo, sino que cada testimonio es igualmente sólido en conjunto con el resto de la prueba existente. El relato de hechos es plenamente creíble, no se aprecia tampoco invención o de exageración. La practicad de la prueba y su inmediación directa no deja lugar a ninguna duda sobre su credibilidad, la forma de exposición, la forma de narración y la percepción directa del testimonio otorga al mismo plena credibilidad. Por su parte el testimonio está refrendado por la declaración del acusado que reconoce los hechos, la documental de listado de llamadas al folio 171 y la documental fotográfica reproducida en juicio y unida a autos. Estos conjuntos de extremos es lo que convierte una conducta que podría ser no delictiva en una conducta delictiva, es la insistencia y el hecho de insistir, insistir, insistir ante la petición de su expareja de que la deje tranquilla continuando con las llamadas y finalmente entrando en el domicilio por la fuerza. Es la actitud persistente y obstinada de llamar reiterado y de acudir a la vivienda y entrar a la fuerza es lo que convierte la conducta en delictiva traspasando el límite de lo admisible y lo tolerable. El acusado no niega los hechos y manifiesta y reconoce todos los hechos, aunque los considera normales y no ve que hayan excedido de la normalidad. El hecho de fijar el traspaso de la línea de lo aceptable y tolerable viene acreditado en este caso por el conjunto de hechos que culmina en la entrada por la fuerza en la vivienda. Se considera la prueba existente como suficiente para tener por acreditados los hechos denunciados y recogidos como hechos probados. Concurren así elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la declaración de la víctima y documental y declaración de acusado. El acusado no niega los hechos pero los quiere encuadrar en una relación normal y normalizada con su expareja, sin embargo, la declaración de víctima, documental y declaración de acusado no deja lugar a dudas de que se traspasa el límite de lo normal. Resulta claramente la conducta y comportamiento agresivo y fuertemente coactivo del acusado, que se debe entender como una conducta incluida toda ella en la finalidad pretendida y solicita por el Ministerio Fiscal de coacciones. Resulta que por el Ministerio Fiscal y la acusación particular no se acusa por el subtipo agravado de acoso y hostigamiento lo que impide analizar los elementos del referido tipo penal en este caso. Resulta que por el Ministerio Fiscal y acusación no se acusa por delito de hostigamiento del art. 172 ter CP lo que igualmente impide analizar o valorar la concurrencia de sus requisitos. Resulta que la acusación del Ministerio Fiscal acusa únicamente por coacciones debiendo considerar que concurren en este supuesto todos los requisitos y todos los elementos del tipo de coacciones como aquella conducta que tiene por finalidad quebrar el normal desarrollo de la vida de la víctima coartando su libre tranquilidad y su libre desarrollo de la vida convirtiendo la conducta de reiteradas visitas en el mismo día y negándose a irse de la puerta de la víctima con contenido fuertemente intimidatorio y coactivo que resulta de las conductas con violencia que hacen que el vecino tenga que huir del lugar en una conducta y figura de acoso que si bien puede encajar en el tipo especial de hostigamiento del art. 172. Ter CP también lo puede hacer en el tipo básico de coacciones cuando la intensidad de la conducta limita la paz, tranquilidad y sosiego a la que toda persona tiene derecho. Esta conducta coactiva debe absorber como tipo más complejo todo el conjunto de acciones sin que procede aceptar el delito como continuado. Todo ello con la finalidad propia de las coacciones, que suponen un ataque a la paz, tranquilidad y sosiego a que todo el mundo tiene derecho, , se intenta compeler a la víctima a permanecer inactiva ante el temor a tal conducta de hostigamiento que finalmente limita a la víctima en el libre y pleno desarrollo de su vida y en su libertad a relacionarse con terceras personas, deambulación, tranquilidad y estabilidad mental frente a quien quiere mantener tras la ruptura la tensión sobre la víctima en forma de presión y control suponiendo la coacción .

Respecto del requisito de verosimilitud, el testimonio detallado de la testigo víctima sobre todos los hechos no ha ofrecido declaración alguna insólita o contraria a las reglas de la lógica.

A lo anterior se añade la declaración del acusado que reconoce los hechos y la documental existente.

