Sentencia Penal 143/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1391/2024 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO-I. En el recurso que se examina se pretende de manera principal la absolución del acusado. Como motivos de impugnación se articulan los de error en la apreciación de las pruebas e indebida aplicación de la pena, con falta de motivación de la pena por la que se opta. Como ya ocurrió con motivo del anterior recurso formulado contra la primera sentencia dictada (anulada por inmotivada por esta Sección) el Ministerio Fiscal, al contestar el recurso, vuelve a considerar que, efectivamente, existe falta de motivación en la sentencia y que el razonamiento que se emplea para desvirtuar la presunción de inocencia es muy débil y excesivamente breve, por lo que procede declarar la nulidad de la sentencia y su devolución a la Juzgadora a quo para que dicte otra con la fundamentación adecuada.

II. Volviendo a resolver sobre la pretensión de nulidad, y reiterando al respecto la Jurisprudencia ya expuesta en la primera sentencia dictada por esta Sección, no puede dejar de llamar la atención que después de anularse la primera sentencia por ser considerada falta de motivación suficiente (conclusión a la que llegaron de manera unánime la defensa, el Ministerio Fiscal y tres Magistrados de la Audiencia) se dicte una nueva sentencia que mejora solo en algo la anterior, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal sigue solicitando la anulación.

No obstante en esta ocasión no se decretará esa nulidad, por varias razones. Por el evidente retraso que originaría una nueva declaración de nulidad; porque la mejora de la motivación en la valoración probatoria y en la justificación de la pena ya permite combatir eficazmente las razones dadas; y porque en el punto a la calificación jurídica, donde la motivación sigue sin existir, no es objeto de controversia que, de estimarse probados los hechos objeto de acusación, los mismos constituirían el delito por el que se ha producido la condena.

SEGUNDO-I. La defensa justifica la existencia de un error en la valoración probatoria en esta forma:

«Error en la apreciación de las pruebas con vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo". Por entender que de la actividad probatoria practicada no se deduce, ni siquiera de manera indiciaria, la participación en los hechos por parte de mi representada.

De tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia, hemos de resaltar especialmente:

a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y para la tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( S.T.C. 179/1990).

Que por economía procesal damos por reproducidas todas y cada una de las declaraciones efectuadas en el acto del plenario, en donde es importante que la perjudicada se renunció a ser odia en declaración y por ende desconociéndose se hubo interacción entre los mismos, habida cuenta, únicamente contamos con el testimonio de testigos de referencia que no presenciaron los hechos.

El testimonio de los agentes, únicamente corrobora la presencia del acusado en el lugar donde fue detenido, no aporta prueba alguna de que este interactuase con la denunciante, ya que la mismo no compareció en sede judicial (y fue renuncianda), continuándose sin fundamentar si ese presunto testimonio que se expone en la sentencia, de ser ello cierto, pues fue negado categóricamente en sede judicial por mi patrocinado, es hábil para fundamentar dicha sentencia. En cuanto al vigilante de seguridad, léase la declaración prestada en sede judicial, siendo la misma más reciente en el tiempo, señala que en ningún momento le ve hablar con la denunciante y que le observa en el exterior del parking y le dice que va camino a su trabajo, teniendo una actitud para nada agresiva y haciendo caso al vigilante cuando dice que se marche de allí.

A mayor abundamiento, de la documental obrante en el procedimiento ha quedado acreditado que mi patrocinado trabajaba en una empresa donde este fue requerido, por tanto, como de sobra es sabido, de haberse encontrado estamos ante un encuentro fortuito, y por ende, no dándose el requisito objetivo del tipo, en cuanto a voluntariedad en la conducta desplegada.

Pues bien, de la prueba practicada, no existe prueba de cargo alguna que permita acreditar que mi representado sea autor de un delito de quebrantamiento, y todo ello porque no existe elemento objetivo, ni tan siquiera subjetivo corroborado por algún elemento periférico, que acredite la conducta DOLOSA del condenado en quebrantar la obligación impuesta.

Es decir, y como conclusión final para no extendernos en el presente recurso, en ningún momento el acusado pudo saber o conocer que su expareja se encontraba saliendo del trabajo coincidiendo además con que el acusado se dirigía al suyo, lo cual ha quedado debidamente acreditado en autos.

Por todo ello, no existe dolo en la conducta del condenado de incumplir el mandato judicial, y por ende, no se dan los elementos del tipo penal del delito de quebrantamiento.

Es decir, entendemos que de la prueba practicada no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de nuestro defendido y para fundamentar una sentencia condenatoria se necesita una "mínima actividad probatoria" lo cual no ha ocurrido en el presente caso.

Por tanto, podemos concluir que se trata únicamente de meras sospechas por parte del Juzgador, donde no ha habido una implicación objetiva de mi mandante con los hechos objeto de enjuiciamiento. El nexo necesario entre la comisión del delito y la acusación está en el aire, lo que aparece son simples sospechas.

Se emplea para desvirtuarlo en la sentencia impugnada un razonamiento débil, además de carecer de la menor motivación explícita, no reúne las exigencias de la verdadera prueba de cargo.

Pues bien: por lo que se refiere a la participación del acusado nos encontramos ante uno de esos supuestos de inferencia no concluyente y por tanto contraria a la presunción de inocencia.

Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

Pudiendo darse otras alternativas igualmente plausibles en el modo de acontecer de los hechos, en aplicación del principio "in dubio pro reo", dadas las dudas que surge y ante la ausencia de un convencimiento pleno y total acerca de la culpabilidad de la acusada, la menor duda o atisbo sobre su inocencia, debe absolverse a mi representada de los presentes hechos.

Por esta razón es inconstitucional la interpretación de presunciones, son de aplicación en este caso:

1.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E y tutela judicial efectiva.

2.- El principio general del derecho "in dubio pro reo".

Hoy el principio de libre valoración de la prueba, establecido en el art. 741 LECrim, ha de estar complementado con la doctrina Constitucional, nacida con ocasión de la interpretación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE

La carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora y no a la defensa ( STC 70/1985, de 31 de mayo). La primera garantía que produce la presunción de inocencia es un desplazamiento de la carga de la prueba en las partes acusadoras, quienes han de probar en el juicio los elementos constitutivos de la pretensión penal.

Por todo ello, procede dictar una Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables».

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. Desde la perspectiva anterior los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

«En este caso, a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral se consideran probados los hechos anteriormente expuestos sobre la base de la siguiente valoración:

- Así es muy revelador la declaración del Agente de Policía Local de Coslada nº NUM000 que ha manifestado que el acusado le reconoció los hechos manifestándole que portaba una caja de bombones y flores para Dª Inocencia, siendo que como del folio 6 se desprende, en el momento en el que se personaron estaba a 200 m del lugar en el que habían ocurrido los hechos, sin que se haya acreditado por informe de vida laboral ni prueba objetiva alguna que el acusado trabaje en esa zona sino como han manifestado la perjudicada y el testigo Sr Victorio, el acusado se encontraba en el exterior del centro de trabajo de Dª Inocencia con una caja de bombones y unas flores, poniéndose muy nerviosa ella al verle y tras avisar a la policía el acusado huyó del lugar de los hechos, siendo detenido en las inmediaciones de la Calle Fuentemar, a unos 200 m como el Agente de la policía local ha declarado, es decir a una distancia inferior a la que tiene prohibido aproximarse a la víctima (500m), por lo que es evidente la autoría de los hechos objeto de la presente causa».

IV. Dada la parca descripción de la actividad probatoria que realiza la resolución recurrida, creemos que es necesario ampliar la misma, a lo que se procede mediante el visionado de la grabación del Juicio y la lectura de las actuaciones.

En Juicio, el acusado no declara, no constando grabada la petición de celebración en ausencia, ni su acuerdo, aunque tampoco hay impugnación por este motivo.

Declara un vigilante de seguridad, recordando que una chica le dijo que su expareja le estaba dando flores y una caja de bombones y que él estaba andando por los aledaños y este chico llegó a amenazarla e insultarla. Indica que él directamente lo vio y que vio que llevaba las flores y bombones aunque luego los dejó. Que a ella llegó a decirle "hija de puta" y te voy "a matar". Que acto seguido él llamó a la Policía. Precisa que vio al hombre en el exterior del perímetro empresarial y que él se tornó agresivo después de que viera junto a él a la mujer. Indica que él lo vio en el exterior del perímetro donde ella trabaja.

A continuación declara uno de los Policías Locales intervinientes. Señala que cuando acudieron al lugar de los hechos se encontraron con el vigilante y la mujer, muy nerviosa, quien les contó lo que había ocurrido y la dirección que había tomado el investigado, al que alcanzaron e identificaron, comprobando la vigencia de la orden de alejamiento, lo que motivó su detención. Señala que el lugar de su detención estaba a unos 200 metros del lugar en que se encontraba la víctima. Señala también que el acusado le reconoció los hechos y que acudió a verla sabiendo que ella trabajaba allí. Precisa también que luego por otros agentes se efectuó una medición más exacta.

No se practica más prueba en el acto del Juicio, constando la renuncia de las partes al resto de las testificales propuestas.

Si que se da por reproducida la documental. Y entre esa documental figura:

- Los antecedentes penales del acusado, figurando solo una condena cancelable como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas (f. 39 y 40).

- Testimonio del auto que impone la medida cautelar y de la diligencia de notificación y requerimiento de cumplimiento al condenado (f. 42 y siguientes).

- Medición de la distancias (f. 87) en el que se indican la distancia en las que es detenido el investigado por los agentes actuantes, 345 metros.

Valorando esta prueba la redacción de hechos probados no puede llevarse a cabo desde la perspectiva de la declaración de una testigo que nunca depuso en el acto del Juicio Oral (en esto la parte recurrente tiene toda la razón); sino de la perspectiva de lo que los testigos que si declararon vieron directamente; testigos de credibilidad evidente pues son por completo ajenos a los implicados. Y lo que esos testigos vieron directamente es que el acusado se encontraba a menos de 500 metros del lugar de trabajo de la perjudicada. Que se produjo un encuentro entre acusado y víctima es evidente, porque por la testifical directa del vigilante se sabe que está conocía de la presencia del acusado en la zona, algo que sería imposible si ese encuentro no se hubiese producido. No contamos con versión exculaptoria del acusado en el acto del Juicio, pero si con el reconocimiento expreso de su intención de ver a la perjudicada efectuada ante los agentes actuantes. En cuanto a la validez probatoria de las declaraciones prestadas sin asistencia de Abogado/a se pronuncia, entre otras, la STS 376/2017, de 24 de mayo que nos recuerda que inicialmente la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras STS 655/2014 de 7 octubre, las admite como prueba siempre que se presten de manera voluntaria y espontánea, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal. Y en este caso no se ha acreditado que esas manifestaciones no tuvieran este carácter.

Por lo demás recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 (nº 1057/2011; nº rec. 578/2011) considera que «... en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido (pero) todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo». Y en este caso lo que se hace es precisar en qué modo el hecho nuclear objeto de acusación (el acercamiento del acusado al lugar de trabajo de la perjudicada) ha quedado acreditado por la prueba practicada.

TERCERO-I. Respecto de la falta de motivación de la pena impuesta, en el recurso se lee:

«Reiterar la indebida aplicación de la individualización de la pena y falta de motivación.

La Sentencia hoy recurrida no establece debidamente motivado el presunto motivo de "gravedad" por el cual considera ajustada a derecho la pena de 9 meses de prisión, alejándose considerablemente de su extensión mínima.

La determinación de la pena en el Derecho español ha venido obedeciendo siempre a un sistema legalista, fuertemente vinculado al principio de legalidad, y de efectos tasados en atención a las distintas variables del delito.

Pero como se fue poniendo de manifiesto por la doctrina, y finalmente la propia jurisprudencia ha llegado a asumir, el juez de instancia no goza de entera libertad en la fijación de la extensión concreta de la pena, pues su individualización constituye un acto de discrecionalidad reglada, jurídicamente vinculada y sometida a un conjunto de criterios valorativos, lo cual no permite tomar decisiones en base a consideraciones opuestas a principios cuya transgresión aleja el arbitrio de las pautas de racionalidad, mesura y proporcionalidad que deben presidirlo. El juez, en efecto, se encuentra limitado, en primer lugar, por los criterios fijados por el propio legislador en cada regla de aplicación de penas; en segundo lugar, por los principios y fines del Derecho penal, algunos de ellos garantizados por la propia Constitución, y, en tercer lugar, por los propios razonamientos efectuados en la sentencia, pues la Constitución en su artículo 120.3, las leyes procesales y ahora también el propio CP en su artículo 72 obligan al juez a razonar su decisión en la sentencia.

Es decir, ha de tratarse en todo caso de un arbitrio prudente, sometido a derecho, motivado y susceptible de control, por lo que cuanto más amplios sean los marcos penales y más arbitrio se deje en manos del juez más se habrán de extremar las cautelas para evitar un ejercicio abusivo de éste. Por ello, hoy, como señala la doctrina dominante y jurisprudencial, resulta muy difícil hablar de discrecionalidad en relación con la individualización de la pena teniendo en cuenta los criterios y líneas rectoras que han de guiar la tarea del juez a la hora de proceder en cada caso a la determinación de la pena correcta. La no atención a estos criterios dará lugar, en apelación o casación, a revocar las sentencias de instancia que no se ajusten al principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad, cuya aplicación corresponde en primer lugar al legislador, se manifiesta también muy particularmente en el momento de la individualización concreta de la pena. En este sentido, la Sentencia núm. 1146/1998, de 10 de octubre, establece que "La determinación de la pena al caso concreto ( Sentencia de 7 de junio de 1994) responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del artículo 25 de la Constitución. Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre sí. Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la reprochabilidad de su autor"

La motivación de la decisión en la sentencia penal constituye una garantía procesal que ha adquirido rango constitucional elevándose a la categoría de derecho fundamental de la persona cuya vulneración es susceptible de control a través del recurso de amparo. El Tribunal Constitucional viene considerando reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el artículo 120 CE constituye un derecho fundamental de todas las personas que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y se concreta en el derecho a no padecer indefensión, conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio en que se basan y en lo que a la determinación de la pena se refiere ese derecho exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona condenada (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio, y 76/2007, de 16 de abril). En este sentido la STC 21/2008, de 31 de enero, establece que «... El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adaptación de la decisión...». Esta obligación, según la jurisprudencia constitucional, «es el único modo de controlar no la forma de interpretar las leyes por parte del juzgador, sino los procesos deductivos (sobre los hechos y sobre el Derecho) que fundamentan la decisión o fallo. Sólo así es posible -concluye el Tribunal Constitucional-, en primer lugar, respetar el derecho que le asiste a todo ciudadano a recurrir y a que le expliquen las causas y las razones por las que un acto grave (la sentencia) sacrifica (si es condenatoria) sus derechos fundamentales y, en segundo término, llevar a la práctica con seriedad la obligación que le incumbe a los Tribunales superiores - aunque normalmente no puedan entrar a valorar nuevamente la prueba- de comprobar si el proceso deductivo que ha guiado al inferior es lógico y razonable o fruto de la arbitrariedad, la irracionalidad o el absurdo»

En todo caso el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional «y según ello, -establece la STS 892/2008, de 26 de diciembre- el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que sólo al Juzgador de instancia compete». Pero -sigue diciendo la citada sentencia- «ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proporción, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales». Es decir, los jueces ya no son soberanos para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, por lo que -como expresa la STS 892/2008, de 26 de diciembre- la afirmación según la terminología corriente de que la pena depende del arbitrio del Tribunal no puede ser tomada en sentido estricto, «dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) . Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos».

La conclusión de todo este planteamiento jurisprudencial es que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto se sobrepasen los grados o mitades a que atiende especialmente el artículo 66 CP, sino también en cuanto afecta «al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucional-mente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda» ( STS 767/2009, de 16 de julio, STS 767/2009, de 16 de julio, STS 919/2009, de 24 de septiembre). La STS 919/2010, de 14 de octubre, establece que «la individualización corresponde al Tribunal de instancia, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena, sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria».

Por ello -sigue diciendo la indicada STS 892/2008, de 26 de diciembre- «este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casacion no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este tribunal es quien tiene el deber de suplir ese precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS de 2 de junio de 2004, 15 de abril de 2004, 16 de abril de 2001, 25 de enero de 2001, 19 de abril de 1999)».

De los hechos declarados probados por la Juez de lo Penal no se deduce razón alguna que justifique, a partir de la mera lectura de los mismos, la posible conclusión de que la acción objeto de condena revistió especial gravedad o que el condenado presente específicos síntomas de una peligrosidad determinante de una sanción penal como la que se le impone. Desconoce por tanto esta defensa hasta qué punto estos hechos, pudieran dar pie a un juicio ponderativo de las circunstancias objetivas del hecho o subjetivas de la acción, tan grave o tan severo como para imponer la pena de 9 meses de prision. Pero lo desconoce precisamente porque ningún dato que se hiciera constar en la Sentencia permite formar un juicio de valor al respecto, sin que sirva lo expuesto de que el acusado compro obsequios "flores y bombones" para poder hablar con la víctima y saltarse el mandato judicial, en tanto en cuanto, se estaría castigando dos veces por unos mismos hechos, habida cuenta, por ello resulta acusado por un delito de quebrantamiento. En definitiva, puede comprobarse sin dificultad que, a falta de una específica argumentación que justifique la exacerbación punitiva de la norma penal ( hasta 1 año de prisión), la Sentencia dictada por el Juez de lo Penal no sólo no permite la percepción de los motivos que inspiran dicha decisión, ya sea de modo directo o implícito en los hechos que declara probados, sino que incluso apunta razones que más bien conducirían a excluir ese resultado sancionador extremo.

Así mismo, en atención a la producción de los hechos, la escasa gravedad de los mismos, así como las circunstancias personales de mi patrocinado entendemos que la correcta pena a imponer, de resultar finalmente condenado, sería la mínima dentro del mínimo legal es decir 6 meses de prisión.

Insistimos para que el Juzgador se aparte de modo notable del mínimo legalmente previsto, como parece que ha sido el caso necesita una fuerte argumentación jurídica o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta para imponer esa pena- 9 meses de prisión- que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y entendemos que no existen datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse que mi representado sea merecedor de la pena máxima posible a imponer, esto y cuando el Tribunal de apelación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que una pena impuesta superior al mínimo legal penológico tipificado en el CP no vulneraría el principio de proporcionalidad, además, donde es este tribunal, quien tiene el deber de suplir ese precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal, es decir 6 meses de prisión».

II. En este punto se ha pasado de la absoluta falta de motivación de la sentencia inicial a la actual en la que se señala:

«/.../ procediendo la condena al acusado de 9 meses de prisión debido a la gravedad de los hechos, a la preparación de los mismos, pues compró los pretendidos obsequios con la finalidad de hablar con la víctima y por tanto incumplir la resolución judicial mencionada y del conjunto de la valoración de la prueba descrita en el ordinal anterior siendo potestad del juzgador ponderar la pena de conformidad con las circunstancias que concurran en la causa como la jurisprudencia de ociosa cita ha establecido».

Pese a la anterior sentencia de esta Sección y a la Jurisprudencia que en la misma se cita, la Juzgadora a quo parece entender que el Juzgador de Instancia puede ponderar la pena como estime conveniente sin tener que justificar nada al respecto, todo ello en base a supuesta Jurisprudencia que no se cita, lo que no es nada ocioso cuando se parece querer contradecir la que si se ha citado por el superior Jurisdiccional. Y la opción, además de motivada, debe respetar el contenido del Código Penal, en concreto, el art. 66 1 6ª que indica: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Pues bien, la motivación que se nos ofrece es absolutamente irreal e injustificativa de ese incremento. Parece haberse hecho a posteriori de manera forzada para justificar una opción que se tomó inicialmente de manera completamente discrecional. Comprar unas flores y unos bombones no parece que haga que este quebrantamiento sea más grave que otros que puedan juzgarse. Se contiene luego una referencia completamente vacía a la valoración probatoria de la sentencia recurrida. Y, en cambio, se omiten factores como la carencia de antecedentes penales computables del acusado a fecha de hechos o que, haya o no atenuante de dilaciones indebidas, los años transcurridos desde que estos se cometieron.

En base a lo anterior, en este punto, el recurso será objeto de plena estimación y se reducirá la pena impuesta al mínimo legal.

CUARTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: