Sentencia Penal 563/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 267/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.- Por Procurador en representación del acusado Jesús Manuel se interpone recurso de apelación contra sentencia de 17.10.23 del Juez del JP 37 de Madrid (JR 484/2023), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, a pena de ocho meses de prisión. Alega error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del art 172.2 del Código Penal. Afirma que la prueba practicada en el juicio oral, no resultó lo suficientemente esclarecedora ni con fuerza bastante para destruir con plenitud, evidencia y rigor el derecho fundamental del acusado/ahora recurrente a que se presuma su inocencia. Ilustrando sobre el derecho a la presunción de inocencia, alega que la sentencia que recurre, no tiene en consideración, el contenido de la declaración de la víctima, la cual manifestó que, si bien, nada más ver al recurrente, quiso llamar a la Policía lo cierto es que realmente el recurrente no había realizado ningún acto por el que ella hubiera tenido que temer nada. Ciertamente ambos tienen una discusión, y ella interpretó que el acusado/ahora recurrente pudiera querer arrebatarle el móvil para evitar que llamase a la policía, lo cierto es que al ser preguntada si él intentó o no arrebatarle el móvil, ella manifiesta que no. Así pues es inviable configurar el delito de coacciones por el que ha sido condenado. Que la llamada a la policía se produjo; y sabe que una llamada a la policía implica, la llamada en sí misma, dar unos datos mínimos de ubicación. Y tras ello, la central envía comunicación a los patrullas. Por poco tiempo que todo ello supusiese, transcurren unos minutos, en los que en ningún momento el acusado/ahora recurrente tiene en su poder el móvil de la Sra. Vanesa. Que puede ser que los testigos coincidan en que a su llegada (después de que se produjese la llamada al 091), el recurrente y su expareja, continuasen discutiendo o estuvieran forcejeando. Tanto es así que realmente era el acusado el que intentaba zafarse de la Sra. Vanesa provocando incluso que aquella le quitase la camiseta. También los testigos afirman que a su llegada el Sr. Jesús Manuel no tenía la camiseta puesta, lo cual no deja de ser llamativo si fuese él, quien estaba impidiéndole a la denunciante hacer algún acto. Alega asimismo vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la determinación de la pena. Que la sentencia que recurre le condena a un apena de 8 meses de prisión, sin fundamentar la razón por la que no impone al mismo una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que a todas luces es menos gravosa para el reo. Los hechos enjuiciados, cuya entidad en el peor de los casos, y sólo desde la admisión de los mismos a efectos dialécticos, serían de una gravedad mínima. Por ello, entiende que en el peor de los casos, la pena a imponer debería ser la menos perjudicial y esta es sin duda alguna una pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de una de prisión. Que desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa, interesa que subsidiariamente, y de no estimarse el primer motivo de apelación expuesto en el presente, se le imponga al ahora recurrente una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que asumiría cuando fuese requerido para ello. Interesa se deje sin efecto la sentencia recurrida y se dicte otra resolución por la que se absuelva al acusado/ahora recurrente, o bien, subsidiariamente, que se le condene a una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

La Fiscal, por escrito de 29.1223, impugna el recurso. Que se opone el mencionado recurso e interesa la confirmación de la resolución objeto del mismo, entendiéndola ajustada a Derecho en todos sus pronunciamientos, no compartiéndose, en consecuencia, los criterios desarrollados por la representación recurrente en el escrito de interposición, entendiendo por el contrario que la sentencia de 17 de octubre de 2023 contiene una adecuada, correcta y lógica valoración de la prueba desarrollada en el acto de la vista, pretendiendo simplemente la representación de Jesús Manuel sustituir la apreciación contenida en ella por la suya propia, más favorable a su posición, no resultando los criterios empleados por el Juzgador ni arbitrarios ni contrarios a valores, principios o derechos constitucionales, exponiendo en la sentencia los motivos que le han llevado a formar su convicción, siempre desde el principio de inmediación, habiéndose desarrollado en el acto de la Vista, prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. A tal efecto ha resultado fundamental la declaración prestada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no NUM000 y NUM001 y por los funcionarios del Cuerpo de Policía Local no NUM002 y NUM003, testigos de los que se puede predicar su más absoluta imparcialidad, careciendo de todo interés en el devenir del procedimiento, no conociendo al penado con carácter previo a su actuación policial, habiendo permitido el testimonio de los agentes referidos acreditar que el día de autos, 28 de agosto de 2023, sobre las 01 horas, en la calle Nicolás Sánchez nº 28, de Madrid, Jesús Manuel forcejeó con su expareja sentimental, Vanesa, intentando arrebatarle el teléfono móvil para impedir que ella pudiera llamar a la policía, tratando así de coartar su libertad, conducta que tiene su ubicación en el art. 172.2 del Código Penal. Así, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía no NUM000 refirió haber visto un forcejeo entre un hombre y una mujer, que resultaron ser el penado y Vanesa, añadiendo que él la agarraba a ella y ella trataba de desasirse mientras gritaba: "Déjame, dámelo", pronunciándose en idéntico sentido el Policía Nacional no NUM001, que también vio el forcejeo de una pareja, oyendo a la mujer gritar: "Déjame, dámelo", lo que parecía responder a lo que después la Sra. Vanesa les manifestó de que el (acusado), había intentado quitarle el teléfono que ella portaba. También los Policías Locales no NUM002 y NUM003 relataron en el acto de la vista que entró una llamada de una señora refiriendo que un varón le estaba intentando quitar el móvil, llegando en poco tiempo (unos tres minutos señala el último de los agentes mencionados), viendo un forcejeo, el varón agarrando y zarandeando a la mujer. Es cierto que la víctima, Vanesa, si bien en la declaración que prestó en fase de instrucción manifestó de forma contundente que Jesús Manuel, su expareja, le había intentado quitar el teléfono para impedir que llamara a la policía, posteriormente en el acto de la vista intentó minimizar los hechos alegando que lo que ocurrió es que ella pensó que Jesús Manuel le iba a arrebatar el teléfono porque levantó la mano, subrayando que sólo lo pensó ella pero que él no lo hizo, resultando esta actitud procesal adoptada por la víctima más frecuente de lo que sería deseable en el ámbito de los delitos relacionados con la violencia de género, encontrando su justificación quizá en los sentimientos que aún le unen al autor o en el miedo que sienten ante sus posibles represalias. No obstante, en el caso que nos ocupa las declaraciones prestadas por Vanesa en el acto de la vista quedaron desdichas por las contundentes manifestaciones de los funcionarios policiales actuantes arriba mencionados, confirmando el testimonio de estos que lo que realmente ocurrió fue lo que la víctima relató en fase de instrucción y lo que comunicó previamente en la llamada que efectuó a dependencias policiales para ponerles en conocimiento la situación que estaba viviendo.

SEGUNDO.- El Juez del JP 37 de Madrid en su sentencia de 17.10.23 (JR 484/2023), considera:

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- El acusado, Jesús Manuel, mantuvo una relación sentimental de afectividad análoga a la conyugal con Vanesa. El día 28 de agosto de 2023, sobre las 1:00 horas, el acusado se encontraba en la vía pública, en concreto, a la altura de la calle Nicolás Sánchez, núm. 38 de Madrid, con su ya por entonces expareja e inició con ella una discusión, en el medio de la cual le espetó que era una hija de puta. En ese momento, ante la decisión de la perjudicada de llamar a la policía, el acusado forcejeó con ella para impedir que utilizase su móvil e intentó arrebatárselo de las manos, con el ánimo de coartar su libertad y siendo consciente de sus acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- Respecto de la prueba de cargo practicada, se practicó la declaración de la perjudicada, que declaró, en síntesis, que el día de los hechos se encontró casualmente con quien había sido su pareja sentimental, en la calle referida en los hechos de esta sentencia y hallándose el acusado en estado de embriaguez.

De acuerdo con la perjudicada, en el seno de la conversación que estaban teniendo, ella tuvo miedo de él y quiso llamar a la policía. En ese momento, el acusado dirigió su mano hacia ella, mientras intentaba llamar por teléfono, por lo que pensó que se lo quería arrebatar y le gritó "déjame, dámelo". Sin embargo, el acusado finalmente no le quitó el teléfono.

El testimonio de la perjudicada, exculpatorio del acusado, responde a juicio de este juzgador y vista el resto de la prueba practicada, notablemente las testificales, de un intento por parte de ella de minimizar o reinterpretar los hechos que tuvieron lugar el día de autos.

La perjudicada reconoció que se encontró con su expareja la madrugada del 28 de agosto de 2023 en la calle Nicolás Sánchez de Madrid, pero su declaración en lo posterior se desmarca de la versión de los hechos que refirió en el momento de la denuncia y en el momento de su declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

La perjudicada parece, a juicio de este juzgador, haber reinterpretado los hechos sucedidos, tratando de restarles importancia y como consecuencia de su voluntad de no perjudicarlo. La perjudicada manifestó que creía que el acusado le iba a quitar el teléfono pero que finalmente no fue así. Sin embargo, llama la atención que entonces le dijese "déjame, dámelo". ¿A quién tenía que dejar y qué le tenía que dar, si según declaró en juicio, no estaba intentando quitarle el móvil y, por lo tanto, no la tendría que tener agarrada ni a ella ni al objeto? Si la perjudicada estaba diciéndole a su expareja que se lo diese, entonces es porque bien él lo tenía, bien estaba intentando hacerse con él.

La falta de persistencia en la incriminación se une a la concurrencia de indicios de incredibilidad subjetiva, toda vez que la perjudicada ha matizado la versión de los hechos por lo que resulta un sentimiento de apego, de lealtad o de voluntad de no causar daños al acusado. Esto hace que su versión resulte poco objetiva, especialmente si se tiene en cuenta que este relato no es corroborado periféricamente por ninguno de los testigos que ha declarado en este juicio, todos ellos autores de los atestados que dieron lugar a estas actuaciones.

A continuación, se practicó el interrogatorio de cuatro testigos, miembros de la Policía Nacional y de la Policía Local, que por responder a una única intervención por cada cuerpo se expondrán y valorarán según el cuerpo de cada testigo.

En primer lugar, los agentes NUM000 y NUM001 de la Policía Nacional declararon, en síntesis, que el día de los hechos se personaron en el lugar referido porque recibieron el aviso de una discusión de pareja.

El primer agente declaró que, cuando llegó al lugar de los hechos, vio cómo el acusado agarraba a la perjudicada y ésta se trataba de zafar y le gritaba "déjame, déjalo". Esto mismo lo confirmó el segundo agente, que declaró que los vio forcejeando, "agarrándose de las manos" y que ella gritaba "déjame, suéltame, déjalo". Los agentes bajaron del coche y separaron a la pareja. El agente NUM000 se entrevistó con la perjudicada, que les relató que ella y su expareja se encontraron en la calle y que él la empezó a increpar, por lo que decidió llamar a la policía. También les refirió que él le intentó quitar el móvil cuando ella intentaba llamar. El agente NUM001 indicó que fue ella quien llamó a la policía y que, en el momento de personarse ellos en el lugar, no vieron el teléfono. También declaró este agente que era de noche. Por otra parte, ambos testigos declararon que el acusado tenía su camiseta dañada y quitada, tal y como les había manifestado la persona que llamó a la policía, aunque el primer agente precisó que era claramente él quien la agarraba a ella. Señalaron que tardaron unos tres minutos en personarse desde que recibieron el aviso.

Los testimonios de los agentes, testigos directos de los hechos porque el forcejeo continuaba en el momento en que se personaron, son plenamente coincidentes entre sí, persistentes en cuanto a la incriminación y, asimismo, ausentes de toda incredibilidad subjetiva, puesto que actuaron en el ejercicio de su actividad profesional y sin conocer previamente al testigo directo o a la pareja. Los testimonios corroboran periféricamente la declaración del acusado y de la perjudicada únicamente en cuanto a que se encontraban en esa vía pública en ese momento. Sin embargo, difieren en cuanto al relato de hechos de relevancia penal, aunque sí corroboran la versión que la perjudicada ofreció en anteriores sedes. Por ello, considero que su relato es verosímil, es creíble y se ve reforzado por la testifical de los otros dos agentes, que expondré.

Por último, declararon los agentes de la Policía Local NUM002 y NUM003, que también se personaron en el lugar de los hechos como consecuencia de haber recibido un aviso mientras estaban patrullando. Los agentes declararon que, cuando llegaron al lugar, vieron que el acusado forcejeaba con la perjudicada. El primer agente dijo que él estaba agarrándola de la mano con la intención de cogerle algo que ella tenía, de forma brusca, aunque no distinguió si había o no un teléfono. El segundo agente manifestó que ella gritaba "déjame", y que les dijo a los agentes que la había llamado "hija de puta". Ambos agentes manifestaron que se encontraban cerca del lugar de los hechos cuando recibieron el aviso por su emisora.

Nuevamente, el testimonio de estos agentes es persistente, es coincidente, es ausente de toda incredibilidad objetiva y es verosímil. Los testigos fueron testigos directos de cómo el acusado agarraba a su expareja, con la intención de quitarle algo de las manos, por lo que corroboran periféricamente la versión de los hechos que dieron los otros dos agentes y también las versiones previas de la perjudicada. Respecto a si el objeto era o no era el móvil, el testimonio de los cuatro agentes, junto con la declaración de la perjudicada, que dijo que llevaba el teléfono y que creyó que él se lo quería quitar, acreditan que ella tenía consigo el teléfono.

Respecto del resto de la documental, se hace constar que el acusado no tiene antecedentes penales computables.

En cuanto a la prueba de descargo, se practicó únicamente la declaración del acusado, que declaró, en síntesis, que tuvo una relación sentimental con la perjudicada y que, ese día, se encontró casualmente con ella y le preguntó por unas pertenencias suyas que aún tenía ella.

El acusado negó haberla llamado hija de puta y haberle intentado arrebatar el móvil.

La declaración del acusado exculpatoria, responde al derecho de todo acusado de ofrecer en juicio la versión de los hechos que mejor contribuya a su defensa. El acusado reconoce una conversación con la perjudicada, pero niega que la vejase o que intentase evitar que llamara a la policía cuando se sintió intimidada. Sin embargo, lo cierto es que es un relato muy poco preciso, poco detallado, que no explica la llamada a los policías ni tampoco ofrece una alternativa razonable a los hechos expuestos por los otros cuatro testigos objetivos de los hechos.

Su testimonio, aunque corroborado por el de la perjudicada, no cuenta con la fuerza probatoria suficiente si se contrasta con el resto de la prueba practicada. A diferencia de la perjudicada, que no fue testigo imparcial de los hechos, sí lo fueron los cuatro testigos restantes, que apuntan claramente que el acusado intentó quitarle su teléfono móvil a la perjudicada cuando ésta quiso llamar a la policía. Además, la perjudicada no ha sido persistente, algo que sí han sido los agentes que elaboraron el atestado.

En suma, el conjunto de la prueba practicada permite tener por acreditados los hechos de esta sentencia y enervada la presunción de inocencia del acusado, por lo que se procederá a dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 172.2.

Respecto del delito de coacciones referido, se trata de coacciones leves realizadas contra la esposa o mujer ligada por una análoga relación de afectividad con el responsable del delito, cuestiones que han quedado plenamente acreditadas en el acto del juicio.

Así, la relación sentimental, ya finalizada, no ha sido discutida por ninguno de los intervinientes en el procedimiento. Ambos miembros de la antigua pareja coincidieron en que mantuvieron en el pasado una relación sentimental, y que ésta ya había terminado el día de los hechos.

Por otra parte, la conducta del acusado dirigida a impedirle a la perjudicada llamar a la policía ha quedado acreditada por la declaración de cuatro testigos directos y objetivos de los hechos. En concreto, los agentes acreditaron que la perjudicada intentó llamar a la policía, que éstos se dirigieron al lugar de los hechos y que, cuando llegaron, el acusado continuaba forcejeando con su expareja.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicitó la imposición al acusado de una pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio y la de aproximarse a la perjudicada, su domicilio, lugar o centro de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, por un periodo de tres años.

Si bien la pena es encuentra dentro de los márgenes del artículo 172.2 del Código Penal , considero que la entidad de los hechos y las circunstancias del autor permiten entender que es más ajustada una pena de ocho meses de prisión, y reducir asimismo las restantes penas a la duración de 2 años, tanto la relativa a la tenencia y porte de armas como las prohibiciones de aproximación y de comunicación. Se impondrán ambas prohibiciones, de aproximación y comunicación, a los efectos de asegurar la seguridad de la víctima y la prevención de comisión de nuevos delitos de violencia de género sobre ella.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones permite considerar que las diligencias de prueba fueron, en lo esencial de naturaleza personal, siendo que, en el presente caso, vista, entre otras, y p.e. SAP Guipúzcoa 10.12.08, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en relación con el delito por el que el recurrente ha sido condenado, impidiendo a la denunciante actuar acorde con su libertad personal y autonomía decisoria.

De los agentes intervinientes no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno por los ahora recurrentes que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Las alegaciones que se efectúan por el acusado/ahora recurrente (siendo que, en palabras de p.e. STS 14.07.10, se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones), en modo alguno justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de distinto pronunciamiento en esta alzada.

Frente a las alegaciones de la parte recurrente, examinada la grabación audiovisual del juicio, las conclusiones del Juez a quo no pueden ser calificadas como ilógicas o arbitrarias, por lo que habrán de ser respetadas, siendo dable recordar, a propósito de la existencia de testimonios contradictorios o relatos enfrentados, que si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, en todo caso, habrán de ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, ello con razonable argumentación, mereciendo al Juzgador de instancia, mayor credibilidad la prueba de cargo, que se integró, en esencia, de pruebas personales, sin que la sentencia recurrida presente los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una razonada valoración de la prueba, que este Tribunal considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- Distinto acaece para en relación con la subsidiaria petición, pues si bien es cierto que por la Defensa del ahora recurrente las Conclusiones fueron elevadas a Definitivas (grabación j.o.), habiéndolo sido sin la petición subsidiaria que ahora se efectúa, ex novo y per saltum, lo que dispensa a la Sala de mayor consideración, que, desde luego, bien se pudiera.

Ello sin embargo no empece el argumentario contenido en la sentencia sobre este concreto extremo (...considero que la entidad de los hechos y las circunstancias del autor permiten entender que es más ajustada una pena de ocho meses de prisión...),que tampoco justifica la imposición de pena superior al límite legal (pues las inconcretas expresiones de entidad de los hechos y de circunstancias del autor nada esclarecen a los efectos que nos ocupan).

Para en relación con la pretensión de imposición de TBC, es lo cierto que tampoco consta interesada por quien ahora recurre, ni solicitada aclaración, ni aun consta referido en el derecho de última palabra, impresionando pretender ahora valerse de lo que pudiendo haberse dicho no se dijo y pudiendo haberse hecho no se hizo. Ello sin embargo, considera la Sala, que p.e. la STS 14.06.23 recuerda que no debió ser óbice para su motivación. La referida STS señala: identifica el recurso el interés casacional del motivo que se formaliza en octavo lugar, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM ,en el que reivindica como más adecuada a los hechos y a las circunstancias del condenado, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la de privativa de libertad impuesta a razón de la condena ex artículo 153 CP .

Cuando se trata de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza, el tribunal viene obligado ex artículo 72 CP a dar las razones que justifican la opción. Y en este caso la sentencia recurrida lo hizo. Se decantó por la procedencia de la pena privativa de libertad, confirmando así el criterio del Tribunal de instancia, en atención a las circunstancias de los hechos. Explicó "las penas impuestas, encontrándose dentro de los parámetros legales establecidos y próximas al mínimo, se entienden proporcionadas a la gravedad de los hechos enjuiciados, pues son hechos violentos ejecutados por el recurrente por un periodo de dos años, sobre su mujer e hijas, éstas de corta de edad, una de ellas de apenas 5 meses, poniendo en peligro en alguno de ellos incluso su vida e integridad física, lo que, por otro lado, hace que sea correcta la elección del Juzgador de la pena de prisión y no la de trabajos en beneficio de la comunidad , siendo facultad del mismo y no un derecho del condenado a elegir entre una u otra pena".

Es decir, una motivación, en los términos que requiere el artículo 72 CP (EDL 1995/16398),en relación a su opción por la pena de prisión suficiente para excluir que la decisión sea fruto de la arbitrariedad. La ley no contempla un derecho del condenado a elegir entre penas alternativas, sino que se trata de una facultad discrecional del órgano de instancia que deberá motivar la elección en caso de decantarse por la opción más grave de las contempladas en el precepto respectivo ( STS 499/2020, de 8 de octubre (EDJ 2020/674888)).Y el esfuerzo motivador desarrollado en este caso por el Tribunal de instancia y avalado por el de apelación resulta suficiente a tales fines.

Ciertamente, y aunque nada se alegó por el ahora recurrente, tampoco se atisba motivación alguna de la opción. El artículo 72 del Código Penal aplicable dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

Es así, por en base a lo expuesto, atendidas razones de tutela judicial efectiva, que ante la ausencia de razonamiento referida a la extensión de la pena privativa de libertad, habrá de llevar a considerar la imposición de la pena de prisión en su mínimo legal de 6 meses.

Lo anterior no obstante, ni siquiera una interpretación integradora permite entender qué datos fueron tomados en consideración para descartar la pena de TBC (recordamos que la STS señalaba que Cuando se trata de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza, el tribunal viene obligado ex artículo 72 CP a dar las razones que justifican la opción), por lo que, por también razones de tutela judicial efectiva, procede su consideración en igual límite inferior de 31 días TBC. Ello para en el buen entendimiento de que la pena de prisión lo será para en caso de no prestar su expreso consentimiento a la pena de TBC ( STS 463/2023 de 14.06.23), visto el art. 49 CP, habiéndose pronunciado la STS 653/2019, de 8 de enero, sobre cuándo puede prestarse ese consentimiento (...parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución, STS 325/2019 ),pudiendo pues el consentimiento ser prestado al tiempo de la efectiva ejecución de la sentencia recaída, una vez declarada su firmeza.

En suma procederá la imposición de pena de 31 días TBC, previa prestación de expreso consentimiento, en el buen entendimiento de que, de no prestarlo, la pena lo será de 6 meses de prisión. Ello manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,