Finalmente, se produce una persistencia o ausencia de modificaciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por los testigos, declaraciones prestadas sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, habiendo concretado con precisión los hechos.

De toda la prueba anterior, se considera suficiente para considerar acreditados los hechos de coacciones procediendo la libre absolución respecto el delito de daños y amenazas.

Con arreglo a lo anterior, concurren en este caso los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para que la declaración de los testigos de los hechos, pueda formar la convicción de este Tribunal de forma que destruya aquella presunción de inocencia del acusado».

III- El tipo de las coacciones se ha terminado por configurar por la Jurisprudencia como un tipo penal «abierto o de recogida» que da cabida a la violencia psíquica o violencia sobre las cosas. De los requisitos necesarios para entender cometido el delito, quizás el más polémico es el de los medios de comisión. Ciertamente el hecho de que en este tipo penal se mencione, de forma exclusiva, a la violencia como medio comisivo, sin mencionar a otras modalidades, como la intimidación que sí figura en otros tipos penales en los que violencia e intimidación aparecen de forma conjunta, ha propiciado que parte de la doctrina entienda que en este tipo penal sólo cabe la violencia material, la vis phisica, excluyendo la violencia psíquica o la violencia en las cosas como medio comisivo. Esa interpretación restrictiva no ha sido mantenida sin embargo en la Jurisprudencia que admite tanto la intimidación como el empleo de fuerza en las cosas como medios de comisión.

A la vista de lo anterior la entrada forzosa en el domicilio debe entenderse coactiva por dos razones. La primera porque supone por parte del acusado un modo de recuperar la posesión pérdida de la vivienda o de los efectos que aún pudiera tener en ella realizada al margen de los cauces legales y empleando fuerza en las cosas. La segunda porque la perjudicada se había marchado efectivamente de la vivienda, pero por miedo al acusado y a lo que le pudiera hacer, suponiendo está actitud un reforzamiento de la intranquilidad que las previas comunicaciones del mismo (contuvieran o no amenazas) le estaban produciendo y un obstáculo a la que debiera ser su totalmente libre decisión de habitar en ella o no.

Por ello los hechos declarados probados, al margen de otras posibles calificaciones legales alternativas, sin duda tiene encaje en el tipo residual de las coacciones que ha sido aplicado.

TERCERO-I. En el apartado de las penas impuestas nos encontramos también con doble recurso. La sentencia recurrida fundamenta las que impone de la siguiente forma:

«Procede imponer al acusado por el delito de coacciones la pena de 4 meses y 15 día de prisión en atención a tratarse de subtipo agravado y concurrir eximente incompleta de alteración por toxicomanía por consumo de drogas y corresponde imponer la pena inferior en grado conforme el art. 68 CP, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 1 año y 1 día, así como conforme el art. 57.2 CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años.

Se acuerda el control telemático de la medida impuesta.

Procede igual la aplicación de MEDIDA DE SEGURIDAD consistente en libertad vigilada del acusado sometido a obligación de seguir tratamiento de desintoxicación de su adicción a las drogas externo O INTERNO POR INDICACIÓN MÉDICA y de someterse a control periódico durante el plazo de UN AÑO conforme el art. 104 CP que remite para los supuestos de eximente incompleta a las medidas de los art. 101, 102 y 103 CP, siendo que el art. 101 CP remite a cualquiera de las medidas del art. 96.3 CP entre las que se encuentra la libertad vigilada conforme el art. 106 CP».

La acusación particular pretende su agravación argumentando que:

«Respecto al delito de coacciones procede imponer la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Berta así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS, con arreglo al art. 57 del CP

En el caso que nos ocupa, esta representación está conforme con la pena impuesta de prisión, con la de inhabilitación y con la pena de privación del permiso de armas. Si bien, considera, con todos los respetos, que la pena de prohibición de acercarse a mi representada, debería tener una duración de tres años. Dado que el acusado es toxicómano y sus problemas mentales de carácter esquizofrénico que expuso la letrada de la defensa; lo convierten en una persona muy peligrosa para mi representada. Como se acredita en el procedimiento, el acusado llegó a entrar en el propio domicilio de mi mandante, sin su permiso, reventando la puerta.

Consideramos, además, que ni el mismo acusado es consciente de su peligrosidad.

La pena de alejamiento es una pena accesoria e independiente de la pena principal, y que no está sometida a lo dispuesto en el art.33.6 del CP (que manifiesta que la duración debe ser idéntica de principal y accesoria). No está sometida a la duración de la pena principal. Es decir, que la imposición de la pena de prisión es independiente a la de alejamiento, y, la rebaja de grado o la graduación de la pena de prisión no afecta a la del alejamiento.

La Sala de lo Penal del TS en su sentencia número 695/2016, de 28 de julio de 2016 (ponente señor Llarena Conde) señala respecto a la pena de alejamiento, que esta "es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor ( SSTS 110/00, de 12 de junio o 803/11, de 15 de julio), de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima."

Es decir que su objeto es la protección de la víctima y esa es su finalidad.

Como afirma la SAP Álava, sec. 2ª, S 28-02-2019, nº 58/2019, rec. 9/2019. Debe atenderse, en primer lugar, a la naturaleza de la pena de prohibición de aproximación en relación con los delitos de artículo 153 del Código Penal. Es el artículo 57 del Código Penal el que prevé su imposición con carácter imperativo, pero lo hace como pena accesoria y no como pena principal. Así se desprende de la ubicación sistemática del citado precepto, en la sección quinta denominada "De las penas accesorias" del capítulo tercero del Libro I del Código Penal (dedicado a las penas. Esta pena no solo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( artículo 33.6 y 57 del Código Penal) .

O como afirma la SAP Sevilla, sec. 4ª, S 19-04-2005, nº 188/2005, rec. 2906/2004. Ha de darse la razón al Ministerio Fiscal cuando considera implícitamente que las penas restrictivas de derechos del artículo 57 del Código Penal, por su especial naturaleza y regulación, no están sujetas a la norma general del artículo 33.6 del mismo Código, que asigna a las penas accesorias la misma duración que tenga la pena principal a que se asocian; debiendo entenderse que, aún antes de que la Ley Orgánica 15/2003 viniera a explicitarlo así, el artículo 57 debía considerarse como ley especial respecto al 33.6.

No puede ser de otro modo, en primer lugar, por la especial naturaleza de las consecuencias jurídicas que regula el primer precepto, que, aun tratándose propiamente de penas, participan del fundamento de las medidas de seguridad (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 369/2004, de 11 de marzo (EDJ 2004/40418), FJ.4); si bien se diferencian de éstas, a nuestro entender, en que la peligrosidad a que responden las del artículo 57 no es la subjetiva basada en un juicio de prognosis delictiva del culpable que exigen las medidas de seguridad en sentido propio ( artículo 95.1.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) ), sino la objetiva e intrínseca a la propia comisión del hecho delictivo, pues persiguen la finalidad de proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración de agresiones similares y de evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal entre el delincuente y la víctima o su familia que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes (en este sentido, sentencias 1359/1999, de 2 de octubre, y 154/2000, de 4 de febrero).

Por último la SAP Madrid, sec. 23ª, S 23-11-2020, nº 523/2020, rec. 1823/2018 La pena de aproximación a la víctima de un delito que establece el artículo 57 del CP aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquéllas penas accesorias, al. De haber sido calificadas de prohibiciones como penas "accesorias impropias" en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del artículo 33.6.

En definitiva, la pena de alejamiento no está sujeta a la duración de la pena principal de prisión y su objeto es evitar la reiteración delictiva y la protección de la víctima. De acuerdo a lo expuesto, esta parte, respetando y estando conforme con la pena de prisión impuesta, así como con la de inhabilitación y privación de armas, solicita dada la peligrosidad del acusado, la segura reiteración delictiva y la protección de la víctima que la prohibición de alejamiento sea de 3 años. Dado que al haberse adoptado una medida cautelar de alejamiento con medios telemáticos el día 22 de julio de 2022, ya se han cumplidos los dos años impuestos».

Y la defensa su atenuación considerando que se ha producido:

«Infracción de precepto legal, concretamente por aplicación indebida del art. 172 prf 1º y 3º, al haberse impuesto una pena de prisión, en lugar de pena de multa de 12 a 24 meses, sin haber explicado el Juez en Sentencia la gravedad de la coacción o de los medios empleados, que justifique la aplicación de la pena privativa de libertad en lugar de multa. Es decir, las circunstancias concretas tenidas en cuenta para aplicar la pena de prisión en lugar de la multa, pena que también contempla el mismo precepto del Código Penal.

A nuestro juicio, sería relevante tener en cuenta que mi patrocinado y la denunciante intercambiaron varias llamadas telefónicas, de las que cabría deducir que Dña. Berta sabía que mi patrocinado iría al domicilio familiar a recoger sus pertenencias. Igualmente, relevante es también que Dña. Berta no se encontrara en el domicilio familiar cuando acudió Donato, coincidiendo tanto mi patrocinado como la denunciante en el hecho de encontrarse ésta en Portugal, o al menos, habérselo manifestado a mi patrocinado».

II. El recurso de la defensa debe ser desestimado porque, aunque en el apartado dedicado específicamente a la concreción de las penas a imponer la motivación es efectivamente inexistente, de la lectura del conjunto de la sentencia cabe perfectamente colegir que se atiende a la gravedad de la conducta enjuiciada, gravedad que es innegable al haber afectado al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; violación que se produjo estuviese allí o no la perjudicada presente. De hecho la sentencia hace referencia continua a la posible comisión de otros delitos de mayor gravedad como el allanamiento de morada o el hostigamiento cuya real concurrencia no se plantea por no haberse formulado acusación por los mismos. Con ello se está insistiendo implícitamente en la gravedad de la conducta, sin que la motivación de la sentencia recurrida tenga porqué entenderse centrada solo en un fundamento jurídico concreto. No se olvide además que ni siquiera se ha considerado la existencia de una coacción grave, sino tan solo de una coacción leve, lo que ya supone una posición evidentemente favorable al acusado.

III. Y en cuanto al argumentario de la acusación particular hay que tener en cuenta que las razones que se esgrimen son justo las que el Juzgador a quo utiliza para fundamentar la procedencia de medidas de seguridad que impone, sin que la acusación particular de razones para considerar que, habiéndose impuesto esas otras medidas, las mismas no sean bastantes para intentar conjurar el peligro que representa la situación del acusado. Sin embargo si que existe otra razón para dar favorable acogida a sus pretensiones y es el hecho de que las medidas de seguridad no se pueden ejecutar hasta que haya sentencia firme y, aunque las penas de alejamiento y prohibición de comunicación en puridad tampoco, en este caso por aplicación del art. 58 4 del Código Penal sí que resulta de abono el tiempo que las medidas impuestas como penas accesorias hayan estado vigentes como medidas cautelares. En esta situación, y dado el deseo que expresa la sentencia de mantener las medidas cautelares impuestas por auto de fecha de 19 de julio de 2.022 hasta firmeza, en criterio que compartimos, resultaba imprescindible imponer las penas accesorias por plazo superior para no incurrir en la evidente incongruencia de dar pie a un exceso de cumplimiento.

Por ello el recurso de la acusación particular merece estimación en este punto.

CUARTO-I. Ya el último motivo de impugnación, dejando a un lado la supuesta infracción del art. 24 de la Constitución, que se contesta respondiendo a los concretos motivos de impugnación formulados, es el de infracción de precepto legal planteado por la defensa del acusado por aplicación indebida del art. 172 prf. 1º y 3º, en relación con el art. 66 C.P., al haberse impuesto la pena señalada en su grado inferior por aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, y resultar condenado a la pena de cuatro meses y quince días de privación de libertad.

En este punto se argumenta que:

«El CP en su art. 172 prf 1º contempla una pena de entre seis meses y tres años. Al aplicarse la eximente incompleta de drogadicción, debería partirse de la pena de seis meses, reducirla a la mitad, que sería un pena de tres meses de privación de libertad. Por ello, entendemos que la pena impuesta debería modularse con base en la ley y el principio de proporcionalidad».

II. Lo que la defensa no contempla es que el propio art. 172 del CP indica que se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en el domicilio de la víctima. Así la pena base no es la que señala el recurso, sino la de 9 meses a 1 año de prisión y la impuesta, 4 meses y 15 días, es la mínima de la inferior en grado, por lo que pocos reproches pueden hacerse al Juzgador a quo desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena teniendo en cuenta la gravedad de la conducta.

QUINTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: